EXCELENTÍSSIMO
SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO MARANHÃO.
Ref. Apelação Criminal nº 000/0000
XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, vem, tempestivamente, à presença de Vossa Excelência, com
o respeito e acatamento devidos, por seu bastante procurador e advogado, no fim
assinado, conforme documento procuratório em anexo (doc.01), com escritório
profissional na Rua ................., nº, ....., Cidade, onde recebe intimações,
notificações, avisos e demais atos de praxe e estilo, não se conformando com o
v. acórdão proferido no Recurso de Apelação Criminal nº 0000/0000, vem, nos
termos dos arts. 102, inciso III, alínea “a” da Constituição Federal,
interpor o presente
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO
para
o Supremo Tribunal Federal,
requerendo de logo a sua admissão, de acordo com as razões, fundamentos e
pedidos, endereçados àquele Tribunal, que seguem expostas.
Requer seja recebido o presente Recurso Extraordinário, no
seu regular efeito, de acordo com as normas do Código de Processo Civil, com a
posterior remessa ao Supremo Tribunal Federal.
Nestes termos,
Pede DEFERIMENTO
Cidade, ... de .............. de 2000.
Advogado
OAB/MA nº .......
EGRÉGIO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
Recorrente: XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX
Recorrido: MINISTÉRIO
PÚBLICO ESTADUAL
RAZÕES DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO
Egrégio Tribunal,
Colenda Turma,
Nobres
Ministros,
Douto
Procurador-Geral da República,
O presente recurso extraordinário, ilustres Ministros,
“data maxima venia”, deve ser conhecido e provido, visto que o venerando
acórdão recorrido violou dispositivo
constante do inciso XL, do art. 5º, da Constituição Federal.
1 - DA TEMPESTIVIDADE
O Recorrente foi intimado, via Diário da Justiça Eletrônico,
do v. acórdão prolatado no julgamento do Recurso de Apelação no dia 00.00.2000,
sendo que no dia 00.00.2000 foi protocolado Recurso de Embargos de Declaração,
o qual teve a decisão publicada no Diário da Justiça Eletrônico em 00.00.2000 –
terça-feira –, encerrando-se o prazo legal para o Recurso Extraordinário no dia
00.00.2000, logo, a presente irresignação está sendo protocolada tempestivamente.
2
– DA ADMISSIBILIDADE DO PRESENTE RECURSO EXTRAÓRDINÁRIO
Excelências, o presente Recurso fundamenta-se no artigo 102,
inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, conforme se verifica da
transcrição das referidas normas in verbis:
“Art. 102 -
Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição,
cabendo-lhe:
(...)
III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas
decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida:
a) contrariar
dispositivo desta Constituição;”
O Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão contrariou o inciso XL, do art.5º, da CF/88,
ao manter decisão de 1º Grau que fere o princípio da não retroatividade das Leis
Penais, salvo para beneficiar o réu, no tocante ao entendimento de que
não deve ser extinta a Ação Penal
proposta contra o Recorrente e, sua Punibilidade, a teor do art.103 c/c 107,
IV, do Código Penal, por ter havido a inexistência e/ou decadência da
Representação da Vítima. Isto porque, na visão do Tribunal recorrido, o Recorrente (apelante) é pai da
vítima, logo, nessa linha de raciocínio, não haveria necessidade de
representação do ofendido, por se tratar de ação penal pública incondicionada.
Agindo assim, o Tribunal recorrido divergiu da interpretação
jurisprudencial dada por esta Excelsa Corte Constitucional, quando do
julgamento do Habeas Corpus nº
90140/GO, cuja Relatoria coube ao ilustre Ministro CELSO DE MELLO.
O tema em debate ventila questão estritamente jurídica, bem
como já objeto de prequestionamento, a tempo e modo.
3 –
DA REPERCUSSÃO GERAL DA MATÉRIA
DISCUTIDA NO PRESENTE RECURSO EXTRAÓRDINÁRIO
Colenda
Corte,
Em primeiro lugar, se faz necessário destacar que a
repercussão geral, antes de um requisito objetivo, no recurso extraordinário em
matéria criminal, tem a ver com a essência do debate, cujo teor em regra, está
relacionado a liberdade de locomoção.
Ora, o recurso extraordinário não tem por objetivo
somente a justa solução do caso Concreto. É mais do que isso, trata-se de um
instrumento recursal que visa a preservação da uniformidade da inteligência do
Sistema Normativo Constitucional.
Ademais, a repercussão geral da questão constitucional
deve ser entendida como questão jurídica que vai além do interesse subjetivo da
causa em discussão.
Não restam dúvidas que, as partes no processo penal
travam um conflito, consistente na pretensão de punir do Estado de um lado e,
do outro, a defesa do direito de liberdade de determinado cidadão.
Em outras palavras, a repercussão geral da matéria
constitucional deve ser entendida como questão jurídica relevante, do ponto de
vista econômico, social ou jurídico, que ultrapasse os interesses subjetivos,
discutidos no processo.
