PRÁTICA JURÍDICA

MODELO DE CONTESTAÇÃO TRABALHISTA - TESE NEGATIVA DE VÍNCULO

EXMO. SR. DR. JUIZ DO TRABALHO DA VARA TRABALHISTA DE BARRA DO CORDA-MA.

Ref. Proc. nº 01099/2008

Tese: Negativa de vínculo

ELETRICIDADE, CONSTRUÇÕES, COMÉRCIO E INDÚSTRIA LTDA, já devidamente qualificada, por seu bastante procurador e advogado, no fim assinado, conforme documento procuratório em anexo (doc.01), com escritório profissional na Rua Barão do Rio Branco, nº 33-A, Centro, Imperatriz/MA, onde recebe intimações, notificações e avisos de praxe e estilo, vem à presença de V. EXA., apresentar sua:

C O N T E S T A Ç Ã O

aos termos da reclamação trabalhista movida por XXXXXXXXXXXXXXXXXXX, também já qualificado, aduzindo para tanto o que segue:

COM RELAÇÃO À QUESTÃO FÁTICA

MM. Juiz,

Em Outubro de 2007 a Reclamada foi vencedora em uma licitação realizada pela administração municipal de Arame-Ma, que fora aberta visando à construção de uma quadra poli-esportiva, no bairro Vila Nonato.

Tendo sido homologada a decisão administrativa em dezembro de 2007, a Reclamada recebeu a ordem de serviço no mesmo mês, porém, a obra só teve inicio em abril do corrente ano, em face do período chuvoso.

Na primeira etapa da obra, correspondente a escavação para construção das bases que iriam receber as colunas (pórticos) da quadra, mencionado serviço fora realizado pela empresa INDECON - INDÚSTRIA DE ESTRUTURA DE CONCRETO LTDA, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº 1111111111111, com sede no loteamento Saramantha, Lotes 0, Bairro Maiobinha, Município de São José de Ribamar-Ma (ver doc. 03).

Ocorre que, a empresa INDECON, na pessoa de seu representante legal, Sr. XXXXXXXXXXXXXX, acordou com o representante legal da Reclamada que contratasse 5 (cinco) operários para UM ÚNICO SERVIÇO, ou seja, o trabalho de escavação dos buracos das bases da quadra, sendo que o pagamento por esse trabalho ficaria a cargo da Reclamada, para depois ser descontado do valor a ser pago para a empresa INDECON.

A Reclamada, na pessoa de seu representante legal, José .........., contratou os seguintes operários: 1. GEORGE ..............; 2. EDMILSON ..............; 3. SEBASTIÃO .............; 4. ANTONIO ........................; 5. MESSIAS .....................(ver doc.04/08).

Depois da contratação dos operários, acima citados, iniciou-se o trabalho de escavação, sendo que, ao final desse serviço a obra da quadra ficou paralisada por um período de 15 (quinze) dias, até que as referidas bases estivessem secas, para a montagem dos pórticos.

Iniciado os trabalhos em meados de Maio do corrente ano, a INDECON comunicou a Reclamada que estava necessitando de um “ANDAÍME” para montagens das estruturas da quadra poli- esportiva.

A Reclamada, em atendimento a solicitação da INDECON, alugou um “ANDAIME” de propriedade de XXXXXXXXXXX, brasileiro, casado, administrador de construção civil (mestre de obras), residente e domiciliado na Rua do Campo, nº 000, Município de Arame-Ma, pelo valor de R$ 150,00 (cento e cinqüenta reais), por um período de 10 (dez) dias. No entanto, mesmo tendo sido pago o referido aluguel, o mencionado equipamento não chegou a ser utilizado.

Em 00.00.2008 a Reclamada resolveu contratar os serviços de XXXXXXXXXXXXXXXX para edificar o banheiro da quadra poli-esportiva, pelo valor de R$3.000,00 (três mil reais), que foi pago através do cheque nº 44444, da conta corrente nº 0700000, do Banco da Amazônia, Agência 030, datado de 24.06.08.

Com a finalização da construção do piso da quadra poli-esportiva, o representante legal da Reclamada, José ............., viajou para resolver assuntos da empresa, tendo retornado para a cidade de Arame-MA, somente, no dia 00.07.2008.

