A qualidade da justiça depende do advogado que você contrata.

Reflita sobre esses pensamentos.


“HÁ GRANDES HOMENS QUE FAZEM COM QUE TODOS SE SINTAM PEQUENOS. MAS O VERDADEIRO GRANDE HOMEM É AQUELE QUE FAZ COM QUE TODOS SE SINTAM GRANDES”. (Charles Dickens)

"Sempre me sinto feliz, sabes por quê? Porque não espero nada de ninguém. Esperar sempre dói. Os problemas não são eternos, sempre tem solução. O único que não se resolve é a morte. A vida é curta, por isso ame-a! Viva intensamente e recorde: Antes de falar... escute! Antes de escrever... pense! Antes de criticar... examine! Antes de ferir... sinta! Antes de orar... perdoe! Antes de gastar... ganhe! Antes de render... tente de novo! Antes de morrer... viva!" (Shakespeare)



"Senhor, fazei de mim um instrumento de vossa paz"
"Seigneur, faites de moi un instrument de votre paix"
"Lord, make me an instrument of your peace"
"Señor, hazme un instrumento de tu paz"
"Signore, fa di me uno strumento della tua pace"
"A QUALIDADE DA JUSTIÇA DEPENDE DO ADVOGADO QUE VOCÊ CONTRATA."

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quarta-feira, 10 de agosto de 2016

PRÁTICA JURÍDICA (SEGUNDO O CPC DE 2015)

MODELO DE PETIÇÃO INICIAL SEGUNDO O CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015.


EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA VARA CÍVEL DA COMARCA DE JOÃO LISBOA-MA.


(Justiça Gratuita)













CAIO DE FLORÊNCIA, brasileiro, solteiro, marceneiro, portador do RG nº 000000 SSP-MA e do CPF nº 000000000-04, residente e domiciliado na Rua XXXXXXXX, nº XX, Bairro XXXXX, João Lisboa-MA, pôr seu bastante procurador e advogado, no fim assinado, conforme documento procuratório em anexo (Doc.01), com escritório profissional na Rua Urbano Santos, nº 61, Centro, Imperatriz-MA, CEP 65.900-410, onde recebe intimações, notificações, avisos e demais atos de praxe e estilo, vem perante V.Exa., com fundamento nos artigos 319 c/c art.19, I e 327, todos do Código de Processo Civil de 2015, ajuizar

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÍVIDA
CUMULADA COM PEDIDO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER
E REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS E
PEDIDO LIMINAR DE TUTELA PROVISÓRIA ANTECIPADA

Contra a empresa TELEFÔNICA BRASIL S/A, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº 02558157/0001-62 (matriz) e 02558157/0004-05, com sede na Avenida Colares Moreira, Quadra 50, nº 22, do 1º ao 3º Andar, Bairro Renascença, São Luis-MA, CEP 65075-441, em face dos fatos e das razões jurídicas, que seguem abaixo:
QUESTÕES PROCESSUAIS PARA SEREM APRECIADAS ANTES DA QUESTÃO FÁTICA

I – DO PEDIDO DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA

MM. Juiz,

O Requerente solicita a Vossa Excelência, que lhe seja concedido o BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA, nos termos dos artigos 98, § 1º, 99, § 3º, do CPC de 2015, c/c a Lei nº 1.060/50 e demais legislações que regem a matéria, tendo em vista não ter condições de arcar com as custas do processo e honorários de advogado, vez que se encontra em situação de hipossuficiência econômica, ou seja, o que percebe a títulos de rendimentos só lhe garante o pagamento de alimentação, vestuário, remédios, e outras despesas necessárias a manutenção da qualidade de vida. Ademais, no caso em tela, até para comprar um simples ventilador, houve a necessidade de financiamento.

Finalizando, o Requerente invoca o precedente do STJ, abaixo transcrito:

PROCESSUAL CIVIL. SIMPLES AFIRMAÇÃO DA NECESSIDADE DA JUSTIÇA GRATUITA. POSSIBILIDADE DE DEFERIMENTO DO BENEFÍCIO. ART. 4 o , DA LEI N° 1.060/50. ADMINISTRATIVO. LEI N° 7.596/87. DECRETO N° 94.664/87. PORTARIA MINISTERIAL N° 475/87. 1 - A simples afirmação da necessidade da justiça gratuita é suficiente para o deferimento do benefício, haja vista o art. 4º, da Lei n° 1.060/50 ter sido recepcionado pela atual Constituição Federal. Precedentes da Corte. 2 - Ainda que assim não fosse, é dever do Estado prestar assistência judiciária integral e gratuita, razão pela qual, nos termos da jurisprudência do STJ, permite-se a sua concessão ex officio. 3 - A Portaria Ministerial n° 475/87, ao regular e efetivar o enquadramento previsto na Lei n° 7.596/87 e no Decreto n° 94.664/87, extrapolou os limites legais, quando não obedeceu a expressa determinação de se contar o tempo de serviço das atividades efetivamente prestadas. 4 - Recurso especial conhecido e provido (RECURSO ESPECIAL N° 320.019 - RS (2001/0048140-0- Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça)

II – DAS PUBLICAÇÕES E INTIMAÇÕES

Excelência, o Requerente pede a este Douto Juízo, que todas as publicações e intimações expedidas em nome dos Advogados CLEDILSON MAIA DA COSTA SANTOS (OAB/MA nº 4.181), e CLEIDIOMAR MAIA SANTOS JR. (OAB/MA nº 8.443), ambos com escritório na Rua Urbano Santos, nº. 61, Centro, Imperatriz-MA, CEP 65.900-410, bem como que as publicações e intimações veiculadas por correio eletrônico sejam encaminhadas ao endereço maiaescritorio@hotmail.com e, sob pena de nulidade e violação do art. 272, §5º, do CPC de 2015, requerendo também aplicação do art. 4º, da Resolução CNJ 121/2010, sobre a divulgação de dados processuais eletrônicos na rede mundial de computadores.

Ademais, o art. 4º, da Resolução CNJ 121/2010, dispõe que as consultas públicas disponíveis na rede mundial de computadores devem permitir a localização e identificação dos dados básicos de processo judicial segundo os seguintes critérios: número atual ou anteriores, inclusive em outro juízo ou instâncias; nomes das partes; número de cadastro das partes no cadastro de contribuintes do Ministério da Fazenda; nomes dos advogados e registro junto à Ordem dos Advogados do Brasil.

III – FORO COMPETENTE

Excelência,

A presente ação discute questões que mostram conexão com "relação de consumo", portanto, inicialmente, para justificar a escolha desse foro para apreciá-la e dirimir a questão apresentada, o Requerente invoca o dispositivo constante do Código dos Direitos do Consumidor (Lei nº 8.078/90), onde se estampa a possibilidade de propositura de ação judicial no domicílio do autor (art. 101, I).

Além do mais, tem-se que eventuais contratos, ainda que tácitos, de prestação de serviços públicos e/ou de consumo, vinculam-se, de uma forma ou de outra, à existência de “relação de consumo”, como no presente caso trazido a baila.

IV – OS DOCUMENTOS QUE ACOMPANHAM A PETIÇÃO

Excelência, de acordo com o art. 425, IV, do CPC de 2015, com a nova redação dada pela Lei nº 10.352/01, o advogado que esta subscreve autentica os documentos que acompanham esta petição inicial, não necessitando, assim, da autenticação Cartorária.

V – DA INVERSÃO DO ONUS DA PROVA (APLICAÇÃO DO CDC)

MM. Juiz,

Em regra, o ônus da prova incumbe a quem alega o fato gerador do direito mencionado ou a quem tem o ônus de refutá-los, fazendo nascer um fato modificativo, conforme disciplina o art. 373, incisos I e II, do Código de Processo Civil de 2015.

CPC de 2015
[...]
Art. 373 - O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

§ 1o - Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. [...]