A repercussão geral, na verdade, é um filtro, a teor
do art. 543-B, do nosso Código de Processo Civil, que permite ao Supremo julgar
apenas temas que possuam relevância social, econômica, política ou jurídica
para toda a sociedade brasileira. Assim, quando houver multiplicidade de
recursos com o mesmo tema, os tribunais de justiça e os regionais federais
deverão aguardar a decisão do STF e, quando decidida a questão, aplicá-la aos
recursos extraordinários, evitando a remessa de milhares de processos ao STF.
Ora, a matéria objeto de discussão está relacionada a
aplicação da garantia constitucional,
constante do art.5º, inciso XL, da Constituição Federal de 1988, que
dispõe sobre a NÃO RETROATIVIDADE DA LEI PENAL, SALVO PARA BENEFICIAR O RÉU. Garantia que foi maculada pelo Tribunal
recorrido, inclusive, indo de
encontro a julgamento já formulado pela 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal,
quando da apreciação do Habeas Corpus
nº 90140/GO, cuja Relatoria coube ao ilustre Ministro CELSO DE MELLO.
Essa questão, no caso em debate, se cabe a aplicação
da antiga redação do art.225, do Código Penal ou a nova redação trazida pela
edição da Lei Federal nº. 12.015/09, em vigor desde 10/08/2009, a fato
delituoso ocorrido em 00.04.1999, corresponde
a idéia de que a Lei penal mais
gravosa deve se aplicar somente aos fatos ocorridos a partir de sua vigência,
não podendo retroagir para alcançar fatos anteriores.
Na esteira desse argumento, merece registro a ilustre
lição de Cezar Roberto Bittencourt, in verbis:
“Há uma regra dominante em termos de conflito de leis
penais no tempo. É a da irretroatividade
da lei penal, sem a qual não haveria nem segurança nem liberdade na sociedade,
em desrespeito ao princípio da legalidade e da anterioridade da lei, consagrado
no art. 1º do CP e no art. 5º, XXXIX, da CF. A irretroatividade, como
princípio geral do Direito Penal moderno, embora de origem mais antiga, é
conseqüência das idéias consagradas pelo Iluminismo, insculpido na Declaração
Francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789. Embora conceitualmente
distinto, o princípio da irretroatividade ficou desde então incluído no
princípio da legalidade, constante também da Declaração Universal dos Direitos
do Homem, de 1948. Desde que uma lei entra em vigor até que cesse a sua
vigência rege todos os atos abrangidos pela sua destinação.” (In: Manual de
direito penal – Parte Geral, volume 1 – 6. Ed. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 16)
(Grifo nosso)
Não resta a menor a dúvida que a matéria ventilada no
presente recurso extraordinário tem relevância em outros casos.
Por razões de segurança jurídica e aos fins de se
preservar a unidade do Sistema Judiciário Nacional, a questão da aplicação da
Lei penal mais gravosa somente aos fatos ocorridos a partir de sua vigência
deve ser julgada pelo STF, para que se estabeleça um parâmetro, em definitivo,
em nosso sistema legal, evitando-se a ocorrência de lesões futuras ao inciso
XL, da Constituição Federal de 1988, que dispõe sobre a NÃO RETROATIVIDADE DA
LEI PENAL, SALVO PARA BENEFICIAR O RÉU.
4 –
DO PREQUESTIONAMENTO DO PRESENTE RECURSO EXTRAÓRDINÁRIO
Excelências,
Segundo a Professora Teresa
Arruda Alvim Wambier[1] o prequestionamento na solução, fornecida pela Corte
local, constante do teor do acórdão, de questões constitucionais ou federais
que se pretende submeter aos Tribunais Superiores, via recurso excepcional.
Por conseguinte, se verificará a existência de
prequestionamento quando este tenha sido ventilado na decisão, isto é, quando o
Tribunal local tenha declarado entendimento, juízo de valor, de forma explícita
a seu respeito.
Em outras palavras, é necessário que as partes tenham
tornado o tema controvertido, sendo sine
qua non que tenha havido manifestação, no acórdão recorrido, sobre a
questão federal ou constitucional, entendida como violada.
Ressalte-se que, uma vez ocorrida a manifestação do
Tribunal recorrido, pouco importa que os sujeitos da relação processual tenham
debatido o tema anteriormente. Ademais, é lógico inferir que, além das questões
nas quais o Tribunal deve se pronunciar de ofício, há situações em que a Corte
recorrida pode decidir a lide por fundamentos legais e constitucionais,
totalmente distintos daqueles que foram levantados pelas partes.
No caso em tela, o Requerente pediu ao Tribunal
recorrido, que se manifestasse acerca de
matéria de ordem pública, relacionada a extinção da Ação Penal e da sua
Punibilidade, a teor do art. 103 c/c 107, IV, do Código Penal, em face da
inexistência e/ou decadência da Representação da Vítima.
Ocorre que, em sede de apelação, quando o Tribunal recorrido decidiu a questão jurídica, acima
mencionada, declarou em acórdão que a referida questão amolda-se perfeitamente à antiga redação do artigo
225, §1º, II, do Código Penal, por ser o Recorrente (apelante) pai da
vítima, não havendo necessidade de representação da mesma, por se tratar de
ação penal pública incondicionada.
