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“HÁ GRANDES HOMENS QUE FAZEM COM QUE TODOS SE SINTAM PEQUENOS. MAS O VERDADEIRO GRANDE HOMEM É AQUELE QUE FAZ COM QUE TODOS SE SINTAM GRANDES”. (Charles Dickens)

"Sempre me sinto feliz, sabes por quê? Porque não espero nada de ninguém. Esperar sempre dói. Os problemas não são eternos, sempre tem solução. O único que não se resolve é a morte. A vida é curta, por isso ame-a! Viva intensamente e recorde: Antes de falar... escute! Antes de escrever... pense! Antes de criticar... examine! Antes de ferir... sinta! Antes de orar... perdoe! Antes de gastar... ganhe! Antes de render... tente de novo! Antes de morrer... viva!" (Shakespeare)



"Senhor, fazei de mim um instrumento de vossa paz"
"Seigneur, faites de moi un instrument de votre paix"
"Lord, make me an instrument of your peace"
"Señor, hazme un instrumento de tu paz"
"Signore, fa di me uno strumento della tua pace"
"A QUALIDADE DA JUSTIÇA DEPENDE DO ADVOGADO QUE VOCÊ CONTRATA."

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terça-feira, 28 de outubro de 2014

AULA DE DIREITO PENAL



Tema: TEORIA DO CRIME – ILICITUDE OU ANTIJURIDICIDADE (1ª Parte)

1 – Noção acerca da ILICITUDE

- A ilicitude é uma palavra sinônima de antijuridicidade. A ilicitude é a relação de antagonismo estabelecido entre o ordenamento jurídico e a conduta do agente.

- Segundo Julio Fabbrini Mirabete[1]: “ilícito é aquilo que contraria a lei. É a relação de contrariedade entre o fato típico praticado e o ordenamento jurídico”.

- Atenção: Na esfera criminal, os ilícitos podem ser definidos como crimes ou contravenções e, ao puni-los, faz-se aplicação de sanções mais graves chamadas penas. Mas esses mesmos atos, enquanto envolvam a violação de interesses de pessoas singularmente consideradas, pertencem também ao direito civil.

2 – Evolução da Antijuridicidade na Teoria do Delito

- No entendimento de Franz Liszt a ilicitude faz parte da faceta objetiva do crime.

- No entendimento de Ernst Von Beling, a ilicitude é traduzida em categoria própria, ainda no causalismo naturalista.

- No entendimento de Edmund Mezger, a ilicitude se constitui na formação do tipo total do injusto, logo, a antijuridicidade estaria impregnada de valoração. Em outras palavras, segundo Hans Welzel, a ilicitude permanece impregnada de valor, sendo concebida como injusto pessoal.

- Atenção: A expressão injusto pessoal se refere à vontade que contraria a norma imperativa, a ela dirigida, ou seja, as causas excludentes exigem que o agente conheça a circunstância que o permite agir sob autorização.

- No entendimento de Claus Roxin, a compreensão da antijuridicidade deve ser feita a partir das necessidades de prevenção geral positiva da pena.

3 – Conceito de Ilicitude

- A ilicitude, segundo Rogério Greco, “é aquela relação de antagonismo, de contrariedade entre a conduta do agente e o ordenamento jurídico”.

- Segundo Cezar Roberto Bitencourt[2] o conceito de ilícito comporta as seguintes distinções:

I) Ilícito = Antijuridicidade: a ilicitude (adjetivo) é contradição da ação com a norma jurídica. Neste caso, a Ilicitude foi o conceito adotado pelo Código Penal, que surge com a criação da norma jurídica. E foi nesse sentido o conceito de Ilicitude adotado pelo Código Penal após reforma de 1984.

II) Ilícito = Antinormatividade: “realização da conduta descrita no tipo de uma norma proibitiva”.

III) Ilícito = Injusto (substantivo): a ilicitude corresponde a forma da conduta antijurídica.

