A qualidade da justiça depende do advogado que você contrata.

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“HÁ GRANDES HOMENS QUE FAZEM COM QUE TODOS SE SINTAM PEQUENOS. MAS O VERDADEIRO GRANDE HOMEM É AQUELE QUE FAZ COM QUE TODOS SE SINTAM GRANDES”. (Charles Dickens)

"Sempre me sinto feliz, sabes por quê? Porque não espero nada de ninguém. Esperar sempre dói. Os problemas não são eternos, sempre tem solução. O único que não se resolve é a morte. A vida é curta, por isso ame-a! Viva intensamente e recorde: Antes de falar... escute! Antes de escrever... pense! Antes de criticar... examine! Antes de ferir... sinta! Antes de orar... perdoe! Antes de gastar... ganhe! Antes de render... tente de novo! Antes de morrer... viva!" (Shakespeare)



"Senhor, fazei de mim um instrumento de vossa paz"
"Seigneur, faites de moi un instrument de votre paix"
"Lord, make me an instrument of your peace"
"Señor, hazme un instrumento de tu paz"
"Signore, fa di me uno strumento della tua pace"
"A QUALIDADE DA JUSTIÇA DEPENDE DO ADVOGADO QUE VOCÊ CONTRATA."

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quinta-feira, 23 de outubro de 2014

AULA DE DIREITO PENAL 5 (LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL)



TEMA: LEI DE ABUSO DE AUTORIDADE

13 – Análise jurídica dos crimes de abuso de autoridade (Cont.)

13.1 – Crime de abuso de autoridade contra liberdade de locomoção (art. 3º, “a”, Lei nº 4.898/1965)

- A liberdade de locomoção se refere ao direito de ir, vir e permanecer.

- Acerca do crime de abuso de autoridade contra liberdade de locomoção, a nossa jurisprudência já reconheceu o crime de abuso de autoridade na conduta de PM que expulsou pessoas de uma praça pública sem ter motivo justificado.

- Com relação ao crime de abuso de autoridade contra liberdade de locomoção, o STF[1] reconheceu tal prática criminosa na conduta de Secretário de Segurança Pública de São Paulo que determinou a um Delegado que mantivesse a custódia de algumas pessoas, sem ordem judicial ou situação de flagrante.

- Atenção: Os atos decorrentes do poder de polícia, como são auto-executáveis, são legítimas restrições ao direito de locomoção e, portanto, não configuram abuso de autoridade se executados sem excessos.

- Segundo Guilherme de Souza Nucci[2], são exemplos do exercício legítimo do poder de polícia do Estado:

I - Bloqueios policiais para fiscalização de automóveis;

II - Condução de ébrios ou doentes mentais para casa ou hospitais.

- Segundo Júlio Fabbrini Mirabete[3] existe uma diferença entre PRISÃO PARA AVERIGUAÇÃO e DETENÇÃO MOMENTÂNEA:

I - Explica Júlio Fabbrini Mirabete que a detenção momentânea ou condução momentânea significa reter a pessoa em algum lugar ou conduzi-la para algum lugar para uma justificável averiguação e apenas pelo tempo necessário para essa averiguação. Quando praticada sem abusos, é legítimo poder de polícia. São exemplos:

a) Bloqueio policial;

b) Conduzir a pessoa à delegacia para conferir se o documento de habilitação é falso ou não.

II - Explica Júlio Fabbrini Mirabete que a prisão para averiguação significa manter a pessoa presa no cárcere ou fora dele, enquanto há investigação para saber se é autora de crime ou não. Neste caso estará configurado o crime de abuso de autoridade.

13.2 – Crime de abuso de autoridade contra a inviolabilidade do domicílio (art. 3º, “b”, Lei nº4.898/1965)

- O domicílio só pode ser violado nas hipóteses do art. 5º, XI, CF/88, ou seja, sem consentimento do morador.

- O conceito de domicílio segundo a Lei nº 4.898/1965 é o mesmo conceito (amplo) da Constituição Federal de 1988.

- Atenção: O conceito de domicílio não se confunde com o conceito de residência (legislação civil).

- Atenção: A interpretação do conceito de domicílio é mais ampla e protetiva do que o conceito de residência (legislação civil). Em outras palavras, domicílio é qualquer lugar, não aberto ao público, onde alguém exerce atividade, trabalho, profissão ou moradia, ainda que momentânea. Ex.: Trailer utilizado como moradia, quarto de hotel com hóspede ainda que por uma noite, da casa mais simples a mais suntuosa, etc.