Ora, o direito processual é informado pelo Princípio
do Devido Processo Legal, erigido em garantia constitucional, nos termos do
art.5º, inciso LIV, da Carta Magna, para o resguardo dos direitos individuais
dos litigantes e da segurança do Estado no exercício da função jurisdicional.
Assim, o Due Processo Of Law é imposição de ordem pública, sendo
obrigatório o seguimento das normas procedimentais antes de expender-se a
solução definitiva do litígio.
E sendo assim, entende o Recorrente que a garantia constitucional, constante do
art. 5º, inciso XL, da Constituição
Federal de 1988, que dispõe sobre a NÃO
RETROATIVIDADE DA LEI PENAL, SALVO PARA BENEFICIAR O RÉU, foi
maculada pelo Tribunal recorrido, de acordo com os argumentos expostos nas
presentes razões.
Nesse contexto, entende o Recorrente que, para uma
melhor compreensão da matéria, aqui ventilada, se faz necessário realizar uma
narrativa dos fatos constantes dos autos, antes de adentrar ao mérito do
presente instrumento recursal.
5 – RELATÓRIO DOS FATOS CONSTANTES
DOS AUTOS DO PROCESSO PENAL
Excelências, o Recorrente XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX
foi denunciado pelo Ministério Público
Estadual, como incurso nas penas dos artigos 214, c/c 224, “a”, e 226, II,
do Código Penal Brasileiro.
No tocante a capitulação adotada pelo Ministério Público,
para pedir a condenação do Recorrente, os dispositivos invocados foram os
seguintes artigos:
Art. 214 - Constranger alguém, mediante violência ou grave
ameaça, a praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso
da conjunção carnal: (Revogado pela
L-012.015-2009)
Art. 224 - Presume-se a violência, se a vítima: (Revogado pela
L-012.015-2009)
a) não é maior de 14 (catorze) anos;
b) é alienada ou débil mental, e o agente conhecia esta
circunstância;
c) não pode, por qualquer outra causa, oferecer
resistência.
Art. 226 - A pena é aumentada: (Alterado pela
L-011.106-2005)
I - de quarta parte, se o crime é cometido com o concurso
de 2 (duas) ou mais pessoas; (Alterado pela
L-011.106-2005)
II - de metade, se o agente é ascendente, padrasto ou
madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou
empregador da vítima ou por qualquer outro título tem autoridade sobre ela; (Alterado pela
L-011.106-2005)
III - se o agente é casado. (Revogado pela
L-011.106-2005). (grifo nosso).
Ocorre, Excelências, que após o recebimento da peça
acusatória, no dia 00.00.1999, o
processo penal só foi julgado no dia 00.00.0000,
quando fora prolatada sentença, condenando o Recorrente nas penas dos
artigos 214 c/c 224, “a”, e 226, II, do Código Penal Brasileiro, ao cumprimento
de pena de 9 (nove) anos e 3 (três)
meses de reclusão. Pena, cujo cumprimento determinado fora o do regime
fechado, ressaltando que o suposto fato
delituoso chegou ao conhecimento da autoridade policial no dia 00.00.0000.
Em outras
palavras, o Estado-Juiz levou mais de 11 (onze) anos para aferir que o
Recorrente é culpado pelo crime, a ele imputado.
Quanto à decisão condenatória, que fora atacada em sede
recursal, entendeu a ilustre Magistrada de 1º Grau, Dra. .....................,
que a materialidade e a autoria do delito imputado ao Recorrente estariam
devidamente comprovados nos autos do processo penal submetido a apreciação da
mesma.
Por sua vez, entendeu o Recorrente que a decisão monocrática
não estava de acordo com a realidade existente nos autos, vez que, não há provas convincentes da materialidade
e nem sequer da autoria, dos delitos que foram imputados á pessoa dele,
Recorrente.
Ora, buscando demonstrar que foi vitima de uma grande
injustiça, o Recorrente interpôs Recurso
de Apelação Criminal para o Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão,
pedindo que fossem apreciados, com máxima cautela, os seguintes argumentos:
1º) Houve CERCEAMENTO
DE DEFESA, com fundamento em LESÃO ao Art. 5º, LV, da Constituição Federal de
1988.
A tese acima foi construída a partir da constatação, no bojo
dos autos, que uma perícia, inicialmente designada no dia 00.00.0000 teve seus parâmetros modificados, ou seja, o
Juízo Monocrático determinou, no dia 00.00.2000, que fosse realizado EXAME
PSICOLÓGICO, mandando ofício (nº 0000/2000) ao Coordenador do Centro de Apoio
Psicossocial – CAPS
Por conseguinte, a
perícia anteriormente determinada, inclusive com a apresentação de quesitos
pelas partes e, também, com a nomeação das Peritas (psicólogas), Dra. ............ e Dra.........., não foi realizada. Contudo, uma nova perícia foi designada, porém,
o Recorrente não foi intimado acerca
dessa determinação judicial, datada de 00.00.2000.
2º) Extinção da Ação
Penal e da sua Punibilidade, a teor do art.103 c/c 107, IV, do Código Penal, em
face da inexistência e/ou Decadência da Representação da Vítima.
