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“HÁ GRANDES HOMENS QUE FAZEM COM QUE TODOS SE SINTAM PEQUENOS. MAS O VERDADEIRO GRANDE HOMEM É AQUELE QUE FAZ COM QUE TODOS SE SINTAM GRANDES”. (Charles Dickens)

"Sempre me sinto feliz, sabes por quê? Porque não espero nada de ninguém. Esperar sempre dói. Os problemas não são eternos, sempre tem solução. O único que não se resolve é a morte. A vida é curta, por isso ame-a! Viva intensamente e recorde: Antes de falar... escute! Antes de escrever... pense! Antes de criticar... examine! Antes de ferir... sinta! Antes de orar... perdoe! Antes de gastar... ganhe! Antes de render... tente de novo! Antes de morrer... viva!" (Shakespeare)



"Senhor, fazei de mim um instrumento de vossa paz"
"Seigneur, faites de moi un instrument de votre paix"
"Lord, make me an instrument of your peace"
"Señor, hazme un instrumento de tu paz"
"Signore, fa di me uno strumento della tua pace"
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quinta-feira, 23 de outubro de 2014

AULA DE DIREITO PENAL 5 (LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL)



TEMA: LEI DE ABUSO DE AUTORIDADE

14 – Crimes de abuso de autoridade constantes do art.4º, da Lei nº 4.898/1965 (Cont.)

C) Constitui também abuso de autoridade deixar de comunicar, imediatamente, ao juiz competente a prisão ou detenção de qualquer pessoa.

(...)
Art.5º - Omissis.
(...)

LXII - a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada;(...)”

“Estatuto da Criança e do Adolescente
(...)

Art. 231 - Deixar a autoridade policial responsável pela apreensão de criança ou adolescente de fazer imediata comunicação à autoridade judiciária competente e à família do apreendido ou à pessoa por ele indicada: Pena - detenção de seis meses a dois anos.(...)”

- Atenção: O inciso LXII, do art. 5º, da CF/88, impõe duplo dever de comunicação, porém, somente configura abuso de autoridade a falta de comunicação ao juiz.

- Atenção: A falta de comunicação à família ou à pessoa indicada pelo preso não configura abuso de autoridade.
 
- É importante ressaltar que, tanto na Lei de Abuso de Autoridade (LAA) quanto no Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), se a autoridade deixar de comunicar ao Juiz, seja a prisão, seja a apreensão, estará cometendo o crime do art.4º, “b”, da Lei nº4.898/1965 (crime de abuso de autoridade)

- Atenção: A leitura da Lei de Abuso de Autoridade (LAA) revela que deixar de comunicar à família do preso ou pessoa por ele indicada, não configura o crime do art.4º, “c”, da Lei nº 4.898/1965. Todavia, segundo interpretação do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), deixar de comunicar à família do apreendido ou pessoa por ele indicada, configura o crime do art.4º, “c”, da Lei nº 4.898/1965 (crime de abuso de autoridade).

- A comunicação da prisão ao Juiz deve ser realizada “imediatamente”, ou seja, no primeiro momento possível.

- Atenção: A comunicação tardia da prisão, injustificadamente, configura abuso de autoridade.

- Atenção: A comunicação da prisão deve ser realizada ao Juiz competente. Mas, caso a autoridade, propositalmente, faça a comunicação a Juiz incompetente, visando o retardamento da apreciação da prisão pelo Poder Judiciário, estará configurado o crime de abuso de autoridade (art.4º, “c”, da Lei nº 4.898/1965).

- A conduta de comunicar juiz incompetente é a mesma de deixar de comunicar juiz competente. Ademais, o crime do art.4º, “c”, da Lei nº 4.898/1965 só é punido na forma dolosa, ou seja, se a autoridade esquece por negligência, de comunicar, não há abuso de autoridade.