Acontece que, durante a ausência do representante legal da Reclamada, acima mencionado, XXXXXXXXXXXXXX passou a cometer várias irregularidades, sendo as seguintes:

1º.      XXXXXXXXXXXXXX mudou-se do Hotel Santa Marta, onde estava hospedado e se alojou em um imóvel, que estava alugado para os operários da empresa Reclamada, que eram trazidos da cidade de Imperatriz. Locação esta que havia sido contratada junto a Maria ...................., brasileira, solteira, do lar, residente e domiciliada á Rua do Campo, s/n, Arame-Ma (ver doc.09/10).

Registre-se que essa Mudança não foi autorizada, pois, XXXXXXXXXXXXXXX não faz parte do quadro de funcionários da Reclamada.

2º.      XXXXXXXXXXXXXXXXX, alegando que tinha sido autorizado pelo representante legal da Reclamada, JOSÉ ..............., para tomar posse do imóvel alugado, disse ainda, que tinha sido autorizado a proceder a reformas no referido imóvel. Reformas estas, orçadas em mais de R$4.000,00 (Quatro mil reais), as quais foram realizadas sem o consentimento da Reclamada, no período de 06.07.2008 a 27.07.2008.

3º.      XXXXXXXXXXXXXXX usou o material de construção, de propriedade da Reclamada, na reforma do imóvel pertencente à Locadora Maria ..................

4º.      XXXXXXXXXXXXXXXX, sem autorização da Reclamada, construiu uma mureta, de 50 (cinqüenta) centímetros de altura por 80 (oitenta) metros de comprimento, contendo 26 (vinte e seis) pilares de 10/10 centímetros com dois metros e meio de altura, para segurar o alambrado da obra do Estádio de Futebol Municipal. E construiu, também, duas fossas sanitárias, dois sumidouros, uma cisterna para caixa d’água e um elevado de quatro metros de altura para caixa d’água.

Trabalhos esses que, segundo XXXXXXXXXXXXXXXXXX, consumiram, só de material do tipo cimento, 551 (quinhentos e cinqüenta e um) sacos.

6º.      XXXXXXXXXXXXXXXXXX, se fazendo passar por ADMINISTRADOR da Reclamada, realizou diversas compras no comércio local, que orçaram mais de R$35.000,00 (trinta e cinco mil reais).

7º.      Sem autorização da Reclamada, XXXXXXXXXXXXXXXXXX contratou pessoas para realizar serviços, segundo ele, para a empresa Reclamada.

E nesse comportamento irregular, XXXXXXXXXXXXXXXX solicitou da Reclamada o pagamento da quantia de R$15.000,00 (quinze mil reais) a fim de quitar a FOLHA DE PAGAMENTO.

A Reclamada, na pessoa de seu representante legal, se negou a pagar o referido valor, haja vista que não havia contratado ninguém e muito menos XXXXXXXXXXXXXXXXX para a função de ADMINISTRADOR.

Importante é registrar que o representante legal da Reclamada FORA AMEAÇADO DE MORTE por XXXXXXXXXXXXXXXXXXX (ver doc.11), e também, por outras pessoas, que teriam trabalhado para ele.

Temendo por sua integridade física, o representante legal da Reclamada negociou com as pessoas que estavam alegando terem trabalhado na construção da mureta do Estádio de Futebol Municipal, na construção das duas fossas sanitárias, na construção dos dois sumidouros, na construção da cisterna para caixa d’água e na construção do elevado de quatro metros de altura para caixa d’água, que foram realizados sob o comando de XXXXXXXXXXXXXXXXX.

Negociação essa, que resultou no pagamento a cada uma das pessoas que procuraram o representante legal da Reclamada, pois, embora não tenham sido contratadas, de fato, haviam trabalhado, nas mencionadas obras (ver doc.12)

QUANTO AOS FATOS ALEGADOS PELO RECLAMANTE

Excelência, depois da narrativa fática da Reclamada constata-se:

1º) Que o Reclamante nunca foi empregado da Reclamada;

2º) Que o fato da contratação alegada pelo Reclamante no tocante à data não procede, vez que, em janeiro de 2008 não havia sido iniciado nenhuma obra por parte da empresa Reclamada;

3º) Que a pessoa que contratou, comandou os serviços do Reclamante e resolveu demiti-lo foi XXXXXXXXXXXXXXXX;

4º) Que a Reclamada não deve nenhuma das verbas trabalhistas cobradas no presente processo.