Ademais, o novo CPC, ainda no art. 373, § 1º, acima citado, traz norma que reforça a proteção jurídica existente no Código de Defesa do Consumidor, representando uma atualização do direito vigente e procurando amenizar a diferença de forças existentes entre pólos processuais onde se tem num ponto, o consumidor, como figura vulnerável e noutro, o fornecedor, como detentor dos meios de prova que são muitas vezes buscados pelo primeiro, e às quais este não possui acesso, adotou teoria moderna onde se admite a inversão do ônus da prova justamente em face desta problemática.

Havendo uma relação onde está caracterizada a vulnerabilidade entre as partes, como de fato, há no presente caso, onde a empresa Requerida é quem tem o controle dos contratos que celebra com seus clientes, entende o Requerente que deve ser agraciado com as normas atinentes na Lei nº 8.078/90, principalmente no que tange aos direitos básicos do consumidor, e a letra da Lei é clara.

Ressalte-se que se considera relação de consumo a relação jurídica havida entre fornecedor (art. 3º, da LF 8.078-90), tendo por objeto produto ou serviço, sendo que nesta esfera cabe a inversão do ônus da prova quando: 

O CDC permite a inversão do ônus da prova em favor do consumidor, sempre que foi hipossuficiente ou verossímil sua alegação. Trata-se de aplicação do princípio constitucional da isonomia, pois o consumidor, como parte reconhecidamente mais fraca e vulnerável na relação de consumo (CDC 4º,I), tem de ser tratado de forma diferente, a fim de que seja alcançada a igualdade real entre os participes da relação de consumo. O inciso comentado amolda-se perfeitamente ao princípio constitucional da isonomia, na medida em que trata desigualmente os desiguais, desigualdade essa reconhecida pela própria Lei.” (Código de Processo Civil Comentado, Nelson Nery Júnior et al, Ed. Revista dos Tribunais, 4ª ed.1999, pág. 1805, nota 13). 

Diante exposto com fundamento acima pautados, o Requerente pede a este Douto juízo que DETERMINE A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA, incumbindo a Requerida a demonstração da existência dos contratos que deram origem aos débitos que foram inscritos no SPC e na SERASA.

B) DOS FATOS E FUNDAMENTOS JURÍDICOS

I – FATOS (art.319, III, CPC/2015)

MM. Juiz,

O Requerente no dia 19/12/2015, por volta das 12:00 horas, se deslocou até a empresa comercial FEIRÃO DOS MÓVEIS, localizada na Avenida Imperatriz, Centro, João Lisboa-MA, com o objetivo de adquirir um aparelho eletrodoméstico, mais precisamente, um ventilador.

Ao adentrar na loja FEIRÃO DOS MÓVEIS e ser atendido por um dos vendedores da referida empresa, o Requerente escolheu o ventilador que pretendia comprar, razão pela qual disse ao vendedor que o estava atendendo que o pagamento seria a prazo.

Por conseguinte, o vendedor da loja FEIRÃO DOS MÓVEIS pediu ao Requerente que lhe entregasse os documentos RG e CPF para a devida consulta de crédito junto ao SPC e SERASA, a fim de que fosse procedido a liberação da venda à prazo. E em seguida, após receber os documentos pessoais do Requerente, o vendedor da loja FEIRÃO DOS MÓVEIS iniciou o procedimento de consulta junto ao SPC para verificar se havia alguma restrição.

O Requerente, por sua vez, ficou aguardando o resultado da consulta, sendo que, minutos depois adveio a resposta do vendedor da loja FEIRÃO DOS MÓVEIS, de que a venda à crédito não poderia ser realizada em face de constar informação no banco de dados do SPC e da SERASA a existência de dívidas em aberto (ver doc.04), contraídas pelo Autor.

Explicando melhor, o SPC e SERASA informaram que o Requerente tinha dívidas com a TELEFÔNICA BRASIL S/A, aqui Requerida, nos seguintes valores:

a) R$31,45;
b) R$29,90;
c) R$29,90;
d) R$31,90.

Importante se faz mencionar que, os débitos supra discriminados, se referem ao CONTRATO nº 2136458984 (ver doc.05/08), decorrente da suposta compra de uma linha móvel celular de nº 99-99204-5269.

Não obstante os débitos, acima mencionados, o SPC e SERASA também informou a existência de débitos alusivos a um segundo contrato (ver doc.04), ou seja, o CONTRATO nº 2136257572 (ver doc.09/11), também, referente a uma suposta contratação (compra) de uma linha móvel celular de nº 99-99204-1321. E quanto aos valores das dívidas consta que são as seguintes:

a) R$29,90;
b) R$30,73;
c) R$29,90

Ora, MM. Juiz, o Requerente não adquiriu nenhuma linha telefônica da VIVO. Ademais, merece registro que o Requerente é titular das seguintes linhas de móvel celular, todas PRÉ-PAGO:

a) 99-98829-4643 (da OI);
b) 99-98122-7254 (da TIM);
c) 99-99161-3358 (da VIVO).

Por conseguinte, não tendo como provar que não estava devendo nenhum valor monetário para a empresa Requerida, aconteceu que a loja FEIRÃO DOS MÓVEIS recusou-se a vender o ventilador para o Autor, por meio da concessão de crédito (venda a prazo).

Ocorre, Excelência, que o Requerente foi orientado pelo vendedor da loja FEIRÃO DOS MÓVEIS a procurar uma das filiais da empresa Requerida, para tentar solucionar o problema da suposta dívida. E por esta razão, no dia 24/12/2015 o Requerente, se dirigiu até uma das lojas da empresa Requerida, em Imperatriz-MA a fim de saber sobre as tais contas em seu nome.

Nesse contexto, assim que o Requerente chegou em uma das lojas filiais da empresa Requerida, mais precisamente, a que se encontra localizada na Avenida Getúlio Vargas, próxima a Praça Brasil, falou com um atendente, o qual lhe entregou SETE FATURAS, correspondentes ao meses de NOV/2013, DEZ/2013 e JAN/2014, todas do CONTRATO nº 2136257572 e, também, faturas do CONTRATO nº 2136458984, referente aos meses DEZ/2013, JAN/2014, FEV/2014 e MAR/2014. Faturas cujas cópias seguem em anexo (ver doc.05/11).

Esses são os fatos.

II – DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS DO PEDIDO DE TUTELA JURÍDICA (art.319, III, CPC/2015)

MM. Juiz, urge invocar no presente feito, a prerrogativa contida no art. 19, inciso I, do Código de Processo Civil de 2015, in verbis:

“CPC de 2015
[...]
Art. 19 - O interesse do autor pode limitar-se à declaração:

I - da existência, da inexistência ou do modo de ser de uma relação jurídica; [...]

Cabe no presente caso a intervenção do Poder Judiciário para que declare expressamente não haver nenhuma relação jurídica, pelo menos no que se refere a DÍVIDA, nos valores de: a) R$31,45; b) R$29,90; c) R$29,90; d) R$31,90; e) R$29,90; f) R$30,73; e g) R$29,90 (ver doc.05/11). Obrigação que a empresa Requerida entende devida, pois, seria decorrente de suposta relação contratual com o Requerente.

Segundo a doutrina, a ação declaratória é uma ação de conhecimento que tem por objetivo uma declaração judicial quanto à determinada relação jurídica. Como o litígio se concentra exatamente na incerteza da relação jurídica, a declaração judicial torna certo aquilo que é incerto. Depreende-se que a ação declaratória não pretende mais do que declarar a existência ou inexistência de uma relação jurídica. [...] Citado por Lopes da Costa (Direito Processual Civil, Rio de Janeiro, José Konfino Editor, 1º v., 2ª ed., 1947, pp. 78-9), Costa Manso formula interessantes anotações à natureza da ação declaratória, in verbis:

"A ação meramente declaratória é um remédio preventivo dos litígios. Por ela, exerce o Estado a ação tutelar que lhe compete, não só assegurando a paz entre os cidadãos, mas também garantindo os direitos subjetivos, quando, ainda não violados, sofram grave ameaça ou se tornem incertos, daí resultando diminuição de sua importância social. Sou portador de um título não vencido. Quero descontá-lo, porque necessito de dinheiro. Encontro, porém, sérios obstáculos, porque o devedor propalou na praça, ou declarou, mediante protesto judicial, que o título é falso, que a dívida já foi paga. Não posso intentar a ação de cobrança para demonstrar o meu direito. Mas a lei me assegura a faculdade de descontar o título, de transformá-lo imediatamente em dinheiro. Impor-me paralelamente o sacrifício de aguardar o vencimento da dívida, para só então agir, será tornar ilusória a garantia, será diminuir a extensão de meu direito. A ação declaratória, entretanto, me acudirá, pois, por meio dela, afasto a dúvida suscitada, torno límpido o direito e evito o dano que estive ameaçado de sofrer”.