D) Constitui também abuso de autoridade:deixar o Juiz de ordenar o relaxamento de prisão ou detenção ilegal que lhe seja comunicada.

“Constituição Federal
(...)
Art.5º - Omissis.
(...)
LXV - a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária;(...)”

- Atenção: Se o Juiz, por negligência, deixa de relaxar a prisão ilegal, não há crime, apenas infração administrativa.

- O crime do art.4º, “d”, da Lei nº 4.898/1965 é crime próprio, ou seja, só pode ser cometido por Juiz ou Tribunal.

- Damásio Evangelista de Jesus[1] admite a hipótese de dolo eventual na conduta do Juiz, que por negligência, deixa de relaxar a prisão ilegal. E da mesma forma, Guilherme de Souza Nucci[2], para o qual, se o juiz deixa de controlar a legalidade das prisões que lhe são comunicadas, ele está assumindo o risco de manter uma prisão ilegal e, portanto pode responder pelo crime do art.4º, “d”, da Lei nº 4.898/1965, na modalidade de dolo eventual.

- Atenção: Se a vítima do crime do art.4º, “d”, da Lei nº 4.898/1965 for criança ou adolescente, se aplica o disposto no art. 234, do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA).

“Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA)
(...)
Art. 234 - Deixar a autoridade competente, sem justa causa, de ordenar a imediata liberação de criança ou adolescente, tão logo tenha conhecimento da ilegalidade da apreensão: Pena - detenção de seis meses a dois anos.(...)”

- Atenção: O crime do art. 234, do Estatuto da Criança e do Adolescente não é exclusivo de autoridade judicial, pode ser cometido por Delegado de Polícia que toma conhecimento da apreensão ilegal e não determina a liberação.

E) Constitui também abuso de autoridade levar à prisão e nela deter quem quer que se proponha a prestar fiança, permitida em lei.

- A liberdade provisória mediante fiança é direito do preso, desde que ela seja cabível na hipótese. Não permitir liberdade provisória com fiança nos casos em que a lei permite é abuso de autoridade.

- O crime do art.4º, “e”, da Lei nº 4.898/1965 pode ser cometido por Delegado de Polícia (autoridade que pode arbitrar fiança em crime punido com detenção) ou pela Autoridade Judicial (competente para determinar fiança em crime punido com detenção ou reclusão).

F) Constitui também abuso de autoridade cobrar o carcereiro ou agente de autoridade policial carceragem, custas, emolumentos ou qualquer outra despesa, desde que a cobrança não tenha apoio em lei, quer quanto à espécie quer quanto ao seu valor.

G) Constitui também abuso de autoridade recusar o carcereiro ou agente de autoridade policial recibo de importância recebida a título de carceragem, custas, emolumentos ou de qualquer outra despesa.

- Atenção: No Brasil não há nenhuma previsão legal de custas ou qualquer outra despesa para a pessoa presa. Essa cobrança será sempre ilegal.

- Atenção: A doutrina minoritária, na qual se destaca Guilherme de Souza Nucci[3], defende que, em face da inexistência de previsão legal parta a cobrança de custas ou qualquer outra despesa para a pessoa presa, a conduta caracteriza concussão ou corrupção passiva.

- Atenção: Segundo a lógica jurídica, se no Brasil não há nenhuma previsão legal de custas ou qualquer outra despesa para a pessoa presa, não há como recusar recibo delas.

H) Constitui também abuso de autoridade o ato lesivo da honra ou do patrimônio de pessoa natural ou jurídica, quando praticado com abuso ou desvio de poder ou sem competência legal.

- Atenção: Nem todo ato lesivo da honra ou do patrimônio configura abuso de autoridade, ou seja, só configura o crime do art.4º, “h”, da Lei nº 4.898/1965 se houver abuso ou desvio de poder ou inexistência de competência legal. Exemplificando: Se os fiscais da vigilância sanitária interditam estabelecimento que atende todas as normas sanitárias estará configurado o crime do art.4º, “h”, da Lei nº 4.898/1965, (com abuso de poder). Mas, se os referidos fiscais interditam o estabelecimento que não cumpre as normas sanitárias de higiene, não há abuso, nem desvio, vez que a interdição foi legal.