4 – Tipicidade versus Antijuridicidade

- Na análise da ilicitude sob o ponto de vista da tipicidade é preciso entender as seguintes teorias:

A) Teoria do Tipo Avalorado ou Teoria do Tipo Neutro ou Teoria do Tipo Acromático – tipicidade não indica coisa alguma acerca da antijuridicidade.

B) Teoria da ratio essendi A tipicidade é a razão de ser da antijuridicidade.

C) Teoria dos Elementos Negativos do Tipo – defende que a justificação da conduta elimina a tipicidade.

D) Teoria da Ratio Cognoscendi a tipicidade é indício ou presunção de Antijuridicidade, ou seja, se o fato é típico provavelmente será antijurídico.

E) Teoria do Significado Valorativo do Tipo ideia segundo a qual a tipicidade pode ser traduzida como “proibição a priori”, um desvalor a princípio. É, na síntese de Figueiredo Dias, o primeiro degrau valorativo na teoria do crime.

- Segundo Claus Roxin, a Tipicidade deve ser analisada antes da antijuridicidade, haja vista que, a tipicidade é avaliada a partir de uma necessidade abstrata de pena (isto é, independentemente da pessoa do agente e da situação concreta da ação).

5 – Teoria do Desvalor da ação e do Desvalor do Resultado

- Segundo Figueiredo Dias, o desvalor de ação, ou desvalor da conduta, compreende o conjunto de elementos subjetivos que conformam o tipo de ilícito e o tipo de culpa – finalidade delituosa, atitude interna e a expressão de tais delituosa, atitude interna e a expressão de tais elementos. E o desvalor de resultado é a criação de um estado juridicamente desaprovado, ou seja, o conjunto de elementos objetivos do tipo de ilícito e do tipo de culpa.

- Em doutrina, ainda, no tocante ao sentido da expressão desvalor da ação, entende-se que corresponde a valoração negativa que se faz em relação à conduta do agente.

- O desvalor da ação é importante em Direito penal, porém, para a configuração do injusto penal também é imprescindível o desvalor do resultado, ou seja, o desvalor da conduta é um prius frente ao desvalor do resultado.

- A doutrina pátria, com relação ao desvalor da conduta (a sua desaprovação) entende que a mesma é pressuposto lógico do desvalor do resultado. Em outras palavras, sem a constatação da desaprovação da conduta, não se pode falar em desaprovação do resultado jurídico.

- A ideia do desvalor do resultado corresponde a premissa de que não há delito sem ofensa ao bem jurídico, ou seja, jamais poderá incidir qualquer sanção penal sem a constatação de um resultado jurídico (da lesão ou perigo concreto de lesão ao bem jurídico).

- Atenção: Todos os crimes são dotados de resultado jurídico (sejam materiais, formais ou de mera conduta, consumados ou tentados, comissivos ou omissivos etc.). A exigência de um resultado (jurídico) em todos os crimes, aliás, é exigência do art. 13 do Código Penal (teleologicamente interpretado).

- Verifica-se o desvalor do resultado (jurídico) em duas situações:

I – O desvalor do resultado está presente no resultado exterior distinto da ação – resultado naturalista, conforme a terminologia tradicional;

II – O desvalor do resultado está presente na modificação do mundo humano, que também se realiza nos delitos tradicionalmente indicados como de mera atividade (ou mesmo formais).

- Atenção: É importante descobrir em cada delito um resultado ofensivo com relação ao bem jurídico (resultado lesivo ou perigoso):

I – Nos delitos com resultado naturalista (nos delitos materiais);

II – Nos delitos de ação ou de mera conduta

- Atenção: A razão da incriminação deve ser buscada não só em uma contrariedade da vontade do sujeito aos imperativos jurídicos (desvalor da ação), mas, também, na modificação exterior das relações humanas, enquanto seja objetivamente prejudicial para o bem jurídico tutelado (desvalor do resultado)[3].