A tese, acima mencionada, foi construída a partir da
constatação de que o Processo Penal, com
fundamento da perquirição de prática do crime de atentado violento ao pudor, fora
iniciado por Denúncia, quando o elemento necessário a propositura da referida
peça acusatória - a representação da
vítima, por meio de seu representante legal - não se encontra nos autos do
aludido processo, ou seja, inexiste.
Ato jurídico esse, requisito
do devido processo legal, considerando que o fato crime ocorreu antes da
vigência da Lei nº 12.015/2009. Em outras palavras, a referida lei não se
aplica ao caso em estudo, vez que não pode retroagir ao ano de 1999 (data do
suposto fato crime).
3º) Inexistência de um quadro suficiente de elementos
de convicção, todos harmônicos e convergentes para configurar a culpa do
Recorrente, ou seja, fragilidade do
acervo probatório disponível nos autos.
A tese, acima mencionada, decorre de uma constatação
existente nos autos, sendo a primeira, que NÃO
HOUVE DEPOIMENTO DA VÍTIMA EM JUÍZO, e segundo, as testemunhas arroladas pelo
Ministério Público SÃO UNÂNIMES em dizer que tomaram conhecimento dos fatos por
meio da mãe da vítima. Ademais, as testemunhas de defesa, que foram ouvidas em
Juízo, confirmaram que não houve qualquer comentário acerca de comportamentos
irregulares entre o Recorrente e seus filhos, em especial, a Vitima, durante
todo o tempo em que o ele residiu no lugar do crime. ELEMENTOS QUE NÃO FORAM
LEVADOS EM CONSIDERAÇÃO QUANDO DO JULGAMENTO EM 1º GRAU.
4º) Foi realizada uma
perícia (exame psicológico), a qual foi realizada em uma pessoa adulta, de
idade de 18 (dezoito) anos.....
A tese, acima mencionada, tem razão lógica, vez que é
inegável que tais circunstâncias desnaturam
as conclusões pretendidas pela perícia. Ainda mais, se for levado em
consideração que um adulto sabe manipular respostas e criar situações.....
O Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, quando do
julgamento do Recurso de Apelação Criminal, negou provimento ao mesmo,
prolatando o Acórdão nº 00000/2000,
cuja parte da ementa segue transcrita abaixo:
“(...)
1. A nulidade do laudo pericial, por força do art.
572, inciso I, do Código de Processo Penal, é de natureza relativa, se
convalidando caso não seja argüida em momento oportuno. No caso em questão o
momento adequado para a arguição da referida nulidade seria em sede de alegações
finais, o que não ocorreu, operando-se, portanto, a preclusão.
2. O caso em
questão amolda-se perfeitamente à antiga redação do artigo 225, §1º, II, do
Código Penal, por ser o apelante pai da vítima, não havendo necessidade de
representação da mesma, por se tratar de ação penal pública incondicionada.
3. Vê-se pelo acervo probatório e, sobretudo pelo
depoimento da vítima perante a autoridade policial, que outro não poderia ser o
entendimento senão de que a sentença condenatória reconheceu acertadamente a
culpabilidade do apelante, estando a materialidade delitiva e a autoria
suficientemente comprovadas, não merecendo assim a decisum a quo qualquer
reforma.
4. A pena imposta pela Magistrada a quo não pode ser
redimensionada, pois assim restaria caracterizada a reformatio in pejus.
5. Correta se faz a imposição de regime inicialmente
fechado ao apelante, por se tratar de crime hediondo, nos termos do art. 2º, §
1º, da Lei n.º 8.072/90. (...)” (Grifo nosso)
O Recorrente, no interesse de dirimir questões
jurídicas na decisão de 2º Grau, supracitada, resolveu interpor Recurso de
Embargos de Declaração para o Desembargador Relator do Acórdão nº 00000/2000, argumentando o seguinte:
1º) Houve AMBIGÜIDADE quanto a interpretação de
que não é aplicável a norma penal
benéfica (que possui força normativa residual) ao fato delituoso cometido no
período de vigência temporal da lei revogada, ou seja, com eficácia ultrativa
da "lex mitior", por efeito do que impõe o art. 5º, inciso XL, da Constituição, quando o acórdão prolatado declarou não
haver a necessidade de representação da vítima, nos termos da antiga
redação do artigo 225, §1º, II, do Código Penal.