I) constitui também abuso de autoridade prolongar a execução de prisão temporária, de pena ou de medida de segurança, deixando de expedir em tempo oportuno ou de cumprir imediatamente ordem de liberdade. (Incluído pela Lei nº7.960, de 21/12/89)

- O crime do art.4º, “i”, da Lei nº 4.898/1965 é crime comissivo omissivo.

- Atenção: O art.4º, “i”, da Lei nº 4.898/1965, não se refere à prisão preventiva, logo, prolongar indevidamente a execução de prisão preventiva configura atentado ao direito de liberdade (art. 3º, “a”, da Lei nº 4.898/1965). Todavia, para alguns doutrinadores, seria a hipótese do art. 4º, “b”, da Lei nº 4.898/1965.

- Atenção: Se a vítima do crime do art.4º, “i”, da Lei nº 4.898/1965 for criança ou adolescente, se aplica o disposto no art. 235, do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA).

“Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA)
(...)
Art. 235 - Descumprir, injustificadamente, prazo fixado nesta Lei em benefício de adolescente privado de liberdade: Pena - detenção de seis meses a dois anos. (...)”

15 - Crime de Exegese

- Segundo a doutrina, o crime de exegese seria a conduta praticada por magistrado no exercício da sua função jurisdicional, quando suas decisões destoam completamente da lei ou do direito.

- O STF e o STJ entendem que o crime de exegese não configura abuso de autoridade, vez que, o magistrado não pode ser censurado criminalmente pela prática de atos jurisdicionais. Ele tem liberdade de convicção jurídica e discricionariedade para decidir.

16 – Observações importantes quanto aos crimes de abuso de autoridade

- O STF e o STJ entendem que o crime de abuso não absorve os seguintes delitos:

a) Na hipótese de concurso de crimes entre abuso de autoridade + lesão corporal (STF HC 91.912/RS);

b) Na hipótese de concurso de crimes entre abuso de autoridade + violação de domicílio (STJ HC 81.752/RS)

c) Na hipótese de concurso de crimes entre abuso de autoridade + crimes contra a honra (STJ REsp 684.532/DF)

- O STF e o STJ entendem que o crime de abuso de autoridade não é crime militar, se cometido com os crimes de lesão corporal ou de violação de domicílio, vez que estes delitos se configuram crimes militares. Em outras palavras, se esses crimes forem cometidos por militar, o abuso será julgado pela Justiça Comum (JECrim) e os crimes de lesão corporal ou de violação de domicílio na Justiça Militar, pois, haverá separação de processos (STJ - HC 81.752/RS).

- Atenção: As condutas previstas no art. 350, caput e § único, incisos II e III, do Código Penal já estão previstas no art. 4º, da Lei nº 4.898/1965, logo, constata-se que essas condutas foram revogadas tacitamente.

- Atenção: As condutas previstas no art. 350, § único, incisos I e IV, Código Penal, não estão previstas na Lei nº 4.898/1965, logo, verifica-se que tais condutas continuam em vigor (E segundo a jurisprudência pacífica do STF/STJ, o art. 350, do Código Penal foi revogado parcialmente).

- Atenção: Para a doutrina majoritária, o art. 350, do Código Penal foi inteiramente revogado. Tese defendida por Fernando Capez[4], Roberto Delmanto[5] e Júlio Fabbrini Mirabete[6].

“Código Penal
(...)
Exercício arbitrário ou abuso de poder

Art. 350 - Ordenar ou executar medida privativa de liberdade individual, sem as formalidades legais ou com abuso de poder: Pena - detenção, de um mês a um ano.