Em se projetando esses dados da Teoria Geral do Direito, para o caso concreto, com facilidade, percebe-se, que o Requerente pretende, com a garantia judicial, FAZER EVIDÊNCIA DA INEXISTÊNCIA DE UMA RELAÇÃO JURÍDICA OBRIGACIONAL (DIVIDA) entre a sua pessoa e a empresa Requerida.

Demonstração essa, que tem por finalidade fazer com que a empresa Requerida seja compelida a cancelar o procedimento de cobrança que iniciou em desfavor do Requerente, referente aos valores de: a) R$31,45; b) R$29,90; c) R$29,90; d) R$31,90; e) R$29,90; f) R$30,73; e g) R$29,90 (ver doc.05/11).

Não restam dúvidas, de que a empresa Requerida preferiu cobrar o Requerente, coagindo-o para que pagasse uma dívida, por este não contraída, inclusive, COLOCANDO O NOME DO MESMO NO CADASTRO DO SPC e da SERASA. Fato este, importantíssimo para configuração da responsabilidade do banco Requerido.

Por conseguinte, o Requerente pretende demonstrar que a inexistência dívida, nos valores de a) R$31,45; b) R$29,90; c) R$29,90; d) R$31,90; e) R$29,90; f) R$30,73; e g) R$29,90 (ver doc.05/11). Obrigação que não foi contraída.

II.I – DOS DANOS CAUSADOS AO REQUERENTE

MM. Juiz,

O conceito jurídico do dano é encontrado nos artigos 186 a 188 do Código Civil vigente. Esses dispositivos traçam o contorno do instituto, mediante exposição do que é e do que não é um evento danoso. Da sua leitura pode-se concluir o seguinte:

1º. O dano é o prejuízo causado a alguém por uma ação ou omissão de um agente em violação de um direito, que pode constar de lei, de contrato ou de decisão judicial;

2º.       O ato ilícito capaz de causar o dano deve ser produto de uma ação consciente, voluntária, ou de negligência ou imprudência do agente. O Código admite a responsabilidade sem culpa nos casos previstos em lei, como ocorre em certas hipóteses da relação de consumo, e quando a atividade normalmente desenvolvida pelo agente comportar risco;

3º. Há dano mesmo quando o prejuízo é de natureza exclusivamente moral. O conceito de prejuízo ou dano moral não tem previsão legal. Tem sido construído pela jurisprudência, como será adiante demonstrado;

4º.       O agente pode incorrer em ato ilícito, e, portanto, causar dano, se exerce qualquer direito por ele detido excedendo os limites impostos pelo seu fim econômico e social, pela boa fé e pelos bons costumes;

Na análise acima transparecem todos os elementos do conceito do dano, por conseguinte, pode-se afirmar que a empresa Requerida incorreu em ato ilícito QUANDO COBROU INDEVIDAMENTE O REQUERENTE e, ainda, por tê-lo CADASTRADO NOS ARQUIVOS DAS INSTITUIÇÕES DE RESTRIÇÃO AO CRÉDITO. Atos que causaram danos ao patrimônio moral do Requerente, ferindo sua honra, sua estima, sua imagem de pessoa cumpridora de obrigações, construída ao longo de muito tempo.

II.IIAS CONSEQUÊNCIAS TRAZIDAS AO AUTOR – DANOS MORAIS

Diante dos fatos acima relatados, mostra-se patente a configuração dos “danos morais” sofridos pelo Autor.

A moral é reconhecida como bem jurídico, recebendo dos mais diversos diplomas legais a devida proteção, inclusive amparada pelo art. 5º, inc. V, da Carta Magna/1988:

“Art. 5º (omissis):
[...]
V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;”

O Código de Proteção e Defesa do Consumidor, no seu art. 6º, protege a integridade moral dos consumidores:

“Art. 6º - São direitos básicos do consumidor:
[...]
VI – a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos.”

II.III – DO “QUANTUM” INDENIZATÓRIO

Excelência, uma vez reconhecida a existência do dano moral, e o conseqüente direito à indenização dele decorrente, necessário se faz analisar o aspecto do quantum pecuniário a ser considerado e fixado, não só para efeitos de reparação do prejuízo, mas também sob o cunho de caráter punitivo ou sancionário, preventivo, repressor.

E essa indenização que se pretende em decorrência dos danos morais,  há de ser arbitrada, mediante estimativa prudente, que possa em parte, compensar o "dano moral" do Autor, no caso, a súbita surpresa que lhe gerou constrangimentos, de ser cobrado indevidamente, bem como de ser ameaçado de ter o nome incluído injustamente no serviço de proteção ao crédito.

Com relação à questão do valor da indenização por esses danos morais, o Autor pede permissa venia para trazer à colação alguns entendimentos jurisprudenciais à respeito da matéria:

“Ag Rg no AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 476.632  - SP RELATOR: MIN. CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO Data Julgamento: 06/03/2003 - 3ª Turma/STJ
EMENTA: “INDENIZAÇÃO. DANOS MORAIS. COBRANÇA E REGISTRO INDEVIDOS NO CADASTRO DE INADIMPLENTES. JUROS DE MORA. PRECEDENTES. 
1. (...); 2. A indenização fixada, 50 salários mínimos por cobrança e inscrição indevidas no cadastro de inadimplentes, não pode ser considerada absurda, tendo o Tribunal de origem se baseado no princípio da razoabilidade e proporcionalidade, que norteiam as decisões desta Corte; 3. (...); 4. (...). (grifo nosso)

RECURSO ESPECIAL Nº 782.912 - RS (2005/0156988-7)
RELATOR: MINISTRO FERNANDO GONÇALVES
Data Julgamento: 08/11/2005 - 4ª Turma STJ
EMENTA: “DANOS MORAIS. PRESSUPOSTOS FÁTICOS. RECUSO ESPECIAL. SÚMULA 7-STJ. QUANTUM. REDUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
1.(...); 2. (...); 3. . . . em casos semelhantes, em que há inscrição ou manutenção indevida de nome de pretenso devedor em cadastro de inadimplentes, esta Corte tem fixado a indenização por danos morais em valor equivalente a cinqüenta salários-mínimos.” (grifo nosso)

D) DO PEDIDO LIMINAR DE TUTELA PROVISÓRIA SATISFATIVA (DA ANTECIPAÇÃO PARCIAL DE TUTELA)

Excelência, convém inicialmente pedir a V.Exa., com base na lei e nos argumentos, expendidos abaixo, que se digne em CONCEDER LIMINARMENTE, antes do julgamento de mérito, TUTELA PROVISÓRIA PARCIAL ANTECIPADA (SATISFATIVA), no sentido de determinar à Requerida, na pessoa de seu representante legal, de forma incontinenti, a RETIRADA DO NOME DO AUTOR DOS CADASTROS SPC e SERASA, BEM COMO SE ABSTENHA DE EFETUAR FUTUROS CADASTROS JUNTO AOS MENCIONADOS ÓRGÃOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO, no tocante a cobrança dos valores de: a) R$31,45; b) R$29,90; c) R$29,90; d) R$31,90; e) R$29,90; f) R$30,73; e g) R$29,90 (ver doc.05/11), cominando MULTA DIÁRIA, a ser definida nos termos do art.537, do CPC de 2015.