13.3 – Crime de abuso de autoridade contra o sigilo da correspondência (art. 3º, “c”, Lei nº 4.898/1965)

- O sigilo da correspondência tem previsão no art. 5º, XII, CF/88.

“Constituição Federal
(...)
Art. 5º - omissis.
(...)
XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal; (...) (Lei nº 9.296/1996 - Regulamentação)”

- A respeito da inviolabilidade do sigilo de correspondência existem 2 (duas) correntes:

1ª) Corrente: Capitaneada por Celso Ribeiro Bastos, defende que a inviolabilidade do sigilo de correspondência tem caráter absoluto, vez que o inciso XII, do art.5º, da CF/88 só permite a violação do sigilo das comunicações telefônicas.

2ª) Corrente: Entendimento majoritário, inclusive, defendido pelo STF e pelo STJ, é a tese de que a inviolabilidade do sigilo de correspondência não tem caráter absoluto, ou seja, não existe direito fundamental absoluto. E por conseguinte, o sigilo da correspondência, previsto no art. 5º, XII, CF/88, pode ser violado em situações excepcionais e justificadas.

- Atenção: A doutrina defende o entendimento de que, só estão protegidas pelo sigilo as correspondências fechadas, sejam elas escritas ou eletrônicas.

- Atenção: Na hipótese de violação de comunicação telegráfica ou violação de comunicação radioelétrica se configura o crime do art. 151, Código Penal (crime de violação de correspondência).

- Atenção: Na hipótese de conflito de normas, ou seja, de conflito entre art. 3º, “c”, da Lei nº 4.898/1965, e o art. 151, do Código Penal, se a conduta for cometida por autoridade pública, estará caracterizado o crime do art.3º, “c”, da Lei nº 4.898/1965, prevalecendo sobre o crime do art. 151, CP, vez que a primeira norma é especial (Princípio da Especialidade).

- Atenção: O art. 3º, “c”, da Lei nº 4.898/1965, pune a pessoa que atentar contra o sigilo de correspondência. E o art.151, do Código Penal pune a pessoa que devassar o conteúdo de correspondência.

“Código Penal
(...)
Art.151 - Devassar indevidamente o conteúdo de correspondência fechada, dirigida a outrem: Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa.(...)”

Lei nº 4.898/1965 (LAA)
(...)
Art. 3º - Constitui abuso de autoridade qualquer atentado:
(...)
c) ao sigilo da correspondência;(...)”

- Atenção: A Constituição Federal de 1988 permite que durante o Estado de Sítio e Estado de Defesa seja restringido o direito ao sigilo das correspondências.

“Constituição Federal de 1988
(...)
Art. 136 - O Presidente da República pode, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, decretar estado de defesa para preservar ou prontamente restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes proporções na natureza.

§ - O decreto que instituir o estado de defesa determinará o tempo de sua duração, especificará as áreas a serem abrangidas e indicará, nos termos e limites da lei, as medidas coercitivas a vigorarem, dentre as seguintes:
(...)

b) sigilo de correspondência;
(...)

Art. 139 - Na vigência do estado de sítio decretado com fundamento no Art. 137, I, só poderão ser tomadas contra as pessoas as seguintes medidas:
(...)

III - restrições relativas à inviolabilidade da correspondência, ao sigilo das comunicações, à prestação de informações e à liberdade de imprensa, radiodifusão e televisão, na forma da lei;(...)”

- Atenção: Em face do disposto nos artigos 136, § 1º, “b” e 139, III, todos da CF/88, não haverá abuso de autoridade porque a própria CF/88 está permitindo a violação e somente Constituição pode criar exceções a uma regra geral, constante de seu texto.

- Hipótese de autorização da violação do sigilo de comunicação, é a violação de comunicação telefônica, prevista na Lei de Interceptação Telefônica, a Lei nº 9.296/96. Contudo, se não for autorizada, se configura o crime do art.10, da referida lei.

“Lei nº 9.296/96 (Lei de Interceptação de Comunicações Telefônicas)
(...)
Art. 10 - Constitui crime realizar interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou telemática, ou quebrar segredo da Justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei.

Pena: reclusão, de dois a quatro anos, e multa.(...)”

- Atenção: Os presos têm direito ao sigilo de correspondência, conforme preceitua o art. 41, Lei de Execuções Penais.

“Lei nº 7.210/1984 (LEP)
(...)
Art. 41 - Constituem direitos do preso:
(...)