Parágrafo único - Na mesma pena incorre o funcionário que:

I - ilegalmente recebe e recolhe alguém a prisão, ou a estabelecimento destinado a execução de pena privativa de liberdade ou de medida de segurança;

II - prolonga a execução de pena ou de medida de segurança, deixando de expedir em tempo oportuno ou de executar imediatamente a ordem de liberdade; (art. 4º, Lei nº 4.898/1965)

III - submete pessoa que está sob sua guarda ou custódia a vexame ou a constrangimento não autorizado em lei; (art. 4º, b, Lei nº 4.898/1965)

IV - efetua, com abuso de poder, qualquer diligência.(...)”

17 – As sanções penais na Lei do Abuso de Autoridade

- As sanções penais na Lei do Abuso de Autoridade não estão cominadas nos tipos penais incriminadores (art. 3º e 4º), mas, sim, se encontram cominadas no art. 6º, § 3º, da Lei nº 4.898/1965.

“Lei nº 4.898/1965
(...)
Art. 6º - O abuso de autoridade sujeitará o seu autor à sanção administrativa civil e penal.

§ 1º - A sanção administrativa será aplicada de acordo com a gravidade do abuso cometido e consistirá em:

a) advertência;

b) repreensão;

c) suspensão do cargo, função ou posto por prazo de cinco a cento e oitenta dias, com perda de vencimentos e vantagens;

d) destituição de função;

e) demissão;

f) demissão, a bem do serviço público.

§ 2º - A sanção civil, caso não seja possível fixar o valor do dano, consistirá no pagamento de uma indenização de quinhentos a dez mil cruzeiros.

§ 3º - A sanção penal será aplicada de acordo com as regras dos artigos 42 a 56 do Código Penal e consistirá em:

a) multa de cem a cinco mil cruzeiros;

b) detenção por dez dias a seis meses;

c) perda do cargo e a inabilitação para o exercício de qualquer outra função pública por prazo até três anos.

§ 4º - As penas previstas no parágrafo anterior poderão ser aplicadas autônoma ou cumulativamente.

§ 5º - Quando o abuso for cometido por agente de autoridade policial, civil ou militar, de qualquer categoria, poderá ser cominada a pena autônoma ou acessória, de não poder o acusado exercer funções de natureza policial ou militar no município da culpa, por prazo de um a cinco anos.(...)”

- Atenção: A pena de multa é a prevista no art. 49, do Código Penal.

- Atenção: A pena de detenção, aplicada para infração de menor potencial ofensivo, no caso da Lei do Abuso de Autoridade, não pode ser substituída por multa porque ela está cumulada com multa em lei especial, segundo a Súmula 171, do STJ.

Súmula 171 do STJ: Cominadas cumulativamente, em lei especial, penas privativas de liberdade e pecuniária, é defeso a substituição da prisão por multa.

- Na Lei do Abuso de Autoridade as penas podem aplicadas isolada ou cumulativamente.

- Atenção: No tocante a pena de perda do cargo e a inabilitação para o exercício de qualquer outra função pública por prazo até três anos é importante observar:

I - A inabilitação é para qualquer função pública, não apenas para aquela que a autoridade exercia e perdeu.

II - A inabilitação tem prazo máximo, mas não tem prazo mínimo.

III - A perda do cargo e a inabilitação são penas e não efeito automático da condenação no crime de abuso de autoridade, que podem ser aplicadas ou não pelo juiz. Contudo, existe um entendimento isolado, defendido por Fernando Capez[7], segundo o qual, a perda do cargo e a inabilitação são efeitos automáticos da condenação.

- Atenção: Na hipótese do art. 6º, § 5º, da Lei nº 4.898/1965, se o condenado for policial civil ou policial militar, ainda, existe a possibilidade de aplicação de uma 4ª sanção: a proibição de exercer função policial ou militar no município do crime, pelo prazo de 1 a 5 anos.