2º) Houve OMISSÃO
no acórdão quanto:
a) A falta de
discussão acerca do depoimento da genitora da vitima, conforme apontado pelo
Recorrente, que confirmara a versão do mesmo, de tê-lo visto com uma mulher no
colo. E que teria sido esse o motivo da separação. E também, poderia ser a
motivação da acusação, no sentido de fazer a filha acusar pai de um crime, que
ele não tenha cometido.
b) A falta
de discussão acerca do que foi declarado em juízo por todas as testemunhas, as
quais disseram ter tomado conhecimento do suposto fato criminoso, depois do
ocorrido e, também, por meio da genitora da vitima.
c) A falta
de discussão acerca das declarações prestadas, em juízo, pelas testemunhas de
defesa, que afirmaram ter ciência de que não houve, durante todo o tempo em que
o Recorrente residiu no lugar do crime, qualquer comentário acerca de
comportamentos irregulares entre ele e seus filhos, em especial, a Vitima,....;
d) A falta
de discussão acerca do depoimento da testemunha M...................., arrolada
pelo Ministério Público, quando declarou que tomou conhecimento através de uma
professora da vitima, de nome K..........., de que ela falava bem do pai.
e) A falta de
discussão acerca do valor probatório do depoimento da vítima perante a
autoridade policial e sua inexistência durante a instrução processual.
f) A falta de
discussão acerca do tempo levado para a coleta da prova da materialidade,
consoante argumentado pelo Recorrente, isto é, que o Estado-Juiz levou mais de
11 (onze anos) para aferir que ele era culpado pelo crime, que lhe fora
imputado.
g) A falta
de discussão acerca do fato da perícia (exame psicológico), a qual deveria ter
sido realizada em .........., mas, terminou sendo realizada em uma pessoa
adulta, em idade de 18 (dezoito) anos.
h) A falta
de discussão acerca do valor da palavra da vítima, que não está em sintonia com
os demais elementos de prova constantes nos autos (as testemunhas), de forma a
dar sustentação a condenação, ou seja, foi levantado pelo Embargante que a
palavra da vítima se tornou contraditória e duvidosa, quanto ao modo como
aconteceu o suposto crime, em comparação ao que foi dito pelas testemunhas.
O Desembargador Relator do Acórdão nº 000000/2000, quando do julgamento do Recurso
de Embargos de Declaração, entendeu que as questões jurídicas levantadas não
tinham procedência.
Contudo, Excelências, existe QUESTÃO JURÍDICA, de ordem pública, relacionada a extinção da
Ação Penal e da sua Punibilidade, a teor do art.103 c/c 107, IV, do Código
Penal, em face da inexistência e/ou decadência da representação da vítima.
Matéria esta, sobre a qual deveria a ...ª Câmara Criminal do Tribunal de
Justiça do Estado do Maranhão ter se manifestado, ao invés de rejeitá-la.
É sabido que as questões de ordem pública se traduzem
em imperativos que norteiam a correta aplicação da atividade jurisdicional.
Delas não se podem afastar os litigantes ou o julgador. A relação jurídica
processual traz ínsita a exigência de atividade descrita formalmente pela norma
jurídica para que se consiga a devida prestação jurisdicional. E quando essa atividade ocorre em
desatendimento a lei, em especial, a Constituição Federal de 1988, verifica-se
a existência de uma decisão contrária ao texto da referida norma
constitucional.
No caso, sob exame de Vossas Excelências, ocorreu violação do art.5º, inciso XL,
da Constituição Federal de 1988, onde está escrito que “a lei penal não retroagirá, salvo
para beneficiar o réu”. Situação ocorrida quando da prolação do
Acórdão, aqui combatido.
6 - CABIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO
Excelências,
O respeitável acórdão prolatado pelo Tribunal recorrido, vênia
concessa, foi proferida com violação do Art. 5º, inciso XL, da
Constituição Federal, o qual disciplina que “A LEI PENAL NÃO RETROAGIRÁ, SALVO
PARA BENEFICIAR O RÉU”.
A Constituição Federal de 1988, no seu art. 5º, estatuiu o a não
retroatividade da lei penal, salvo para beneficiar o réu à condição de
princípio, o que vale dizer, em patamar superior a normas e demais regras
jurídicas.
Ademais, há um outro princípio, o conhecido princípio do devido processo legal, que
está relacionado à idéia de controle do poder estatal. O Estado pode, através
de seus órgãos, a fim de realizar os fins públicos, impor restrições aos bens
individuais mais relevantes. No entanto, não pode fazê-lo arbitrariamente. O escopo do princípio estudado é reduzir o risco de ingerências indevidas
nos bens tutelados, através da adoção de procedimentos adequados. Ou ainda,
garantir que a prolação de determinada decisão judicial ou administrativa seja
precedida de ritos procedimentais assecuratórios de direitos das partes
litigantes.
Nesse contexto, a ausência de rito legal, a insuficiência
das regras processuais cabíveis para a concretização do julgamento justo, bem
como a aplicação de lei mais gravosa, autoriza a incidência direta da norma
constitucional, que assegura a irretroatividade da lei penal, quando esta for
prejudicial ao acusado.
No caso em estudo, quando do suposto cometimento do fato
delituoso imputado ao Recorrente, vigorava a antiga redação do art. 225, do
Código Penal, que, segundo a qual era a
ação penal exclusivamente privada para os crimes contra a liberdade sexual,
senão vejamos:
“Art. 225 - Nos crimes definidos nos capítulos
anteriores, somente se procede mediante queixa.
§ 1º - Procede-se, entretanto, mediante ação pública:
I - se a vítima ou seus pais não podem prover às
despesas do processo, sem privar-se de recursos indispensáveis à manutenção
própria ou da família;
II - se o crime é cometido com abuso do pátrio poder,
ou da qualidade de padrasto, tutor ou curador.