Ensina Fredie Didier Jr.[1], Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira, que a “tutela provisória pode ser, então, satisfativa ou cautelar. Pode-se, assim, antecipar provisoriamente a satisfação ou a cautela do direito afirmado”. E no tocante a tutela provisória satisfativa, os referidos juristas explicam o seguinte:

A tutela provisória satisfativa antecipa os efeitos da tutela definitiva satisfativa, conferindo eficácia imediata ao direito afirmado. Adianta-se, assim, a satisfação do direito, com a atribuição do bem da vida. Esta é a espécie de tutela provisória que o legislador resolveu denominar de "tutela antecipada". (grifo nosso)

Na forma do art. 294, do CPC de 2015, a tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência. E na hipótese de pedido da tutela provisória satisfativa é preciso alegar e demonstrar urgência (art.300, CPC) ou evidência (art. 311, CPC)

Novo CPC (LEI Nº 13.105/15)
[...]
Art. 294 - A tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência.[...]

Por conseguinte, em atendimento a exigência legal do art.300, do CPC de 2015, se faz necessário demonstrar a este Douto Juízo, no caso vertente, a "probabilidade do direito" e o "perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo" (art.300, CPC).

Novo CPC (LEI Nº 13.105/15)
[...]

Art. 300 – A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Nesse contexto, com relação a PROBABILIDADE DO DIREITO, deve ser apresentados a este Douto Juízo, elementos que evidenciem a probabilidade de ter acontecido o que está sendo alegado pelo Requerente. Assim, constata-se que o Requerente se insurge contra uma cobrança de consumo de serviço de telefonia móvel celular, gerado pelo nº 99-99204-1321, quando, é fato que o Requerente é titular das seguintes linhas de telefone móvel celular, todas PRÉ-PAGO: a) 99-98829-4643 (da OI); b) 99-98122-7254 (da TIM); e c) 99-99161-3358 (da VIVO). Números que, dentre os quais, não se encontra o número gerador do consumo.

No caso em exposição, a verossimilhança da alegação está no fato da empresa Requerida cobrar débitos que nunca foram contraídos pelo Requerente (ver doc.05/11). Ademais, o Requerente não é titular da linha telefônica que gerou as dívidas.

Sobre o PERIGO DE DANO ou RISCO AO RESULTADO ÚTIL DO PROCESSO, no caso do Requerente, corresponde a VIOLAÇÃO de DIREITO NÃO-PATRIMONIAL (direito à honra ou à imagem) do mesmo, que está marcado com o signo de MAL PAGADOR, de pessoa que CONSOME, MAS NÃO PAGA.

O risco ao resultado útil do processo, no caso Requerente é uma realidade, pois, a continuidade do nome dele nos CADASTROS DO SPC e SERASA (ver doc.04) pode gerar graves danos à honra ou à imagem dele, que se constitui na ilicitude, a qual se pretende por fim. O processo está sendo operacionalizado no afã de trazê-lo de volta ao mundo financeiro.

A conclusão lógica, que infere no caso do Requerente, é que a tutela provisória de urgência antecipada pode ser concedida liminarmente, se justificando na certeza de que NÃO É POSSÍVEL AGUARDAR PELO TÉRMINO DO PROCESSO PARA QUE ELE TENHA O NOME RETIRADO DOS CADASTROS DO SPC e SERASA, porque a demora do processo pode causar-lhe um dano irreversível ou de difícil reversibilidade. Ademais, trata-se de tutela reversível, se ficar provado que o Requerente é, de fato, devedor da empresa Requerida.

MM. Juiz, os requisitos para concessão da tutela provisória de urgência antecipada, no presente caso, estão devidamente demonstrados e provados, não restando outra alternativa, a não ser o deferimento da aludida prestação jurisdicional.

E) DO PEDIDO

Diante do exposto, o Requerente pede a Vossa Excelência:

1) que lhe seja concedido o BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA, nos termos dos artigos 98, § 1º, 99, § 3º, do CPC de 2015, c/c a Lei nº 1.060/50 e demais legislações que regem a matéria, tendo em vista não ter condições de arcar com as custas do processo e honorários de advogado, vez que se encontra em situação de hipossuficiência econômica.

2) que todas as publicações e intimações expedidas em nome dos Advogados CLEDILSON MAIA DA COSTA SANTOS (OAB/MA nº 4.181), e CLEIDIOMAR MAIA SANTOS JR. (OAB/MA nº 8.443), ambos com escritório na Rua Urbano Santos, nº. 61, Centro, Imperatriz-MA, CEP 65.900-410, bem como que as publicações e intimações veiculadas por correio eletrônico sejam encaminhadas ao endereço maiaescritorio@hotmail.com e, sob pena de nulidade e violação do art. 272, § 5º, do CPC de 2015, requerendo também aplicação do art. 4º, da Resolução CNJ 121/2010, sobre a divulgação de dados processuais eletrônicos na rede mundial de computadores.

3) que DETERMINE A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA, incumbindo a empresa Requerida a demonstração da existência dos contratos que deram origem a inscrição do nome do Requerente no SPC e na SERASA.

4) No tocante ao MÉRITO DA CAUSA, seja julgada PROCEDENTE A PRESENTE AÇÃO, quanto aos seguintes pedidos:

a) que DECLARE, por sentença, a inexistência do débito referente aos valores de: a) R$31,45; b) R$29,90; c) R$29,90; d) R$31,90; e) R$29,90; f) R$30,73; e g) R$29,90 (ver doc.05/11).

b) que CONDENE a OBRIGAÇÃO DE FAZER, no sentido de retirar o nome do Requerente dos cadastros do SPS e da SERASA (ver doc.04).

c) que CONDENE a empresa Requerida, ATRAVÉS DE ARBITRAMENTO, a lhe pagar 50 (cinquenta) SALÁRIOS MÍNIMOS, a título de reparação pelos danos morais.

d) Seja confirmada a TUTELA PROVISÓRIA ANTECIPADA (SATISFATIVA), no sentido de determinar à Requerida, na pessoa de seu representante legal, de forma incontinenti, com relação a RETIRADA DO NOME DO AUTOR DOS CADASTROS SPC e SERASA, BEM COMO SE ABSTENHA DE EFETUAR FUTUROS CADASTROS JUNTO AOS MENCIONADOS ÓRGÃOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO, no tocante a cobrança dos valores de: a) R$31,45; b) R$29,90; c) R$29,90; d) R$31,90; e) R$29,90; f) R$30,73; e g) R$29,90 (ver doc.05/11), cominando MULTA DIÁRIA, a ser definida nos termos do art.537, do CPC de 2015.

Requer, ainda, a este Douto Juízo:

5)        A designação de audiência prévia de conciliação, nos termos do art. 319, VII, do CPC/2015;

6)        A CITAÇÃO da empresa Requerida, mediante AVISO DE RECEBIMENTO (AR), a ser remetido para o endereço constante na presente petição, para, querendo, apresentar defesa, sob pena de REVELIA e CONFISSÃO, nos termos do art.246, inciso I, do CPC/2015;


7) A condenação da empresa Requerida, nos termos do art.536, do CPC de 2015, ao pagamento das custas processuais e os honorários advocatícios, estes à base de 20%, sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa (art.85, CPC de 2015).

8) A produção de todos os meios de provas, permitidos e admitidos em direito, em especial, depoimento pessoal do preposto da empresa Requerida, oitiva de testemunhas, apresentação de documentos, perícias, etc., tudo de já requerido;

9) Segundo art. 425, IV, do CPC de 2015, com a nova redação dada pela Lei nº10.352/01, o advogado que esta subscreve autentica os documentos que acompanham esta petição inicial, não necessitando, assim, da autenticação Cartorária.

Finalizando, dá-se à presente causa o valor de R$44.000,00 (quarenta e quatro mil reais), para efeitos meramente fiscais.