- Na hipótese do art. 6º, § 5º, da Lei nº 4.898/1965, entende Guilherme de Souza Nucci[8], que a 4ª sanção pode ser aplicada como pena autônoma ou acessória. Contudo, pena acessória não existe mais no direito brasileiro, vez que fora extinta com a reforma da parte geral do Código Penal, em 1984, logo, referida sanção deve ser aplicada como pena autônoma, isolada ou cumulativamente.

- Sobre a hipótese do art. 6º, § 5º, da Lei nº 4.898/1965, Fernando Capez[9] defende que a 4ª sanção não pode mais ser aplicada, vez que foram extintas as penas acessórias no Direito Brasileiro.

18 – A prescrição na Lei de Abuso de Autoridade

- A Lei nº 4.898/1965 não tem regras sobre prescrição, logo, devem ser aplicadas, de forma subsidiaria, sobre tal matéria, as normas do Código Penal.


Referências

ANDREUCCI, Ricardo Antônio. Legislação Penal Especial. 1ª Ed. São Paulo: Saraiva. 2006.

BITTENCOURT. Cezar Roberto. Manual de Direito Penal: Parte Geral. 4ª ed. SP: RT, 2009.

CAPEZ. Fernando. Curso de Processo Penal. São Paulo: 12ª ed., Saraiva, 2005.

DA ROSA, Fábio Bittencourt. Legitimação do Ato de Criminalizar. 1ª Ed. Livraria do Advogado. Porto Alegre. 2001.

DELMANTO, Roberto; DELMANTO JÚNIOR, Roberto; DELMANTO, Fábio Machado de Almeida. Leis Penais Especiais. 1ª Ed. Rio de Janeiro: Renovar. 2006.

FONSECA, Antonio Cezar Lima. Abuso de Autoridade, Comentários e jurisprudência. Porto Alegre: Ed. Livraria do Advogado, 1997, 1ª Ed.

JESUS, Damásio E. Direito Penal: Parte Geral, v. 1. São Paulo: Saraiva, 1993.

JESUS, Damásio Evangelista de. Direito Penal – parte geral. 28ª Ed. São Paulo: Saraiva. 2006.

MIRABETE, Júlio Fabbrini, FABBRINI, Renato N. Manual de Direito Penal – parte geral. 24ª Ed. São Paulo: Atlas. 2007.

NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Especiais. 1ª Ed. São Paulo: RT. 2006.

NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, 2ª ed. revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011.

OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 5. ed. rev. atual. ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2005.

PALLAZO, Francesco. Valores Constitucionais e Direito Penal: Um Estudo Comparado. Trad. Gérson Pereira dos Santos. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1989.

______. Bem-Jurídico Penal e Constituição. 3ª Ed. RT: São Paulo. 2003.

______. Curso de Direito Penal Brasileiro. 8ª Ed. São Paulo: RT. 2008.


[1] JESUS, Damásio Evangelista de. Direito Penal: Parte Geral, v. 1. São Paulo: Saraiva, 1993.
[2] NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, 2ª ed. revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011.
[3] NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, 2ª ed. revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011.
[4] CAPEZ. Fernando. Curso de Processo Penal. São Paulo: 12ª ed., Saraiva 2005.
[5] DELMANTO, Roberto; DELMANTO JÚNIOR, Roberto; DELMANTO, Fábio Machado de Almeida. Leis Penais Especiais. 1ª Ed. Rio de Janeiro: Renovar. 2006.
[6] MIRABETE, Júlio Fabbrini, FABBRINI, Renato N. Manual de Direito Penal – parte geral. 24ª Ed. São Paulo: Atlas. 2007.
[7] CAPEZ. Fernando. Curso de Processo Penal. São Paulo: 12ª ed., Saraiva 2005.
[8] NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, 2ª ed. revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011.
[9] CAPEZ. Fernando. Curso de Processo Penal. São Paulo: 12ª ed., Saraiva 2005.

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