§ 2º - No
caso do nº. I do parágrafo anterior, a ação do Ministério Público depende de
representação.” (Grifo nosso)
Com a superveniência da Lei Federal nº. 12.015/09, em
vigor desde 10/08/2009, houve a modificação de todo o Título VI, da Parte
Especial do Código Penal, onde foi estabelecida nova redação ao art. 225,
parágrafo único, que passou a prescrever:
“Art. 225. Nos crimes definidos nos Capítulos I e II
deste Título, procede-se mediante ação penal pública condicionada à
representação.
Parágrafo
único. Procede-se, entretanto, mediante ação penal pública incondicionada se a
vítima é menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnerável.” (Grifo nosso)
Ora, de
acordo com o princípio da não
retroatividade da lei penal, salvo para beneficiar o réu, qual das normas, acima mencionadas, deve ser aplicada ao caso do
Recorrente?
Seria a antiga
redação do art.
225, do Código Penal, segundo a qual a
ação penal é exclusivamente privada quando para os crimes contra a liberdade
sexual?
Ou seria a nova
redação do art.
225, do Código Penal, trazida pela Lei Federal nº. 12.015/09, a qual
estabelece que a ação penal pública é
incondicionada se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnerável?
A solução terá conseqüências diferentes. Isto porque,
com o advento da nova lei (12.015/09), quanto à fatos anteriores à sua
vigência, havendo ação penal ou não, surge a indagação acerca da aplicação, ou
não, da nova lei penal.
Em outras
palavras, é o Ministério Público quem assume ou não a titularidade das ações
penais?
Para elucidar essa questão, se faz necessário lembrar
que as normas processuais têm aplicação imediata aos processos que estejam em
curso, haja vista que não influenciarão no poder punitivo do Estado, mas, sim,
quando entram em vigência só ditam procedimentos e regulamentam atos
processuais.
Em regra, essas normas são instrumentos de
aplicabilidade do direito material, prescritos no Código Penal, quando
adstritos a matéria criminal, vez que, nem toda norma no Código de Processo
Penal é norma processual.
Por sua vez, as normas de direito material são aquelas
que influenciam no poder punitivo do Estado, ou seja, tem o poder de criar,
ampliar, reduzir ou extinguir o poder punitivo do Estado em relação ao
destinatário da norma. Em outras
palavras, são normas de direito material aquelas que afetam, de qualquer modo,
o jus puniendi do Estado.
Nesse contexto, convém registrar que os institutos da
decadência (art. 38 do CPP), da perempção (art. 60 CPP), da renúncia do direito
de queixa (arts. 49 e 50 do CPP) e o perdão do ofendido (Art. 107, IX, CP) são causas de extinção da punibilidade.
Na esteira desse raciocínio, as normas que afastam a
aplicação desses institutos, típicos na ação penal privada, com aplicação
também aceita pela doutrina e jurisprudência em ação penal pública condicionada
à representação, têm nítidos efeitos
materiais.
Por oportuno, merece comento que a decadência ocorre quando o representante do ofendido ou ele próprio
deixa de oferecer representação ou queixa crime, no prazo de 6 (seis) meses do
conhecimento da autoria do delito. E quanto a perempção, esta trata-se de
fenômeno processual que se dá exclusivamente nos termos do art. 60, do Código
de Processo Penal, isto é, somente nas ações penais privadas, por se tratar de
desídia do querelante, segundo se infere do texto da retromencionada norma, in
litteris:
“Art. 60. Nos casos em que somente se procede mediante
queixa, considerar-se-á perempta a ação penal:
I - quando, iniciada esta, o querelante deixar de
promover o andamento do processo durante 30 dias seguidos;
II - quando,
falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, não comparecer em
juízo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60 (sessenta) dias,
qualquer das pessoas a quem couber fazê-lo, ressalvado o disposto no art. 36;
III - quando o querelante deixar de comparecer, sem
motivo justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente, ou
deixar de formular o pedido de condenação nas alegações finais;
IV - quando, sendo o querelante pessoa jurídica, esta
se extinguir sem deixar sucessor.” (Grifo nosso)
Por sua vez, a renúncia do direito de queixa ou
representação correrá quando, antes de iniciada ação penal, o ofendido
declarar, expressamente, a vontade de não deflagrar o processo penal.
E quanto ao perdão do ofendido, este decorre do
princípio da disponibilidade da ação penal privada, sendo o ato pelo qual,
depois de iniciada a ação penal privada, ele, ofendido, ou seu representante
legal, requerer a desistência do seu prosseguimento.
Ainda, quanto ao conteúdo processual ou material de
uma lei, segue abaixo a lição de Fernando Capez[2],
in
verbis:
“de caráter penal toda norma que criar, ampliar,
reduzir ou extinguir a pretensão punitiva estatal, tornando mais intensa ou
branda sua satisfação (...) Convém notar que, mesmo no caso de normas que
parecem ser processuais e estão previstas na legislação processual, se a
conseqüência for a extinção da punibilidade, a sua natureza será penal. Assim,
tome-se com exemplo o art. 60, I, do CPP, que prevê a pena de perempção ao
querelante que deixar o processo paralisado por 30 dias seguidos.