6 - Teoria da Tipicidade Conglobante

- Teoria da Tipicidade Conglobante: é a tipicidade que se configura quando, ao mesmo tempo, a conduta do agente é antinormativa, contrária à norma penal, e dotada de ofensividade a bem jurídico relevante ao Direito Penal (tipicidade material).

TIPICIDADE PENAL = TIPICIDADE FORMAL (LEGAL) + TIPICIDADE CONGLONANTE

TIPICIDADE CONGLONANTE = ANTONORMATIVIDADE + LESIVIDADE (SIGNIFICÂNCIA) OU TIPICIDADE MATERIAL

7 – Estudo da Antinormatividade

- Antinormatividade Tradicional: não há antinormatividade quando o ordenamento impõe ou fomenta o comportamento. Se apenas autoriza, há (segundo Rogério Greco), tanto que a cirurgia estética seria irrelevante penal em razão da causa justificante.

- Luis Flávio Gomes ensina que, se o ordenamento autoriza, também não há antinormatividade.

- Em doutrina, se diferencia a autorização por tolerância e ponderação de bens (justificante) com a autorização por irrelevância para a sociedade (atipicidade).

- Luis Flávio Gomes distingue entre normas justificantes e permissivas:

a) Justificantes são as que excluem a antijuridicidade;

b) permissivas são as que afastam/impedem a tipicidade.

- Segundo Luis Flávio Gomes, a grande característica que marca valorativamente a antijuridicidade, para Claus Roxin, é que em tal estrutura há sempre um conflito de interesses, que deve ser resolvido pela de interesses, que deve ser resolvido pela ponderação dos mesmos, prevalecendo o de maior valor. Na ausência de tipicidade não há ponderação ou sacrifício.

8 - Antijuridicidade formal e antijuridicidade material

- A classificação da antijuridicidade em formal e material foi realizada inicialmente por Franz Liszt, segundo o qual:

a) Antijuridicidade formal – está relacionada a um problema jurídico;

b) Antijuridicidade material está relacionada a um problema político-criminal, com o qual o juiz não poderia se envolver.

- Jurgen Baumann[4] classifica a antijuridicidade da seguinte forma:

a) Antijuridicidade formal – é a conduta típica;

b) Antijuridicidade material – é a conduta não autorizada por excludente.

- Claus Roxin classifica a antijuridicidade, no aspecto formal e material:

a) Antijuridicidade formal: é a conduta que afronta uma ordem legal.

b) Antijuridicidade material: conduta que lesiona um bem jurídico, sendo socialmente nociva e que necessita dos instrumentos penais.

- A classificação da antijuridicidade em formal e material, no Direito Brasileiro:

a) Antijuridicidade formal que segundo Cezar Roberto Bitencourt é a “contradição da ação com o mandamento da norma.”

b) Antijuridicidade material – fere o interesse jurídico protegido.

9 – Consequências jurídicas da classificação da antijuridicidade em formal e material:

I) Permite a graduação do injusto, que influencia a culpabilidade;

II) Permite a existência de causas supra-legais de justificação, fundada na ponderação de bens.

III) Segundo Claus Roxin, permite interpretar corretamente as excludentes (até mesmo relativizando-as), além de ser instrumento auxiliar para a própria teoria do tipo.

- Crítica à classificação da antijuridicidade em formal e material: desnecessária tal distinção, vez que somente é válida se contraposta a visão positivista com a visão axiológica ou constitucional.

10 – Antijuridicidade como auxiliar na interpretação

- A antijuridicidade como auxiliar na interpretação se constitui na análise da diferença entre antijuridicidade, como qualidade invariável que existe ou não existe na ação típica, e o injusto, como substância graduável do conceito de fato punível, mas, porque permite, em casos limites, descaracterizar a antijuridicidade formal, determinada pela mera literalidade da lei, com base na ausência ou insuficiência do conteúdo de injusto de certas ações socialmente adequadas.