XV - contato com o mundo exterior por meio de correspondência escrita, da leitura e de outros meios de informação que não comprometam a moral e os bons costumes.(...)”

- Atenção: A inviolabilidade do sigilo de correspondência dos presos não tem caráter absoluto, segundo entendimento do STF.

“STF – HC 70.814 – Rel. Min. Celso de Mello – A Administração Penitenciária pode, excepcionalmente, e por razões de ordem jurídica interceptar correspondências de presos, porque o sigilo das correspondências não pode servir de escudo para a prática de ilícitos criminais.”

- Atenção: No tocante aos documentos armazenados em computador, que são denominados de documentos virtuais, entende o STF que os mesmos não se equiparam a correspondência (documentos físicos), logo, seria hipótese de atipicidade do art. 3º, “c”, da LAA.

“STF – RE 418.416 – Documentos armazenados em computador não se equiparam a correspondência, equiparam-se a documentos físicos guardados em armários comuns, não estão protegidos pelo sigilo das correspondências, embora haja necessidade de ordem judicial para acesso a eles, por conta do direito à intimidade.

- É inviolável o sigilo de correspondência dos Advogados, segundo está previsto no art.7º, II, Estatuto da OAB.

“Estatuto da OAB (Lei nº 8.906/94)
(...)
Art. 7º – São direitos do advogado:
(...)

II – a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, bem como de seus instrumentos de trabalho, de sua correspondência escrita, eletrônica, telefônica e telemática, desde que relativas ao exercício da advocacia; (Redação dada pela Lei nº 11.767, de 2008) (...)”

- Atenção: Depois da Lei nº 11.767/08 as correspondências do advogado, relativas ao exercício da advocacia, são invioláveis, logo, não podem ser violadas, nem mesmo com ordem judicial. E quanto ao fundamento dessa inviolabilidade, o mesmo se encontra estruturado no direito de defesa e no direito ao sigilo profissional.

- Atenção: No tocante as correspondências particulares de advogado, não prevalece a regra geral (art.7º, II, da Lei nº 8.906/94), ou seja, podem ser violadas excepcionalmente.

13.4 – Crime de abuso de autoridade contra a liberdade de consciência e crença e ao livre exercício do culto religioso (art. 3º, “d” e “e”, Lei nº 4.898/1965)

- A norma constante do art.3º, “d” e “e”, Lei nº 4.898/1965, diz respeito a dois direitos garantidos no art. 5º, CF/88.

- Atenção: No tocante ao direito de liberdade de consciência e crença e, também, ao livre exercício do culto religioso, não se constituem em direitos fundamentais absolutos. Em outras palavras, na hipótese de excessos na manifestação de consciência e pensamento religioso podem e devem ser legitimamente coibidos pela autoridade, sem que isso configure abuso de autoridade. Exemplos:

a) Culto religioso com sacrifício de animais ou de humanos.

b) Excesso de som em locais de culto religioso.

c) Prática de curandeirismo.

13.5 – Crime de abuso de autoridade contra a liberdade de associação e direito de reunião (art. 3º, “f” e “g”, Lei nº 4.898/1965)

- A norma constante do art.3º, “f” e “g”, Lei nº 4.898/1965, também, diz respeito a dois direitos garantidos no art. 5º, CF/88.

- Atenção: Segundo a CF/88 é plena a liberdade de associação, vedada a interferência estatal em seu funcionamento, portanto, a indevida interferência estatal nas associações é abuso de autoridade pelo servidor que a pratica.

- Atenção: Em se tratando da liberdade de associação e direito de reunião não se constituem direitos absolutos e, quando configurado o abuso em quaisquer desses dois direitos, tal conduta pode e deve ser coibida. Ex.: A CF/88 proíbe associações para fins ilícitos ou associação paramilitar com estrutura, hierarquia e disciplina militares.

- O direito de reunião está condicionado a alguns requisitos, previstos na própria CF/88, sendo os seguintes:

a) Reuniões sem armas;

b) As reuniões devem ocorrer pacificamente, em locais públicos, com prévio aviso à autoridade;

c) As reuniões devem ocorrer sem frustrar outra prevista para o mesmo lugar.

- Exemplos de associações para fins ilícitos:

a) Passeata com pessoas portando pedaços de pau;

b) Reunião armada, onde as pessoas estejam portando pedaços de pau, pedras, pedaços de ferro, ou outros instrumentos, que são consideradas armas brancas impróprias.