Nestes termos,
Pede DEFERIMENTO.
Imperatriz-MA, 17 de maio de 2016.



Cledilson Maia da Costa Santos
OAB/MA nº 4.181







[1] DIDIER JR., Fredie; BRAGA; Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de direito processual civil: teoria da prova, direito probatório, ações probatórias, decisão, precedente, coisa julgada e antecipação dos efeitos da tutela. 10. ed. Salvador: Ed. Jus Podivm, 2015. v. 2.


domingo, 7 de fevereiro de 2016

PRÁTICA JURÍDICA

MODELO DE PETIÇÃO REQUERENDO A REVOGAÇÃO DE PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA EM SENTENÇA



EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DA 4ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE IMPERATRIZ-MA.

Ref. Processo n.º 00000000000

PEDIDO EM CARÁTER DE URGÊNCIA
Réu preso desde 24/04/2014 (Há mais de 1 ano)






MARCUS LOBÃO, brasileiro, solteiro, ajudante de serralheiro, natural de Anápolis-GO, nascido em 00/03/1996, filho de Lobão pai e de Loba mãe, residente e domiciliado na Rua Tancredo Rivers, nº 1075, Bairro Planalto, Imperatriz-MA, por intermédio de seu advogado(ver doc.01), no fim assinado, com escritório profissional na Rua Sousa Lima, nº 36, Centro, Imperatriz/MA, no final assinado, vem, por esta e na melhor forma de direito, à presença de V. Exa., pedir
PEDIDO DE REVOGAÇÃO DE PRISÃO PREVENTIVA, DECRETADA EM SENTENÇA

com fundamento no que dispõe o art. 5º, LXV, da Constituição Federal, e art. 310, parágrafo único, c/c  art. 316, ambos do Código de Processo Penal, e de acordo com os fatos e fundamentos que passa a expor:

I – FATOS

Excelência,

1 .        O Requerente encontra-se recolhido ao sistema prisional em virtude de prisão ocorrida no dia 4/04/13, por volta de 14:15 horas (prisão pela polícia militar), ao sair da Avenida JK em direção da BR 010, nas proximidades da empresa IVECO, eis que, segundo o constante em denúncia já oferecida pelo Ministério Público, quando estava na companhia de ISRAEL LIBANEZ, ter-se-iam envolvidos em delito de roubo, com causa de aumento de pena motivada pelo emprego de arma e pelo suposto concurso de pessoas (art. 157, § 2º, I e II, do Código Penal).

2.         Após a conclusão do competente Inquérito Policial (ver dos.0), adveio a competente Denúncia (ver doc.0), na qual o Ministério Público pediu a condenação do Requerente nas penas do art. 157, § 2º, I e II, do Código Penal.

3.         Recebida a denúncia, por consequência do devido processo legal, o Requerente foi citado e apresentou defesa (ver doc.0). Ademais, em obediência as garantias processuais que regem o Processo Penal Brasileiro, houve a instrução processual, na qual o Requerente exerceu a plenitude de sua defesa, com todos os meios que o Direito Processual Penal oportuniza aos acusados.

4.         Terminada a fase instrutória do processo penal, no qual o Requerente é acusado, adveio a respeitável sentença, prolatada por este Douto Juízo, em 33 (trinta e três) laudas, onde no DISPOSITIVO está escrito:

“(...) JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a presente denúncia para CONDENAR os acusados MARCUS LOBÃO e ISRAEL LIBANEZ nas reprimendas do art.157, § 2º, I e II, c/c art.157, § 1º, do CPB, em continuidade delitiva, consoante as letras do art.71, do Código Penal. (...)”

5.         Acontece que, no tópico da individualização das penas, constante da sentença monocrática, mais precisamente, no item III.1.1.2 DO ART.157, § 1º, DO CÓDIGO PENAL está escrito:

“(...)
Em sendo aplicável ao caso a regra prevista no artigo 71, do Código Penal (crime continuado), à vista da existência concreta da prática de dois crimes, os quais tiveram suas penas individuais devidamente dosadas em patamares diversos, aplico a pena mais grave, aumentada do critério ideal de 1/6 (um sexto), conforme restou consignado no bojo desta decisão, ficando o réu condenado definitivamente à pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses. (...)” (grifo nosso)

6.         Importante para análise do presente pedido de liberdade provisória, é o teor do item “III.4. DAS DETERMINAÇÕES FINAIS, constante da sentença monocrática, onde está escrito o seguinte:

“Desta forma, com fulcro no art.2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, NEGO aos réus, o direito de recorrer em liberdade, uma vez que há fortes indícios de autoria, demonstrados pelos depoimentos colhidos durante a instrução e pela comprovação da materialidade delitiva, e tendo em vista (art.312, do CPP), principalmente, a garantia da ordem pública e para assegurar a aplicação da lei penal.(...)” (grifo nosso)

7.         Em obediência a ritualística processual, no sentido de garantir o duplo grau de jurisdição, a sentença condenatória foi devidamente publicada, e cientificada, na forma da lei processual, às partes, sendo que, no dia 17/03/2015 O Ministério Público Estadual, entendendo que a referida decisão não foi justa no tocante a fixação da pena, interpôs RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL.

8.         Excelência, entende o Requerente não haver quaisquer dos requisitos autorizadores da prisão preventiva (art. 312 do Código de Processo Penal), levando em conta, ainda, a absoluta desnecessidade – em face do caso apresentado e dos bons antecedentes – de manutenção do preso no cárcere, forte no art. 310, § único, do diploma processual

9.         É fato jurídico, vez que registrado no bojo do processo penal, que culminou na condenação do Requerente, que o mesmo, dessarte, em que pese a ausência de fundamento legal razoável para o decreto de tão drástica custódia cautelar, teve convertida em preventiva a prisão que era em flagrante, permanecendo, desde a data de sua PRISÃO, ocorrida em 24/04/2014, recolhido – sem necessidade, como se verá no CENTRO DE TRIAGEM DA UNIDADE PRISIONAL DE RESSOCIALIZAÇÃO DE DAVINÓPOLIS.

II – DA AUSÊNCIA DE QUAISQUER REQUISITOS AUTORIZADORES DO DECRETO DE PRISÃO PREVENTIVA – DA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO QUE A DETERMINOU

Excelência,

A prisão, medida de extrema necessidade e de exacerbado rigor, em nenhum caso, comportará simplesmente a gravidade do delito hipoteticamente imputado. Deverá, antes, corresponder a requisito exigido por lei e atender ao primordial preceito constitucional da presunção de inocência, em especial quando se verifica, claramente, que o preso é primário e de bons antecedentes. Situação que se verifica no caso do Requerente.

Por oportuno, merece registro, como de resto em toda a decisão de cunho jurisdicional – mormente aquela que recomenda a privação da liberdade, bem mais precioso do homem –, que a custódia preventiva deve estar esteada em ato fundamentado, no qual se vislumbra cristalina legalidade.

Da leitura dos autos, a sentença monocrática prolatada por este Douto Juízo, – ao reconhecer não apenas um, mas dois requisitos legais – foi de extremado rigor, e, sobretudo, não traz a devida fundamentação legal, que é exigida desde o texto constitucional, em seu art. 5º, LXI, para a decretação de custódia cautelar.

É de clareza insofismável, que sua Excelência, simplesmente, negou ao Requerente o direito de aguardar o julgamento de recursos, seja por ele interposto, seja pelo órgão ministerial, ARROLANDO REQUISITOS QUE, A TODA EVIDÊNCIA, DEVEM ESTAR PLENA E SEGURAMENTE DEMONSTRADOS NOS AUTOS.

Ora, menção dos requisitos autorizadores da prisão preventiva, medida extrema, não veio acompanhada de motivação, limitando-se a considerar o delito imputado ao requerente de “hediondo” e também, baseado em elementos probatórios, que fazem parte do processo julgado, mas, não elementos novos, que possibilitem crer ser necessária a medida adotada.