- Exemplo de antijuridicidade que auxilia na interpretação se verifica nas hipóteses de Claus Roxin, denominadas de ações socialmente adequadas:

I - jogo de azar com pequena quantia envolvida;

II - A injúria  no âmbito familiar;

III – Os pequenos presentes de final de ano a funcionários públicos, como carteiros, lixeiros.

11 – Antijuridicidade e a totalidade do ordenamento jurídico

- Segundo Claus Roxin, as autorizações do Direito Civil sempre afastam a antijuridicidade penal, apesar de situação se constituir em uma insuportável contradição.

- Figueiredo Dias adverte que os efeitos das autorizações do Direito Civil que afastam a antijuridicidade penal só podem ser considerados no aspecto negativo. Afinal, segundo o referido jurista, não há unidade jurídica que permita concluir que o ilícito para um ramo do direito sempre o será para os demais, mormente em face da fragmentariedade do ordenamento.

12 – Papel da Vítima na antijuridicidade “Vitimodogmática e injusto penal”

- Atenção: A vítima tem papel marcante na definição do injusto. Basta lembrar o dolo bilateral no estelionato, ou a necessidade de ameaça objetiva no crime de roubo, não bastando a objetiva no crime de roubo, não bastando a subjetiva.

- O papel da vítima na antijuridicidade também influencia na definição do injusto nas seguintes hipóteses:

I - A autocolocação em risco, que afasta a imputação objetiva, conforme ensina o jurista Wolfgang Frisch[5], "haverá autocolocação sob perigo sempre que a vítima, consciente ou inconsciente, participe, com sua própria conduta, na realização do resultado juridicamente protegido".

II - Na provocação da legítima defesa também é perceptível, vez que, o agente que prova e dá início a briga, não pode arguir defesa legítima.

- Atenção: Quando é exigível uma autoproteção eficaz, a vítima não merece proteção penal, pela ausência de antijuridicidade penal material, bem como pela subsidiariedade.

- Acerca da tese da provocação da legítima defesa, Claus Roxin discorda, pois o Estado não deve fomentar a desconfiança mútua entre os cidadãos, bem como a subsidiariedade remete ao último remédio do Estado, e não do cidadão.

13 – Antijuridicidade objetiva e antijuridicidade subjetiva

- Antijuridicidade Objetiva: é aquela que independe da culpabilidade, devendo ser examinado o fato com abstração a priori das condições pessoais do sujeito quando realiza o fato. É hoje a adotada em quando realiza o fato. É hoje a adotada em toda doutrina.

- Antijuridicidade Subjetiva: é aquela que depende da culpabilidade, devendo ser avaliadas também as circunstâncias do sujeito concreto quando pratica o fato (como a imputabilidade).

14 – Antijuridicidade genérica e antijuridicidade específica

- Antijuridicidade Genérica: é a antijuridicidade tradicional, que se refere à totalidade do ordenamento.

- Antijuridicidade Específica: trata-se de uma espécie de antijuridicidade que se verificas sempre que o tipo traz locuções como injusta, indevida.

15 – Exclusão de ilicitude ou causas de justificação:

- Requisito objetivo da exclusão de ilicitude: previsão legal expressa ou implicitamente.

- Requisito subjetivo da exclusão de ilicitude: quem a invoca (as excludentes) deve ter conhecimento de que se acha numa situação justificante, segundo o professor Paulo Queiroz[6].

- Atenção: No tocante ao requisito subjetivo da exclusão de ilicitude há divergência doutrinária e, de acordo com a posição adotada, o agente pode ou não responder pelo crime.