13.6 – Crime de abuso de autoridade contra direitos e garantias legais assegurados ao exercício do voto (art. 3º, “g”, Lei nº 4.898/1965)

- Atenção: Aplica-se o disposto no art. 3º, “g”, Lei nº 4.898/1965, se a conduta não configurar nenhum crime eleitoral por parte da autoridade.

- Segundo Fernando Capez[4], não há no Código Eleitoral nenhuma conduta que se assemelhe ao art. 3º, “g”, Lei nº 4.898/1965.

- Atenção: Considerando a possibilidade de conflito de normas entre a Lei nº 4.898/1965 e o Código Eleitoral, na hipótese do eleitor ser retido em determinado local, no dia da eleição, para impedi-lo de votar, será aplicado o referido código, por conta do princípio da especialidade. Afinal, a conduta mencionada se encontra prevista no Código Eleitoral, sendo também atentado ao exercício do voto.

13.7 – Crime de abuso de autoridade contra incolumidade física do indivíduo (art. 3º, “i”, Lei nº4.898/1965)

- O crime do art. 3º, “i”, Lei nº 4.898/1965, se configura desde a prática de uma simples “vias de fato” até a prática do crime de homicídio.

- Segundo a doutrina e a jurisprudência pátrias, se o atentado configurar vias de fato, lesões (leves, graves ou gravíssimas) ou homicídio (tentado ou consumado) haverá concurso de crimes com o delito de abuso de autoridade.

- No caso de concurso de crimes (vias de fato, lesão ou homicídio) com o delito de abuso de autoridade, a autoridade responderá pelo crime abuso de autoridade mais o crime correspondente à violência. Assim ocorre porque tanto os crimes de lesão ou de homicídio quanto o crime de abuso de autoridade protegem bens jurídicos distintos: integridade física ou vida + dignidade da função estatal. E por conseguinte, se infere que o referido concurso é material.

- Atenção: A doutrina minoritária, onde se destaca Fernando Capez[5], defende que o concurso de crimes (lesão ou homicídio) com o delito de abuso de autoridade é concurso formal impróprio.

- Atenção: Segundo a doutrina, se o atentado à incolumidade física configurar tortura, o crime de abuso de autoridade fica absorvido pelo crime de tortura.

13.8 – Crime de abuso de autoridade contra direitos e garantias legais assegurados ao exercício profissional (art. 3º, “j”, Lei nº 4.898/1965)

- Segundo a doutrina, o crime de abuso de autoridade contra direitos e garantias legais assegurados ao exercício profissional é norma penal em branco, ou seja, o “direito profissional” deve estar previsto em outra norma, que assegure direito ou garantia profissional.

- Exemplo do crime do art. 3º, “j”, Lei nº 4.898/1965:

Delegado de Polícia que impede o Promotor de Justiça de visitar os presos na cadeia. Neste caso, é importante considerar que a CF/88, o Código Penal e Lei Orgânica do Ministério Público dizem que o MP é fiscal da lei. Além do mais a Lei de Execução Penal diz que o MP é um dos órgãos fiscalizadores da execução penal.

Ex.: Súmula Vinculante nº 14, STF: É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa. A expressão “acesso amplo” significa o direito de consultar o inquérito, fazer anotações e extrair cópias, mesmo sem procuração.

- Atenção: A autoridade policial, que sem justo motivo, proíbe o advogado de ter acesso ao inquérito policial comete o crime de abuso de autoridade, haja vista que em tal situação estará violando o direito do advogado, previsto expressamente no art. 7º, do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil.

14 – Crimes de abuso de autoridade constantes do art.4º, da Lei nº 4.898/1965

A) Constitui também abuso de autoridade ordenar ou executar medida privativa da liberdade individual, sem as formalidades legais ou com abuso de poder.

- O sujeito ativo do crime do art.4º, “a”, da Lei nº 4.898/1965 é a pessoa que ordena a medida ilegal, mas, também, pode ser a pessoa que executa, tendo ciência da ilegalidade da ordem. Exemplos:

a) O Delegado de Polícia recolhe uma pessoa, presa em flagrante para cadeia, sem lavrar o auto de prisão. Neste caso a prisão foi cumprida em obediência a legalidade, porém, foi executada sem as formalidades legais (lavratura do auto de prisão).

b) Algemar desnecessariamente o preso é abuso de poder.
- Súmula Vinculante nº 11, do STF[6]: Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal [abuso de autoridade do art. 4º] do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado.

- Atenção: Se a vítima for criança ou adolescente se aplica o disposto no art. 230, do Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA.