Aparentemente, tudo indica trata-se de regra processual: trata-se de prazo para
dar andamento a processo, além do que a perempção é sanção processual. A norma,
entretanto, é penal, pois o efeito da perempção consiste na extinção da
punibilidade”.
Ratificando esse entendimento, ensina Luiz Flávio
Gomes[3]:
“Na hipótese em que ela [norma] afete algum direito
fundamental do acusado, pode-se dizer que possui conteúdo material. E toda
norma de conteúdo material é irretroativa... É penal toda regra que se
relacione com o ius punitionis, reforçando ou reduzindo os direitos penais
subjetivos do condenado”.
Após esses renomados ensinamentos, contata-se que, com
o advento da Lei Federal nº 12.015/09, foi retirada a legitimidade do ofendido
ou de seu representante legal, no tocante aos fatos ocorridos a partir de sua
vigência (10/08/09). Ou melhor, a nova lei subtraiu a possibilidade de
ocorrência de perempção, e em alguns casos até mesmo de decadência, renúncia e
perdão do ofendido, tendo em vista que os crimes, antes, eram de ação penal
privada.
Em síntese, a nova legislação, aqui em análise, sem
sombra de dúvidas, excluiu a expectativa
do acusado em obter a extinção de sua punibilidade, seja através da
ocorrência de perempção, seja por meio de decadência, renúncia ou perdão do
ofendido.
Por essa razão, verificando-se a existência de
prejuízo para o acusado, se faz necessário uma interpretação que lhe seja mais
favorável. Entendimento este, que é defendido por Guilherme de Souza Nucci[4],
na obra Crimes contra a dignidade sexual: comentários à Lei 12.015, de 7 de
agosto de 2009, onde ensina:
“Quanto à ação penal (art. 225), cuida-se de norma
processual penal material, ou seja, a sua aplicação provoca efeitos penais.
Submete-se, pois, ao princípio geral da retroatividade benéfica (...) As ações
que estiverem em andamento (ou findas), promovidas pela vítima, por queixa,
podem continuar seu rumo, sem qualquer obstáculo. Nesse prisma, o fato de, a
partir da Lei 12.015/2009, a legitimidade ter-se transmitido ao Ministério
Público não afasta a anterior legitimidade do ofendido. Sob tal prisma, o lado
processual da novel lei traz beneficio ao acusado. A este se torna mais
favorável ser a ação privada, pois, conforme a fase, poderia haver perdão, por
exemplo, com reflexo material, consistente na extinção da punibilidade. Logo,
mantém-se a vítima no pólo passivo. Caso
esteja o inquérito em andamento, ilustrando, por estupro ocorrido com grave
ameaça contra maior de 18 anos, pensamos deva continuar a ser a ação privada,
aplicando-se a lei anterior, pois mais benéfica. Afinal, assim ocorrendo, pode
haver renúncia, perdão, decadência etc., com extinção da punibilidade.”
(Grifo nosso)
Esse é o entendimento do Recorrente, defendido por ele
quando da interposição do Recurso de Apelação Criminal julgado pelo Tribunal
recorrido, que entendeu não ser possível
a aplicação da antiga redação do artigo 225, §1º, II, do Código Penal,
inclusive, argumentando que não havia necessidade de representação da vítima,
por se tratar de ação penal pública incondicionada.
Decisão esta, que vai de encontro ao princípio da aplicação de lei mais benéfica, vez
que o procedimento correto é a aplicação antiga
redação do artigo 225, §1º, II, do Código Penal, que ao ser aplicada
resultará na extinção da punibilidade, pela ausência de representação da parte
ofendida.
Essa questão
jurídica, ou seja, da aplicação de lei mais benéfica, foi enfrentada por esta
Colenda Corte Constitucional, quando da apreciação do Habeas Corpus nº 90140/GO, cuja Relatoria coube ao ilustre Ministro
CELSO DE MELLO, quando membro da Segunda Turma. Processo que foi julgado no dia
11/03/2008, tendo a decisão sido publicada no dia 17-10-2008. Decisão cuja
ementa é a seguinte:
"HABEAS CORPUS" - CRIME CONTRA OS COSTUMES -
DELITO DE ESTUPRO PRESUMIDO - CASAMENTO DO AGENTE COM A VÍTIMA - FATO DELITUOSO QUE OCORREU EM MOMENTO
ANTERIOR AO DA REVOGAÇÃO, PELA LEI Nº 11.106/2005, DO INCISO VII DO ART. 107 DO
CÓDIGO PENAL, QUE DEFINIA O "SUBSEQUENS MATRIMONIUM" COMO CAUSA
EXTINTIVA DE PUNIBILIDADE - "NOVATIO LEGIS IN PEJUS" -
IMPOSSIBILIDADE CONSTITUCIONAL DE APLICAR, AO CASO, ESSE NOVO DIPLOMA
LEGISLATIVO ("LEX GRAVIOR") - ULTRATIVIDADE, NA ESPÉCIE, DA "LEX
MITIOR" (CP, ART. 107, VII, NA REDAÇÃO ANTERIOR AO ADVENTO DA LEI Nº
11.106/2005) - NECESSÁRIA APLICABILIDADE DA NORMA PENAL BENÉFICA (QUE POSSUI
FORÇA NORMATIVA RESIDUAL) AO FATO DELITUOSO COMETIDO NO PERÍODO DE VIGÊNCIA
TEMPORAL DA LEI REVOGADA - EFICÁCIA ULTRATIVA DA "LEX MITIOR", POR
EFEITO DO QUE IMPÕE O ART. 5º, INCISO XL, DA CONSTITUIÇÃO (RTJ 140/514 - RTJ
151/525 - RTJ 186/252, v.g.) - INCIDÊNCIA, NA ESPÉCIE, DA CAUSA EXTINTIVA
DA PUNIBILIDADE PREVISTA NO ART. 107, INCISO VII, DO CÓDIGO PENAL, NA REDAÇÃO
ANTERIOR À EDIÇÃO DA LEI Nº 11.106/2005 ("LEX GRAVIOR") -
"HABEAS CORPUS" DEFERIDO. - O
sistema constitucional brasileiro impede que se apliquem leis penais
supervenientes mais gravosas, como aquelas que afastam a incidência de causas
extintivas da punibilidade sobre fatos delituosos cometidos em momento anterior
ao da edição da "lex gravior". A eficácia ultrativa da norma penal mais benéfica - sob cuja égide foi
praticado o fato delituoso - deve prevalecer por efeito do que prescreve o art.