16 – Requisitos subjetivos nas excludentes de antijuridicidade (ilicitude)

- Casos ilustrativos de excludentes de antijuridicidade:

a) Mulher espanca o ladrão pensando que se trata do marido, o qual estaria voltando da farra (legítima defesa própria);

b) Sujeito empurra ciclista por raiva, no momento em que este iria furtar uma pessoa idosa (legítima defesa de terceiro);

c) Sujeito grita fogo em igreja, gerando tumulto e pequenas lesões, imaginando ser apenas uma farra (estado de necessidade).

- Spendel[7] em relação ao requisito subjetivo na excludente de antijuridicidade defende que, basta a faceta objetiva. Em outras palavras, Spendel entende que não seria possível legítima defesa contra quem age com licitude objetiva, ou seja, a ação objetivamente justa não pode ter relevância penal. Todavia, contrário a essa ideia, Claus Roxin[8] entende que, sem desaparecer o desvalor de ação, permanece a relevância penal, ainda que seja discutível se o agente da conduta deve responder pela forma consumada ou tentada.

- Hirsch[9] e Jescheck[10], com relação ao requisito subjetivo na excludente de antijuridicidade, entende que é necessário que o agente tenha consciência da ilicitude e o fim de salvaguardar a norma, eis que o objetivo do Direito é premiar a atitude interna correta, orientando assim outras ações respeitosas aos bens jurídicos.

- Roxin, Stratenwerth[11], Schunemann[12], Jakobs[13], a respeito do requisito subjetivo na excludente de antijuridicidade, defendem que, apenas, a consciência de agir conforme o Direito afasta o desvalor da ação, ainda, que sem o fim de fazer valer o Direito. Exemplificando essa tese, se Tício, quando estava levando Caio, em alta velocidade ao hospital, passa por uma barreira policial, sem a ira, sem ódio, ou vontade de fugir, ainda que a letra da lei permita outra interpretação, a que deve prevalecer é a interpretação teleológica.

- Na doutrina também se argumenta que, no caso de ausência do requisito subjetivo,  o sujeito deve ser punido pela tentativa, eis que o desvalor do resultado não existe. Se não for punível a tentativa, restará impunível.

17 – Classificação das excludentes de antijuridicidade (ilicitude) segundo Heleno Fragoso

- Segundo Heleno Fragoso, as excludentes de antijuridicidade (ilicitude) existentes no Direito Penal devem ser consideradas em face de 3 (três) critérios: NECESSIDADE, ADEQUAÇÃO AO DIREITO e  FALTA DE INTERESSE. E assim, seriam as seguintes:

a) Segundo o Critério da Necessidade:

I - Legítima defesa;

II - Estado de necessidade).

b) Segundo o Critério da Adequação ao Direito:

I - Estrito cumprimento do dever legal;

II - Exercício regular do direito.

c) Segundo o Critério da Falta de Interesse: a excludente de consentimento do ofendido.

- As excludentes de antijuridicidade, segundo Claus Roxin, são classificadas em duas categorias:

I - Excludentes de antijuridicidade que apenas afastam a reprovação (consentimento);

II - Excludentes de antijuridicidade que provocam aprovação, como a legítima defesa e o estado de necessidade.

18 – Efeitos jurídicos das excludentes de antijuridicidade (ilicitude)

- Na hipótese de configuração das excludentes de antijuridicidade:

I) Não há sanção, ou seja, não se aplica pena ou medida de segurança;

II) A ilicitude estará afastada, também, das outras áreas do Direito, não de forma ilimitada;

III) Não existe possibilidade de participação punível.

19 – Causas legais de exclusão de ilicitude

- As causas legais de exclusão de ilicitude se encontram no art.23, do Código Penal Brasileiro:

“Código Penal
(...)

Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato:

I - em estado de necessidade;

II - em legítima defesa;

III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito. (...)”

- Atenção: Além das causas legais, a doutrina de Heleno Fragoso enumera também o consentimento (entendimento minoritário).