“Estatuto da Criança e do Adolescente
(...)
Art.230 - Privar a criança ou o adolescente de sua liberdade, procedendo à sua apreensão sem estar em flagrante de ato infracional ou inexistindo ordem escrita da autoridade judiciária competente: Pena - detenção de seis meses a dois anos.

Parágrafo único - Incide na mesma pena aquele que procede à apreensão sem observância das formalidades legais. (...)”

- Atenção: Quando a vítima for criança ou adolescente, em caso de apreensão sem observância das formalidades legais, se aplica o disposto no art. 230, do ECA, ao invés do disposto no art.4º, “a”, da Lei nº 4.898/1965, respeito ao Princípio da Especialidade, pois, fora dessas hipóteses é abuso de autoridade.

B) Constitui também abuso de autoridade submeter pessoa sob sua guarda ou custódia a vexame ou a constrangimento não autorizado em lei.

- O sujeito passivo do crime do art.4º, “b”, da Lei nº 4.898/1965 não é apenas pessoa presa, podendo ser qualquer pessoa.

- Exemplos de vítimas do crime do art.4º, “b”, da Lei nº 4.898/1965:

a) A pessoa que é presa

b) Pessoa submetida medida de segurança;

c) Pessoa doente em hospital público;

d) O jovem que esteja em casa de recuperação de drogados.

- Hipóteses de configuração do crime do art.4º, “b”, da Lei nº 4.898/1965:

a) Proibir o preso, sem justa causa, de receber visitas.

b) Expor a imagem do preso na mídia (telejornais) sem autorização ou contra a vontade dele.

- Atenção: Se a vítima do crime do art.4º, “b”, da Lei nº 4.898/1965 for criança ou adolescente, se aplica o disposto no art. 232, do Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA.

“Estatuto da Criança e do Adolescente
(...)
Art.232 - Submeter criança ou adolescente sob sua autoridade, guarda ou vigilância a vexame ou a constrangimento: Pena - detenção de seis meses a dois anos.(...)”

  


Referências

ANDREUCCI, Ricardo Antônio. Legislação Penal Especial. 1ª Ed. São Paulo: Saraiva. 2006.

BITTENCOURT. Cezar Roberto. Manual de Direito Penal: Parte Geral. 4ª ed. SP: RT, 2009.

CAPEZ. Fernando. Curso de Processo Penal. São Paulo: 12ª ed., Saraiva, 2005.

DA ROSA, Fábio Bittencourt. Legitimação do Ato de Criminalizar. 1ª Ed. Livraria do Advogado. Porto Alegre. 2001.

DELMANTO, Roberto; DELMANTO JÚNIOR, Roberto; DELMANTO, Fábio Machado de Almeida. Leis Penais Especiais. 1ª Ed. Rio de Janeiro: Renovar. 2006.

FONSECA, Antonio Cezar Lima. Abuso de Autoridade, Comentários e jurisprudência. Porto Alegre: Ed. Livraria do Advogado, 1997, 1ª Ed.

JESUS, Damásio E. Direito Penal: Parte Geral, v. 1. São Paulo: Saraiva, 1993.

JESUS, Damásio Evangelista de. Direito Penal – parte geral. 28ª Ed. São Paulo: Saraiva. 2006.

MIRABETE, Júlio Fabbrini, FABBRINI, Renato N. Manual de Direito Penal – parte geral. 24ª Ed. São Paulo: Atlas. 2007.

NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Especiais. 1ª Ed. São Paulo: RT. 2006.

NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, 2ª ed. revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011.

OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 5. ed. rev. atual. ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2005.

PALLAZO, Francesco. Valores Constitucionais e Direito Penal: Um Estudo Comparado. Trad. Gérson Pereira dos Santos. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1989.

______. Bem-Jurídico Penal e Constituição. 3ª Ed. RT: São Paulo. 2003.

______. Curso de Direito Penal Brasileiro. 8ª Ed. São Paulo: RT. 2008.

[1] STF - HC 93.224/SP – 2008
[2] NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Especiais. 1ª Ed. São Paulo: RT. 2006.
[3] MIRABETE, Júlio Fabbrini, Manual de direito penal. 16ª edição. São Paulo – Atlas 2000.
[4] CAPEZ. Fernando. Curso de Processo Penal. São Paulo: 12ª ed., Saraiva, 2005.
[5] CAPEZ. Fernando. Curso de Processo Penal. São Paulo: 12ª ed., Saraiva, 2005.
[6] STF HC 91.952/SP – precedentes que originaram a Súmula. É necessário coibir o abuso do uso de algemas para dar “concretude da lei 4.898/65”.

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