Estes são os fatos para serem apreciados.

QUANTO A QUESTÃO DE MÉRITO

O deslinde da presente lide está adstrito as seguintes questões:

1) Quem contratou os serviços do Reclamante?

Resposta: XXXXXXXXXXXXXXXXX, brasileiro, casado, administrador de construção civil (mestre de obras), residente e domiciliado na Rua do Campo, nº 000, Município de Arame-Ma, no mês de julho de 2008.

2) O contratante dos serviços tem alguma relação com a empresa Reclamada?

Resposta: XXXXXXXXXXXXXXX foi contratado para realizar uma única obra, ou seja, a construção do banheiro da quadra poli-esportiva.

Sabedor que, ao se defender ao empregador cabe o ônus de provar o fato a modificar a natureza da relação de trabalho engendrada pelo empregado Reclamante, cabe à Reclamada a prova do mesmo, conforme molde traçado nos artigos 818 da CLT e 333 do CPC.

E, de fato, o que se vislumbra na lide trazida a apreciação deste Douto Juízo, é que existente a autonomia própria ao contrato de empreitada.

A tipificação do vínculo empregatício requer prova robusta da ocorrência da subordinação, pela qual o trabalhador, no dia a dia, insere-se no contexto das atividades empresariais.

É oportuno o comentário do festejado jurista Mauricio Godinho Delgado, para quem “a prestação de trabalho pode emergir como uma obrigação de fazer pessoal, mas sem subordinação (trabalho autônomo em geral); como uma obrigação de fazer sem pessoalidade nem subordinação (também trabalho autônomo); como uma obrigação de fazer pessoal e subordinada, mas episódica e esporádica (trabalho eventual). Em todos esses casos, não se configura uma relação de emprego (ou, se quiser, um contrato de emprego). Todos esses casos, portanto, consubstanciam relações jurídicas que não se encontram sob a égide da legislação trabalhista (CLT e leis trabalhistas esparsas) e nem sob o manto jurisdicional próprio (competência própria) da Justiça do Trabalho”. (Delgado, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho, 5. ed. São Paulo: LTr, 2006).(Grifo nosso)

“In casu”, de fato, o Reclamante trabalhou para XXXXXXXXXXXXXX, pessoa esta que é mestre de obra, inclusive, sendo este o responsável pela contratação e direção de toda a mão de obra, bem como era este que tinha controle sobre o Reclamante.

Ressalte-se, ainda, que a prova documental, que segue em anexo (ver doc.03/12) ampara a tese da defesa, a indicar que houve entre o Reclamante e XXXXXXXXXXXXXXXX ajuste de empreitada. Não de vínculo empregatício.

Recorde-se: consoante o art. 652, alínea a, inciso III, da CLT, o empreiteiro, seja operário ou artífice, dispõe do direito de ação perante esta Justiça Especializada a postular o preço da obra, mas não a perseguir direitos de natureza trabalhista porque empregado não é. E o fato, por si só, de o dono da obra dar ordens de serviço ou exigir que seja cumprido horário de trabalho não implica existência da subordinação específica do contrato de trabalho.  

Serve de parâmetro para a análise do presente caso os seguintes julgados:

“CONTRATO DE EMPREITADA - VÍNCULO DE EMPREGO INEXISTENTE - A contratação de empreiteiro para a construção de dois galpões, mediante preço ajustado, sem supervisão direta por parte do contratante, não configura trabalho subordinado, restando impossibilitado o reconhecimento do vínculo de emprego pretendido pelo reclamante”. (TRT 12ª R. - RO-V 00458/2001 - (07416/2002) - 3ª T. - Relª Juíza Maria de Lourdes Leiria - J. 24.06.2002)

“PEDREIRO - VÍNCULO EMPREGATÍCIO - NÃO CONFIGURAÇÃO - EXISTÊNCIA DE CONTRATO DE EMPREITADA - Tendo sido demonstrada pelo próprio reclamante a inexistência de liame empregatício entre as partes, forçoso afastar-se o vínculo reconhecido, julgando-se improcedente a ação. Afirmando o autor, em depoimento pessoal, ter laborado como pedreiro, com a ajuda de um ajudante, sem fiscalização de jornada, tendo prestado serviços a outras pessoas e tendo deixado o reclamado em função do término dos serviços, patente a existência de contrato de empreitada. Recurso ordinário a que se dá provimento”. (TRT 3ª R. - RO 11746/99 - 1ª T. - Relª Juíza Maria Lúcia Cardoso de Magalhães - DJMG 04.02.2000 - p. 17) 