Não se trata de mera argumentação, basta que se compulsem os autos para que se verifique que NENHUMA ARMA DE FOGO FOI APREENDIDA EM PODER DO DENUNCIADO. Tampouco se vislumbra, da prova produzida, haver ocorrido alguma perseguição policial que permitisse inferir tenha o acusado, em algum momento, se desfeito do armamento. Pelo contrário: os depoimentos colhidos na instrução processual revelam, apenas – que o Requerente, no momento de sua prisão, estava desarmado

É importante destacar, que em face dos elementos de prova colhidos na fase instrutória do feito, NÃO RESTOU DEMONSTRADA A PERICULOSIDADE DO RÉU, que sequer estava portando arma de fogo, ou que tenha ele AGIDO COM A INTENÇÃO DE MATAR AS VÍTIMAS. Assim, esta demonstrado que não se faz necessária a manutenção do Requerente no Centro de Triagem da Unidade Prisional de Ressocialização de Davinópolis.

Não se vislumbram, nos autos, de antemão, quaisquer motivos autorizadores da custódia preventiva.

Em primeiro lugar, não há necessidade de garantia da ordem pública, circunstância que, na ótica da sentença monocrática, revestiria de legalidade o ato ora impugnado. Para tanto, o Requerente serve-se da doutrina, que é maciça e definitiva, com relação ao significado de referido requisito:

“Diz-se ser necessária, para garantia da ordem pública, quando o agente está praticando novas infrações penais, fazendo apologia de crime, incitando à pratica do crime, reunindo-se em quadrilha ou bando. Aí, a paz social exige a segregação provisória” [1] (grifo nosso)

Segundo FERNANDO CAPEZ, brilhante penalista, membro do Ministério Público do Estado de São Paulo, a prisão preventiva que leva em conta o requisito da garantia da ordem pública é decretada com a finalidade de impedir que o agente, solto, continue a delinqüir, ou de acautelar o meio social, garantindo a credibilidade da justiça, em crimes que provoquem grande clamor popular.

Prossegue assim aduzindo:

“No primeiro caso, há evidente perigo social decorrente da demora em se aguardar o provimento definitivo, porque até o trânsito em julgado da decisão condenatória o sujeito já terá cometido inúmeros delitos. Os maus antecedentes ou a reincidência são circunstâncias que evidenciam a provável prática de novos delitos, e, portanto, autorizam a decretação da prisão preventiva com base nessa hipótese. No segundo, a brutalidade do delito provoca comoção no meio social...” [2]

Excelência, NÃO EXISTE, vê-se com clareza, nada que autorize a manutenção da prisão pelo argumento da ordem pública. Esta não é e não pode ser definida por um critério subjetivo e temerário de “gravidade de delito”. Não se pode relegar ao nosso lamentável sistema prisional – representação escancarada e reconhecida de degradação humana – indivíduo sem qualquer histórico de violação da paz social e de prática de crimes clamorosos. A FOLHA DE ANTECEDENTES CRIMINAIS CONFIRMA TAL REALIDADE (VER DOC.0).

A jurisprudência pátria, acerca da configuração desse requisito como embasamento para manter o paciente preso, é a categórica na seguinte posição:

“PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTO DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. NÃO-OCORRÊNCIA. 1) A prisão para garantir a ordem pública tem por escopo impedir a prática de novos crimes, não se erigindo o fato objetivo de ser o paciente jovem indicativo de sua necessidade, circunstância, aliás, que deve recomendar maior cautela no manejo de excepcional medida. Clamor popular, isoladamente, e gravidade do crime, com proposições abstratas, de cunho subjetivo, não justificam o ferrete da prisão, antes do trânsito em julgado de eventual sentença condenatória. 2) Ordem concedida.” (Acordão unânime da 6ª turma do STJ, HC nº 5626-MT, Relator Ministro Fernando Gonçalves – J. 20/05/97 – DJU 1 16.06.97 p. 27.403 – ementa oficial)


Por desiderato lógico, a eleição fria, e não fundamentada, de um requisito da prisão preventiva não se coaduna com o caráter de ultima ratio da prisão. Também com relação a tal aspecto, é manso o entendimento jurisprudencial, bem assim da melhor doutrina especializada, a exigir, para a manutenção da prisão provisória, motivos plausíveis, informados pela realidade dos fatos e pela efetiva necessidade de que o agente continue encarcerado.

“PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. DECRETO. FUNDAMENTAÇÃO. INSUFICIÊNCIA. A simples referência à natureza do crime e à necessidade de garantia da ordem pública e futura aplicação da lei penal, sem justificativa completa, não constituem base válida para a prisão preventiva. Habeas Corpus deferido.” (Acordão unânime da 6ª turma do STJ, RHC nº 6136-SP, Relator Ministro William Patterson – J.24.2.97 – DJU 1 07.04.97 p. 11.168 – ementa oficial) (grifo nosso)

“PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. PRESSUPOSTOS. FUNDAMENTAÇÃO INSUFICIENTE. A prisão preventiva, medida extrema que implica sacrifício à liberdade individual, concebida com cautela à luz do princípio constitucional da inocência presumida, deve fundar-se em razões objetivas, demonstrativas da existência de motivos concretos, sucetíveis de autorizar sua imposição. Meras considerações sobre a periculosidade da conduta e a gravidade do delito, bem como à necessidade de combate à criminalidade não justificam a custódia preventiva, por não atender aos pressupostos inscritos no art. 312, do CPP. Recurso ordinário provido. Habeas Corpus concedido. .” (RHC nº 5747-RS, Relator Ministro Vicente Leal, in DJ de 02.12.96, p. 47.723) (grifo nosso)

Não resta dúvidas que a decisão do decreto da prisão preventiva deve ser motivada convincentemente

Não basta como fundamento do decreto da prisão preventiva, dizer que é para garantia da ordem pública, por conveniência da instrução criminal e/ou para assegurar a aplicação da lei penal, repetindo a letra fria da lei. Se o decreto de prisão preventiva se der para garantia da ordem pública, o fundamento não é só a menção do fator indicativo, mas o fato concreto que aponta sua aplicação... [3]

Assim é que eleger a circunstância da garantia da ordem pública, como já demonstrado acima, configura evidente coação ilegal.

Excelência, tampouco se afigura razoável estear a prisão ao argumento legal da conveniência da instrução criminal, hipótese aventada quando o suposto agente está perturbando o andamento do processo, afugentando ou ameaçando testemunhas.[4]

Ora, o preso não tem histórico criminal de gravidade, e contra ele não pode militar, sem qualquer evidência séria e concreta – devidamente demonstrada nos autos – mera presunção de que, talvez, em liberdade, venha a obliterar a instrução criminal, que inclusive, já findou.

Ademais, é lógico que não se está a negar, simplesmente, a viabilidade de harmonização entre o princípio constitucional do estado ou presunção de inocência e o instituto da prisão provisória, agora na modalidade preventiva. Atento ao tema, ensina FERNANDO CAPEZ, em contrapartida:

“No entanto, a prisão provisória somente se justifica, e se acomoda dentro do ordenamento pátrio, quando decretada com base no poder geral de cautela do juiz, ou seja, desde que necessária para uma eficiente prestação jurisdicional. Sem preencher os requisitos gerais da tutela cautelar (fumus boni iuris e periculum in mora), sem necessidade para o processo, sem caráter instrumental, a prisão provisória, da qual a prisão preventiva é espécie, não seria nada mais do que uma execução da pena privativa de liberdade antes da condenação transitada em julgado, e, isto sim, violaria o princípio da presunção da inocência. Sim, porque se o sujeito está preso sem que haja necessidade cautelar, na verdade estará apenas cumprindo antecipadamente a futura e possível pena privativa de liberdade.[5] (grifo nosso)
           
No mesmo sentido, se posiciona o professor LUIZ FLÁVIO GOMES, e o amparo de moderna jurisprudência:

“a prisão cautelar não atrita de forma irremediável com a presunção da inocência. Há, em verdade, uma convivência harmonizável entre ambas desde que a medida de cautela preserve o seu caráter de excepcionalidade e não perca a sua qualidade instrumental...a prisão cautelar não pode, por isso, decorrer de mero automatismo legal, mas deve estar sempre subordinada à sua necessidade concreta, real e efetiva, traduzida pelo fumus boni iuris  e o periculum in mora [6] (grifo nosso)

PROCESSUAL PENAL. HABEAS-CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. PRESSUPOSTOS. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. CUMPRIMENTO FORA DA COMARCA. PRECATÓRIA. CPP, ART. 289. - A prisão preventiva, medida extrema que implica  sacrifício à liberdade individual, concebida com cautela à luz do princípio constitucional da  inocência  presumida, deve fundar-se  em razões objetivas, demonstrativas  da existência de motivos concretos susceptíveis de autorizar sua imposição.  Meras considerações sobre a  gravidade do delito, bem como sobre a prova da existência de crime e indícios suficientes da autoria não justificam  a custódia preventiva, por não atender aos pressupostos inscritos no art.  312, do CPP. - A circunstância única de responder o réu em liberdade por anterior crime de tráfico droga não impede a concessão de liberdade provisória, em face do princípio Constitucional da presunção de inocência. Para o cumprimento de ordem de prisão em lugar fora da jurisdição, é  imprescindível a expedição de carta precatória, contendo o inteiro teor do mandado, nos termos do preceito inscrito no art. 289, do Código de Processo Penal. - Habeas-corpus concedido. (STJ, 6ª Turma, HC 8486/MT, DJ 21/06/1999   p 00203, Relator Min. VICENTE LEAL

III) DO DIREITO DO REQUERENTE, CONDENADO A REGIME SEMI-ABERTO, AGUARDAR, EM LIBERDADE, O JULGAMENTO DE RECURSO INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO

Excelência,

No entendimento do Requerente, o fato deste Douto Juízo tê-lo condenado a pena restritiva de liberdade, em regime semi-aberto, como sendo o inicial para o cumprimento da pena, resulta na em justo direito de aguardar o julgamento do recurso interposto pelo Ministério Público, em liberdade, uma vez que o apenado não pode aguardar o julgamento de apelo em regime diverso daquele fixado na sentença. Esse entendimento é defendido pelo Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos:

"(...)
3. Fixado o regime semi-aberto para o inicial do cumprimento da pena, a negativa do apelo em liberdade se constitui em constrangimento ilegal, porquanto não pode o acusado aguardar o julgamento de seu recurso em regime mais gravoso do que aquele fixado na sentença condenatória. Precedentes desta Quinta Turma.
4. Habeas corpus concedido para assegurar ao Paciente o benefício da liberdade provisória, mediante as condições a serem estabelecidas pelo Juízo processante, com a conseqüente expedição do alvará de soltura, se por outro motivo não estiver preso" .(STJ, Quinta Turma, HC 83297/GO, Relator (a) Ministra LAURITA VAZ, j. 02/12/2008, DJ de 19/12/2008) (grifo nosso)

"(...)
2. Fixado o regime semi-aberto para o início do cumprimento da reprimenda, configura constrangimento ilegal a imposição de prisão cautelar, com a negativa do direito de recorrer em liberdade, porquanto estar-se-ia impingindo gravame indevido ao condenado apenas em razão de sua opção pela interposição de recurso de Apelação, já que a própria execução da pena seria mais branda. Assim, é direito do réu aguardar em liberdade o julgamento do recurso de Apelação, se por outro motivo não estiver preso e, ainda, se inexistentes os pressupostos para a prisão cautelar (art. 312 do CPP). Precedentes do STJ e STF.
3. O MPF manifesta-se pela concessão da ordem.
4. Ordem parcialmente concedida, para possibilitar que os pacientes aguardem em liberdade o julgamento do recurso de Apelação, determinando-se a expedição de alvará de soltura em seu favor, se por outro motivo não estiver preso."(STJ, Quinta Turma, HC 90806/SP, Relator (a) Ministro NAPOLEAO NUNES MAIA FILHO, j. 11/11/2008, DJ de 15/12/2008)

"(...) IV - Por sua vez, se, na r. sentença condenatória, foi fixado o regime semi-aberto como o inicial de cumprimento da pena, deverá, em princípio, o réu aguardar o julgamento do recurso de apelação em liberdade, se por outro motivo não estiver preso (Precedentes). Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para que o e. Tribunal a quo conheça a apelação interposta pela defesa, assegurando ao paciente o direito de aguardar em liberdade o seu julgamento."(STJ, Quinta Turma, HC 107504/PR, Relator (a) Ministro FELIX FISCHER, j. 18/09/2008, DJ de 20/10/2008)

"1.Sentença condenatória. Apelação (pretensão de apelar em liberdade) 1. São incompatíveis na sentença penal o estabelecimento do regime semi-aberto e a negativa ao réu de apelar em liberdade.
2. O réu primário e de bons antecedentes, estando em liberdade por força de liminar, pode apelar sem ser recolhido à prisão.
3. Habeas corpus deferido." (STJ, Sexta Turma, HC 36654/MG, Relator (a) Ministro NILSON NAVES, j. 04/11/2004, DJ de 09/05/2005)

Ora, Excelência, considerando especialmente a hipótese em que o Requerente ficou preso durante todo o processo, mediante decisão cautelar adequadamente fundamentada, hoje, se verifica uma inconsistência em, uma vez prolatada a sentença fixando o regime semi-aberto, não colocá-lo automaticamente em liberdade, se não persistem os fundamentos que levaram à decretação de sua prisão cautelar.

Por uma questão de lógica jurídica, se a manutenção da prisão em regime equivalente ao regime fechado se mostra desproporcional em face do regime imposto pela sentença, igualmente se mostra desproporcional a sua colocação em liberdade se pesa contra o paciente não só a condenação em primeiro grau, como também a necessidade de manutenção da prisão para assegurar a viabilidade do próprio processo.

No caso vertente, a própria execução da pena seria mais benéfica ao Requerente, que já ESTÁ PRESO HÁ MAIS DE UM ANO. Assim, considerando que o Requerente desistiu de recorrer da sentença, aceitando a reprimenda a ele destinada na referida decisão, ESTARIA EM MELHOR SITUAÇÃO QUE AQUELE QUE, RESOLVENDO INSURGIR-SE CONTRA A CONDENAÇÃO, INTERPUSESSE RECURSO DE APELAÇÃO, POIS TERIA QUE AGUARDAR EM REGIME FECHADO ATÉ O JULGAMENTO DO RECURSO AO INVÉS DE INICIAR O CUMPRIMENTO DA PENA JÁ NO REGIME SEMI-ABERTO.

Não se trata, aqui, de início da execução antes do trânsito em julgado, e tampouco de progressão de regime, mas de providência cautelar adotada em benefício do acusado para que não seja submetido a maiores restrições à sua liberdade do que o recomendado pela sentença.

Entende o Requerente, que não existindo fundamentação suficiente, o caso é de se deferir a liberdade provisória, em seu favor.

O ponto fundamental para decidir se deve ser concedida a liberdade ou se deve ser o paciente colocado cautelarmente no regime fixado na sentença reside, portanto, na fundamentação utilizada para a manutenção da prisão. Os fundamentos invocados pelo juiz na sentença para a manutenção da prisão cautelar devem ser analisados. Não havendo fundamento suficiente, impõe-se a soltura, porque ilegal a prisão não motivada.

Na hipótese concreta ora sob análise, a prisão do Requerente não foi mantida com base em fundamentos idôneos, ou seja, o decisum não indicou qualquer elemento concreto a justificar a necessidade cautelar da manutenção da prisão, mas, sim, o que se verifica é a indicação, apenas, da gravidade do crime, bem como a violência que integra o próprio tipo penal do crime de roubo para o indeferimento da liberdade provisória.

Assim, não havendo a indicação de elementos específicos do caso que, concretamente, apontem a necessidade da medida cautelar, não pode subsistir a decisão, por falta de motivação idônea. Não basta a referência à gravidade do crime.