20 – Legítima defesa

- A legítima defesa é a reação natural ao injusto, ou seja, “permite aos cidadãos a possibilidade de, em determinadas situações, agir em sua própria defesa.” (Rogério Greco)

20.1 – Previsão legal da legítima defesa

- A legítima defesa está prevista no art.25, do Código Penal Brasileiro.

“Código Penal
(...)
Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. (...)”

20.2 – Fundamento jurídico da legítima defesa

- O fundamento jurídico da legítima defesa está no princípio de que ninguém pode ser obrigado a suportar o injusto, segundo Zaffaroni[14].

- O fundamento jurídico da legítima defesa segundo Cezar Roberto Bitencourt[15]:

“[...] “duplo fundamento: de um lado, a necessidade de defender bens jurídicos perante uma agressão; de outro lado, defender o próprio ordenamento jurídico, que se vê afetado ante uma agressão ilegítima”

20.3 – Bens defensáveis na legítima defesa

- Na legítima defesa qualquer bem tutelado pelo direito é defensável, desde que respeitada a proporcionalidade.

20.4 – Requisitos da legítima defesa

- Segundo a doutrina, os requisitos da legítima defesa são:

a) Agressão injusta;

b) Agressão atual ou iminente;

c) Defesa de interesse próprio ou de terceiro;

d) Meios necessários;

e) Uso moderado da força.

20.4.1 – Agressão injusta (legítima defesa)

- O que é agressão? Segundo Paulo Queiroz agressão é “ato de terceiro que lese ou ameace de lesão bem jurídico próprio ou alheio”.

- Atenção: Na agressão é preciso distinguir quando ocorre em face de provocação pela necessidade dos meios e quando ocorre na proporcionalidade da repulsa.

- Agressão injusta – quando não é autorizada pelo ordenamento jurídico (pode não constituir infração penal, como a proteção da posse).

- Atenção: Não há agressão no ataque de animal, ou no movimento humano que não configura conduta (convulsão, movimento durante o sono).

- Atenção: Na doutrina se admite a possibilidade de agressão contra condutas culposas[16] e omissivas impróprias.

- Atenção: Há uma discussão doutrinária que não admite a possibilidade da legítima defesa contra omissão própria, pois, se a omissão não é punível como lesão ao bem, não se justifica a agressão advinda da legítima defesa. A favor dessa tese Claus Roxin e Luis Regis Prado, porém, Paulo Queiroz entende que é possível.

- Atenção: Segundo a Teoria da Commodus Discessus, ninguém é obrigado a ser covarde, ou seja, ainda que possível a fuga, é legítima a reação.

- É possível a legítima contra ações inculpáveis em geral, mas, existe uma controvérsia quanto:

I - A possibilidade de legítima contra inimputáveis;

II - A possibilidade de legítima contra pessoas em erro;

III - A possibilidade de legítima contra pessoas imprudentes:

- Atenção: Nas situações acima discriminadas Hungria[17] entende incabível, pois, em tais casos, poderia configurar estado de necessidade. Contudo, na doutrina prevalece a tese de ser cabível a legitima defesa, pois, não fica afastada a injustiça da agressão. Em todo caso, fica afastada a legítima se era possível fuga (commodus discessus)

- Atenção: Na hipótese de agressão provocada para permitir a reação, segundo Munoz Conde[18] se configura abuso de direito, pois, a legítima defesa não pode ser manipulada. Tese esta muito controvertida na doutrina.

20.4.2 – Agressão atual ou iminente (na legítima defesa)

- Agressão atual – é aquela que está acontecendo. E agressão iminente – é aquela que está prestes a acontecer.

- Na doutrina prevalece a tese que não admite a possibilidade da legítima defesa antecipada ou legítima defesa prévia, ou seja, se há certeza de ataque antecipado ou ataque prévio, se existe certeza da ocorrência de ataque futuro, as autoridades devem ser procuradas.

- Atenção: A reação contra agressão passada é vingança, podendo configurar o privilégio, mas não a legítima defesa.