“CONTRATO DE EMPREITADA - VÍNCULO EMPREGATÍCIO NÃO RECONHECIDO - Havendo o recorrente demonstrado, nos autos do processo originário, que o relacionamento dos reclamantes com a sua pessoa decorreu da execução de contratos de empreitada - não de contratos de trabalho em sentido estrito -, impõe-se a reforma da sentença que reconheceu a existência de vínculo empregatício, pois, conforme já proclamou o Egrégio STF, inexistindo pagamento de salário, não se pode cogitar desta espécie de liame. Recurso ordinário e remessa de ofício parcialmente acolhidos”. (TRT 6ª R. - RO 9.544/97 - 1ª T. - Rel. Juiz Nélson Soares Júnior - DOEPE 20.03.1999) 

DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO 

1. Conforme explanado anteriormente, não há que se falar em reconhecimento de vínculo empregatício, eis que inexiste relação de emprego entre a Reclamada e o Reclamante.

2. Destarte, não é demasiado anotar-se, que na presente situação, como claramente se percebe, refoge qualquer direito de natureza trabalhista, sendo inconteste, ademais, que as relações advindas do trabalho eventual ficam sob a égide da justiça comum, e não da Justiça do Trabalho.

3. Desta feita, cumpre analisar as disposições contidas na Consolidação das Leis do Trabalho, no que pertine à caracterização do trabalhador empregado:

“Art. 3º. Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.” 

4. Ora, não restam dúvidas de que o serviço prestado pelo Reclamante foi contratado por XXXXXXXXXXXXXXXX, e ademais, o Reclamante nunca esteve sob a dependência da Reclamada, e nem à sua disposição. Aliás, faça-se constar, que XXXXXXXXXXXXXXXXXXX não é empregado da Reclamada, ou seja, não tem autorização para realizar contratações em nome da mesma.

5. Ademais, deve-se constar, que inexistia subordinação do Reclamante à Reclamada, não lhe sendo coordenado o trabalho, e outrossim, não havendo nenhum tipo de controle, ou ordens a serem obedecidas.

6. Descaracterizado o vínculo empregatício, resta, portanto, descabido integralmente o pleito. 

Anotação na CTPS

1. Ora, diante de tudo quanto se explanou, resta incabível o pedido de anotação, eis que diante da inexistência de vínculo de emprego, não há contrato de trabalho a ser anotado na CTPS.

2. Há de se concluir, portanto, pela improcedência do presente pedido. 

FGTS e multa de 40% 

1. É irretorquível, que inexistindo qualquer vínculo de emprego, falecem os direitos que lhe são consectários.

2. Desta feita, não há que se falar em FGTS ou multa fundiária, devendo-se propugnar pela improcedência do presente pedido. 

AVISO PRÉVIO, SALDO SALARIAL, 13º SALÁRIO PROPORCIONAL, FÉRIAS SIMPLES, FÉRIAS PROPORCIONAIS, 1/3 CONSTITUCIONAL E FGTS. 

1. Ora, resta indubitável, que diante da inexistência de vínculo empregatício, perecem os fatos e fundamentos que ensejariam os pedidos em epígrafe.

2. Não é demasiado frisar-se, que não havendo vinculação empregatícia, não há que se falar em direito às verbas rescisórias, logo, referido pleito deve ser julgado improcedente. 

INDENIZAÇÃO DO SEGURO DESEMPREGO

1. Aqui, cabe analisar as disposições contidas na Consolidação das Leis do Trabalho, concernentes ao direito ao Seguro Desemprego.

2. Ora, novamente há de se concluir pelo descabimento do presente pedido, dada a inexistência de relação de emprego, falindo, assim, a intenção de receber o seguro desemprego, devido tão somente, ao trabalhador empregado, com existência de contrato de trabalho, o que não se aplica ao caso do Reclamante. 

MULTA PREVISTA NO ART. 477 

É irrefragável, que inexistindo qualquer relação de emprego, não há que se falar em multa por atraso no pagamento de verbas rescisórias, que restam indevidas. 

Gratificação natalina (13º)

Conforme exaustivamente explanado, inexistindo vínculo empregatício entre as partes, não há que se discutir caracterização de cabimento de salário trezeno, que resta plenamente indevido.