5º, XL, da Constituição, sempre que, ocorrendo sucessão de leis penais no
tempo, constatar-se que o diploma legislativo anterior qualificava-se como
estatuto legal mais favorável ao agente. Doutrina. Precedentes do Supremo
Tribunal Federal. - A derrogação do inciso VII do art. 107 do Código Penal não
tem - nem pode ter - o efeito de prejudicar, em tema de extinção da
punibilidade, aqueles a quem se atribuiu a prática de crime cometido no período
abrangido pela norma penal benéfica. A
cláusula de extinção da punibilidade, por afetar a pretensão punitiva do
Estado, qualifica-se como norma penal de caráter material, aplicando-se, em
conseqüência, quando mais favorável, aos delitos cometidos sob o domínio de sua
vigência temporal, ainda que já tenha sido revogada pela superveniente edição
de uma "lex gravior", a Lei nº 11.106/2005, no caso. (STF, HC
90140 / GO, Relator: Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, Data de
Julgamento: 11/03/2008, DJe 17-10-2008).
Portanto, segundo esta Excelsa Corte Constitucional,
deve prevalecer a regra sobre a retroatividade e ultratividade benéficas da
norma, como já verificado no aresto supracitado, em conformidade com o inciso
XL, do art. 5º, da Carta Magna, onde se lê: “a lei penal não retroagirá, salvo
para beneficiar o réu”.
Assim, constata-se que a nova redação do art.225, do
Código Penal Brasileiro, modificadora da titularidade da ação penal dos crimes
contra a liberdade sexual, não pode
retroagir por expressa determinação da Constituição, uma vez que têm
caráter penal material e por ser prejudicial ao réu, ou seja, novatio
legis in pejus. Prejuízo este, qualificado pela impossibilidade do réu,
em processo penal, de ser beneficiado pela perempção, ou pela decadência, ou
pela renúncia e perdão do ofendido, já que nos ditames da nova lei a ação será
pública incondicionada, sem nenhuma possibilidade de proceder-se por queixa.
Situação esta, que impossibilita a concessão desses benefícios ao réu, além de
ser-lhe mais gravosa.
Entendimento contrário a essa tese, seria adotar a retroatividade de lei mais
gravosa (lex gravior), em franco prejuízo às garantias fundamentais do
acusado, previstas em nossa Constituição Federal, logo, entende o Recorrente
estar demonstrado o desrespeito a nossa Constituição Federal, representado na ofensa ao inciso XL, do art.5º, do
referido estatuto legal, onde está expresso que “a lei penal não retroagirá, salvo
para beneficiar o réu”.
7 - DO PEDIDO
Diante de todo o exposto, e demonstrada, ainda, entre o v.
acórdão, a ofensa à Constituição, aguarda o Recorrente seja deferido o
processamento do presente Recurso Extraordinário, a fim de
que, conhecido pela Suprema Corte, mereça provimento, cassando-se, destarte, a
v. decisão do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, a fim de
declarar a nulidade da decisão de 1º Grau.
Nestes termos,
Pede DEFERIMENTO
Cidade, .... de ...........
de 2000.
Advogado
OAB-MA nº
[1] WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Controle das decisões judiciais por meio de
recursos de estrito direito e de ação rescisória. São Paulo: RT, 2001.
[2] CAPEZ, Fernando. CURSO DE DIREITO
PENAL. 1. V. 12. ed. São Paulo: Saraiva: 2008, p. 48 e 49.
[3] GOMES, Luiz Flávio. CRIME
ORGANIZADO. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 86-87
[4]
NUCCI, Guilherme de
Souza. CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL: comentários à Lei 12.015, de 7 de
agosto de 2009. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009.
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