20.4.3 – A legítima defesa de interesse próprio ou de terceiro

- Segundo a doutrina, a legítima defesa abrange direito próprio ou alheio, incluindo maus-tratos e tortura contra animais ou a honra (desde que com moderação) ou bens jurídicos do Estado, ou bens jurídicos de pessoa jurídica.

- Atenção: Na hipótese de legítima defesa de interesse próprio ou de terceiro deve haver proporção entre os bens, sob pena de excesso na causa.

- Atenção: A doutrina defende a existência de exceção na hipótese de legítima defesa de interesse próprio ou de terceiro, ou seja, a legítima defesa não abrange inadimplemento contratual.

- Relativização da legítima defesa de interesse próprio ou de terceiro:

I – Segundo Paulo Queiroz:  “Somente quando o titular do direito ofendido tiver interesse real ou presumido, na proteção jurídica que se lhe quer prestar...”

II – Segundo Rogério Greco, a legítima defesa estaria autorizada na hipótese de bem disponível de terceiro.

20.4.4 – Meios necessários na legítima defesa

- Os meios necessários – são os meios suficientes e indispensáveis.

- Segundo Rogério Greco, “A reação deve ser proporcional ao ataque, bem como deve ser razoável”.

- Segundo Cezar Roberto Bitencourt “A configuração de uma situação de legítima defesa está diretamente relacionada com a defesa está diretamente relacionada com a intensidade da agressão, periculosidade do agressor e com os meios de defesa disponíveis”.

20.4.5 – Uso moderado dos meios necessários na legítima defesa

- O uso moderado dos meios necessários na legítima defesa – é o emprego dos meios necessários da forma menos lesiva, mas suficiente para afastar a agressão.

- Atenção: Na aferição da intensidade não é necessária a precisão da balança da farmácia, ou do ourives.

20.5 – Espécies de legitima defesa

a) Legitima defesa real ou legitima defesa própria – aquela que possui todos os requisitos legais da legítima defesa, ou seja, é a reação própria ao injusto.

b) Legitima defesa putativa – aquele que ocorre quando alguém, em erro, se julga em legítima defesa. Nesta hipótese se aplicam as disposições acerca do erro.

c) Legitima defesa sucessiva – ocorre quando se verifica o excesso, e assim, permite-se a legítima defesa do agressor inicial como resposta ao excesso.

d) Legitima defesa recíproca – modalidade inadmissível, visto ser impossível duas reações lícitas, uma deve se agressão e a outra reação. Ex: duelo. Não há legitima defesa em duelos, eis que ambos provocam a agressão contrária e conscientemente.

e) Legitima defesa subjetiva: é aquela em que há excesso por erro inevitável. Esta modalidade ampara também a hipótese de aberratio ictus, decorrente da legítima defesa.

- Atenção: Os artefatos de defesa, como cerca elétrica, arame farpado, alarmes, escudos, etc., são denominados de OFENDÍCULOS, vez que possuem natureza de legítima defesa preordenada. Mas, no Direito, alguns defendem que os ofendículos correspondem ao exercício regular de direito.

- Atenção: Em caso de abuso na utilização dos OFENDÍCULOS, sob o fundamento do exercício regular de direito, o agente responderá pelos resultados causados.

- Atenção: Segundo a doutrina a legítima defesa não se constitui em ilícito civil.

20.6 – Excesso nas excludentes de ilicitude

“Código Penal
(...)
Art. 23 – Omissis.

Excesso punível

Parágrafo único - O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo. doloso ou culposo.(...)”

- Segundo Paulo Queiroz, há excesso nas causas de justificação quando o sujeito, achando-se inicialmente em legítima defesa, ou em estado de necessidade, etc., vai além dos limites da justificativa, ultrapassando-a.

- O excesso punível pode ser de duas formas:

I - Excesso punível doloso: ocorre quando o agente vale-se da vantagem da situação de defesa para atacar (ódio, vingança –– afetos estênicos)  –– e neste caso o agente responde por dolo.