Essa tem sido a orientação do Superior Tribunal de Justiça, quanto do Supremo Tribunal Federal, abominando-se a fundamentação da manutenção da prisão em flagrante calcada apenas em proposições genéricas, ou em repetições dos termos legais, sem a indicação de fatos concretos a justificar a necessidade da medida cautelar extrema:

"Com efeito, a toda evidência, a fundamentação das decisões do Poder Judiciário, tal como resulta da letra do inciso IX do artigo 93 da Constituição Federal, é condição absoluta de sua validade e, portanto, pressuposto da sua eficácia, consubstanciando-se na definição suficiente dos fatos e do direito que a sustentam, de modo a certificar a realização da hipótese de incidência da norma e os efeitos dela resultantes. 18. Tal fundamentação, repise-se, deve ser deduzida em relação necessária com as questões de direito e de fato postas na pretensão e na sua resistência, dentro dos limites do pedido, não se confundindo, de modo algum, com a simples reprodução de expressões ou termos legais, postos em relação não raramente com fatos e juízos abstratos, inidôneos à incidência da norma invocada" (STJ, Sexta Turma, HC 52294/SP, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j.21/09/2006, DJ de 09.04.2007, p. 269). (grifo nosso)

"Da mesma forma, a simples reprodução das expressões ou dos termos legais expostos na norma de regência, bem como a singela referência à necessidade de acautelamento social, divorciadas dos fatos concretos ou baseadas em meras suposições, não são suficientes para atrair a incidência do art. 312 do CPP. 3. Deve ser demonstrada a efetiva necessidade da medida restritiva de liberdade antecipada, evidenciando-se, de forma específica e objetiva, em que ponto reside a ameaça à ordem pública ou o perigo de se ver frustrada a aplicação da lei penal" (STJ, Quinta Turma, HC 65535/MG, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 05/12/2006, DJ de 05.02.2007, p. 303). (grifo nosso)

"II. Prisão preventiva: fundamentação inidônea. Não constitui fundamento idôneo à prisão preventiva a invocação da gravidade abstrata ou concreta do delito imputado, definido ou não como hediondo, sem indicação de fato concreto que a justifique: precedentes. III. Prisão preventiva: risco de fuga:" não é do réu o ônus de assegurá-lo previamente, mas, sim da acusação e do juízo o de demonstrar, à vista dos fatos concretos, ainda que indiciários - e não de vagas suposições - haver motivos para temer a fuga às conseqüências da condenação eventual "(HC 81.148, 1ª T., 11.9.01, Pertence, DJ 19.10.01.). IV. Prisão preventiva: garantia da ordem pública. Afirmação de que" a liberdade do paciente representa sério risco ao convívio social", não amparada em qualquer fato concreto que a comprove, tanto mais quanto a denúncia não abrange o aludido delito de quadrilha ou bando e não se dá notícia sequer de que teriam prosseguido as investigações para apuração desse crime por parte do paciente. V. Prisão preventiva: conveniência da instrução criminal. Firme a jurisprudência do Supremo Tribunal no sentido de que, de regra, com o fim da instrução criminal, não há falar em sua conveniência para manter a prisão preventiva. VI. Prisão preventiva: decreto de mais de 3 anos depois dos fatos, havendo o paciente se apresentado espontaneamente à Polícia, para prestar esclarecimentos, sendo liberado em seguida. VII. Liberdade provisória deferida" (STF, Primeira Turma, HC 90063/SP, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 27/03/2007, DJ de 18/05/2007, p. 293). (grifo nosso)

"Não constituem fundamentos idôneos à prisão preventiva a invocação da gravidade abstrata ou concreta do delito imputado, definido ou não como hediondo ou das hipóteses previstas no artigo 312 do C. Pr. Penal, sem indicação de fatos concretos que as justifiquem: precedentes" (STF, Primeira Turma, HC 86703/ES, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j.08/11/2005, DJ de 02/12/2005, p. 14). (grifo nosso)

IV) Das Condições Pessoais do Acusado, plenamente favoráveis

Segundo está demonstrado nos autos da ação penal e, na presente petição, o Requerente informa que possui residência fixa (ver doc.0), coabitando regularmente, e há bastante tempo, com sua irmã, Márcia siclana, e sua mãe, Beltrana, no endereço supramencionado (docs. 1 a 4, comprovantes antigos e recentes de residência).

Com relação a atividade profissional lícita, o Requerente informa que é trabalhador autônomo, ou seja, exerce a atividade de serralheiro. Embora esteja atualmente desempregado, já possui, devidamente preenchidas de registros de contratos de trabalho, na Carteira de Trabalho  e Previdência Social, exercendo atividades lícitas desde pelo menos 1980. Juntam-se cópias dos dados básicos de todas elas (docs. 5 a 7), inclusive dos últimos registros de atividade laboral, consignados no documento mais recente (docs.  8 e 9).

Por onde esteve, exercendo atividades na qualidade de empregado, sempre pautou-se por conduta reconhecidamente abonada (docs. 10 a 12).

Não há, por todo o exposto, razão para a protraída permanência do Requerente na prisão, comprovado que possui família – com a qual colabora – e endereço fixo, onde pode ser encontrado. Ademais, é pessoa de bons antecedentes, sem registros de relevância, havendo razoáveis indícios de que não conhecesse por inteiro – uma vez comprovada sua participação nos fatos narrados na denúncia – a ilicitude de sua conduta.

Nada evidencia a possibilidade, portanto,  de que vá fugir. Não mais do que para qualquer outro cidadão que, afinal de contas, pode fugir de suas obrigações para com a Justiça a qualquer momento. Imaginar que vá fugir não é, decerto, o argumento próprio, eficaz e correto. Fosse assim, todo o cidadão preso, por qualquer delito, deveria assim permanecer, por existir a possibilidade de evadir-se. Ainda, não se admitiria nunca que o acusado respondesse à acusação de ter  praticado crime contra a vida em liberdade, quando, ao contrário, se vê que a lei permite tal hipótese, uma vez reconhecido – como deve ocorrer no caso presente – que não há cabimento à prisão preventiva.

“Nem mesmo a prática de crime definido como hediondo justifica a prisão preventiva se não estão presentes os pressupostos previstos no art. 312 do CPP. (JÚLIO FABRINI MIRABETE, Processo Penal, Atlas, 4ª edição, p. 382)”

V) DO PEDIDO

1) Com base nos fatos e fundamentos demonstrados, requer seja, com urgência, a fim de que não se venha a caracterizar constrangimento ilegal, REVOGADA A DECISÃO QUE DECRETOU A PRISÃO PREVENTIVA (fls. 35/36 dos autos), pelo reconhecimento da ausência absoluta de qualquer dos fundamentos que a justifiquem;

2) Seja expedido, em conseqüência, o competente ALVARÁ DE SOLTURA, com a maior celeridade possível;

3) Seja deferido prazo para a juntada de instrumento procuratório, face à urgência do pleito ora formulado.

São os termos em que pede deferimento.

Imperatriz-MA, 07 de dezembro de 2014.


Cledilson Maia da Costa Santos
OAB/MA 4.181


[1] FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO, Prática de Processo Penal, Saraiva, 18ª edição, p. 352
[2] in Curso de Processo Penal, Saraiva, 5ª Edição rev., p. 228
[3] NILTON RAMOS DANTAS SANTOS, A defesa e a liberdade do réu no Processo Penal, Forense, Rio de Janeiro, 1998, pp. 33/34
[4] Muito corretamente ensina FERNANDO CAPEZ (ob. cit) que apenas merece a prisão preventiva ao fundamento da conveniência da instrução criminal aquele que  visa impedir que o agente perturbe ou impeça a produção de provas, ameaçando testemunhas, apagando vestígios do crime, destruindo documentos etc.”.
[5]  Ob. cit., p. 228
[6] in Direito de apelar em liberdade, Revista dos Tribunais, 2ª Edição, p. 49