Aplicação do art. 467 da CLT 

1. Destarte, é irretorquível a inaplicabilidade do artigo 467 da CLT pois, contestada a existência da relação empregatícia, não há dúvidas quanto à improcedência da dobra salarial. Neste sentido, cabe analisar o disposto no artigo citado: 

“Art. 467. Em caso de rescisão de contrato de trabalho, havendo controvérsia sobre o montante das verbas rescisórias, o empregador é obrigado a pagar ao trabalhador, à data do comparecimento à Justiça do Trabalho, a parte incontroversa dessas verbas, sob pena de pagá-las acrescidas de cinqüenta por cento.” 

2. Ora, não se está discutindo o montante das verbas rescisórias, mas a própria inexistência do vínculo empregatício, o que não apenas torna indevidas alusivas verbas, mas notadamente, torna injusta a sua paga em dobro, nos termos do artigo transcrito, eis que não se trata de negativa de pagamento, girando a discussão em torno da própria descaracterização do vínculo empregatício.

DAS CAUTELAS 

Sobre os valores que “ad absurdum” venham a ser deferidos, protesta-se pela COMPENSAÇÃO OU DEDUÇÃO DAS VERBAS PAGAS SOB QUALQUER ESPÉCIE OU NATUREZA, consoante estabelece o art. 767, da Consolidação das Leis do Trabalho, bem como dos descontos previdenciários e fiscais cabíveis à matéria, visando, assim, evitar o “bis in idem” e o enriquecimento ilícito do Reclamante. 

“ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº. 228 DA C. SDI DO E. TST. DESCONTOS LEGAIS. SENTENÇAS TRABALHISTAS. LEI Nº. 8541/92, ART. 46. PROVIMENTO DA CGJT Nº. 03/1984 E ALTERAÇÕES POSTERIORES.  O recolhimento dos descontos legais, resultante dos créditos do trabalhador oriundos de condenação judicial, deve incidir sobre o valor total da condenação e calculado ao final.”

Requer-se, outrossim, que a execução dos eventuais créditos deferidos a Reclamante obedeça à sua regular evolução salarial mensal, bem como à época própria do pagamento da obrigação para a devida atualização monetária, a teor do disposto no parágrafo único do art. 459, do Texto Consolidado, combinado com a Orientação Jurisprudencial nº. 124 da C. SDI-1 do E. TST. 

DO PRINCÍPIO DA ADSTRIÇÃO (ART. 128/CPC) 

Faz-se necessário, outrossim, face o Princípio da Adstrição, no caso de hipotética condenação, restringir a condenação aos limites do pedido, inclusive das verbas de natureza acessória, tudo de acordo com o disposto no artigo 128 do Código de Processo Civil.

DO VALOR DADO À CAUSA 

Na forma do artigo 261 do Código de Processo Civil, fica expressamente impugnado o valor apresentado na inicial, posto que nada é devido ao Reclamante e, mesmo que o fosse, o que se admite apenas por argumentação, o “quantum” deverá ser apurado em regular liquidação de sentença, através de simples cálculos.

DO PEDIDO 

Isto posto, é a presente para requerer a esta D. Vara se digne declarar a total IMPROCEDÊNCIA dos pedidos relacionados na presente reclamação trabalhista, com a condenação do Reclamante no pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios.

Provará, a Reclamada, o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, sem exceção, mormente pelo depoimento pessoal do Reclamante, sob pena de confesso, oitiva de testemunhas, juntada de novos documentos, exames periciais e tudo mais necessário que seja para o perfeito deslinde do feito.

Nestes termos,

Pede DEFERIMENTO

De Imperatriz/MA para Barra do Corda-MA, 00 de novembro de 2008.

Cledilson Maia da Costa Santos

OAB/MA nº 4.181

ROL DE DOCUMENTOS

Doc 01 – Procuração;

Doc 02 – Contrato Social da XXXXXX e alterações;

Doc 03 – Contrato da INDECON;

Doc 04/08 – Recibos dos Empregados contratados para escavação;

Doc 09/10 – Recibos de Aluguel com a Sra. Maria Dilma;

Doc 11 – Cópia da Instauração de Inquérito;

Doc 12 – Recibo de pagamento referente aos dias trabalhados para XXXXXXXXXXX.