II - Excesso punível culposo: ocorre quando o agente se descuida na reação, quer na necessidade dos meios ou não moderação do uso (medo, pavor, afetos astênicos) –– e neste caso o agente responde  por culpa, se houver previsão.

- Atenção: No tocante ao excesso nas excludentes, se verifica o excesso exculpante, que corresponde ao exagero na reação, e não deriva de dolo ou culpa. E no caso da legítima defesa subjetiva –– o excesso exculpante afasta a relevância penal.

- O excesso punível pode ser:

I – O excesso punível intensivo: é a modalidade de excesso na qualidade dos meios e modos de defesa.

II – O excesso punível extensivo: é a modalidade de excesso na duração da defesa.



Referências

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[1] MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal - Parte Geral. 22ª ed. São Paulo: Editora Atlas, 2005, p.98.
[2] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral. 13. ed. – São Paulo: Saraiva, 2008.
[3] Cf. Giusino, Manfredi Parodi. I reati di pericolo tra dogmatica e política criminale. Milano: Giuffrè, 1990, p. 117. Sobre a discutível opinião de que o desvalor do resultado exige [tão só] uma concreta idoneidade da ação para ofender o bem tutelado cf. Cavaliere, Antonio. Riflessioni sul ruolo dell´offensività nella teoria del reato constitucionalmente orientada. Costituzione, Diritto e processo penale, AA. VV, Milano: Giuffrè, 1998, p. 161.
[4] BAUMANN, Jürgen. Culpabilidad y Expiación. Nuevo Pensamiente Penal. Revista Cuatrimestral de Derecho Y Ciencias Penales. Fundada por Luis Jiménez de Asúa. Año 1, nº 1, Enero-abril 1972.
[5] FRISH, Wolfgang. Tipo Penal e Imputación Objetiva, Colex, Madrid, 1995.
[6] QUEIROZ, Paulo de Souza. Direito Penal: introdução crítica.– São Paulo: Saraiva, 2001.
[7] SPENDEL, Günther. § 32. In:  Jähnke, Burkhard (Hrsg.)  Strafgesetzbuch. Leipziger Kommentar.  11. Auflage. Berlin: de Gruyter, 1992.
[8] ROXIN, Claus. Derecho penal: parte general. 2. ed. trad. y notas Diego-Manuel Luzón Pena et al. Madri: Civitas, 1999.
[9] HEFENDEHL, Roland; von HIRSCH, Andrew; WOHLERS, Wolfgang (Coord.).  Trad. Rafael Alcácer, Maria Martín e Iñigo Ortiz de Urbina. La teoría del bien jurídico. Madri: Marcial Pons, 2007.
[10] JESCHECK, Hans-Heinrich.  Tratado de derecho penal.  Tradução de Mir Puig e Muñoz Conde.  Barcelona: Bosch, 1981. 2 v. p. 338.
[11] STRATENWERTH, Günther. Derecho penal I. Madrid: EDIAR, 1982.
[12] SCHÜNEMANN, Bernd. Temas actuales y permanentes del derecho penal después del milênio. Madrid: Tecnos, 2002.
[13] JAKOBS,  Günther.  Imputação  Objetiva  do  Direito  Penal.  Trad.  André  Luís Gallegari. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000.
[14] ZAFFARONI, Eugênio Raúl, PIERANGELI, Enrique. Manual de Direito Penal Brasileiro. 5. Ed. Editora RT: São Paulo, 2004.
[15] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral. 13. ed. – São Paulo: Saraiva, 2008.
[16] Luis Regis Prado é contra. PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro: parte geral. São Paulo: Ed. RT, 1999.
[17] HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal, volume I, tomo 2, 4 ed. Rio de Janeiro, Forense, 1958.
[18] CONDE, Francisco Muñoz. Teoria Geral do Delito. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1988.

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