Tema:
TEORIA DO CRIME –
ILICITUDE OU ANTIJURIDICIDADE (2ª Parte)
19 – Causas
legais de exclusão de ilicitude (Cont.)
21 - Estado
de Necessidade
- O conceito
de estado de necessidade segundo Cezar
Roberto Bitencourt: “Caracteriza-se pela
colisão de interesses juridicamente protegidos, devendo um deles ser sacrificado
em prol do interesse social.”
21.1
– Previsão legal do estado de necessidade
- O
estado de necessidade está previsto no art.24, do Código Penal.
“Código
Penal
(...)
Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade
quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua
vontade, nem podia de atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de
outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas
circunstâncias, não era razoável exigir-se.
§ 1º - Não pode alegar estado de necessidade
quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo.
§ 2º - Embora seja razoável exigir-se o
sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços.(...)”
21.2
– Causa Exculpante X Causa Justificante no Estado de Necessidade
- No
tocante ao fundamento jurídico do
Estado de Necessidade existem duas
correntes:
I – Corrente da Teoria Unitária – segundo
Rogério Greco, é o argumento segundo o qual “Todo estado de necessidade é justificante, tendo como finalidade de
eliminar a ilicitude do fato”.
- Atenção: No Brasil a legislação penal adotou a Teoria Unitária.
II – Corrente da Teoria Diferenciadora – é a
tese que distingue estado de necessidade
justificante (que afasta a ilicitude) do estado de necessidade exculpante (que afasta a culpabilidade), de
acordo com os bem jurídicos em conflito.
- Atenção: No Brasil a Teoria Diferenciadora foi adotada pelo Código Penal Militar (artigos 39 e 43)
21.3 –
Tese da não regulação do estado de necessidade pelo Direito
- Além
do jurídico e do antijurídico, Kaufmann[1]
defende uma terceira hipótese, que
é a não regulação, em condutas como o
estado de necessidade em que se sacrifica coisa de igual valor. Tese esta,
que é combatida por Claus Roxin, o qual
entende que, se o fato é típico, é tarde para que o Estado afaste sua
regulação.
21.4
– Requisitos do Estado de Necessidade
- São
requisitos do estado de necessidade os
seguintes:
a) Situação de perigo atual não criado
voluntariamente pelo sujeito;
b) Sacrifício inevitável e razoável;
c) Ameaça a direito próprio ou alheio
21.4.1
– Situação de perigo atual não criado voluntariamente pelo sujeito no estado de
necessidade
- Perigo atual – é aquele no momento do
fato ou na iminência dele.
-
Segundo Rogério Greco ensina acerca
do perigo atual que:
“Somente afastará a referida causa de exclusão da
ilicitude o perigo passado, ou seja, o perigo já ocorrido, bem como o perigo
remoto ou futuro, onde não haja uma possibilidade quase que imediata de dano.”
- Na
expressão “não criado voluntariamente
pelo sujeito” no tocante ao estado
de necessidade há controvérsia
doutrinária:
I – Tese
argumentando que o perigo atual criado
voluntariamente pelo sujeito, se constitui
em conduta dolosa. Tese que é majoritária.
II – Tese
argumentando que o perigo atual criado
voluntariamente pelo sujeito, se
constitui em conduta culposa. Teoria defendida por Francisco de Assis
Toledo[2]. Mas, para Nelson Hungria[3], basta a “culpa grave”, quando
leciona “Cumpre que a situação de perigo
seja alheia à vontade do agente, isto é, que este não a tenha provocado
intencionalmente ou por grosseira inadvertência ou leviandade”
21.4.2
– Sacrifício inevitável e razoável no estado de necessidade
- Conceito de sacrifício inevitável – segundo Francisco de Assis Toledo é a “lesão necessária, na medida da sua
necessidade para salvar o bem ameaçado”. Mas, se possível a fuga, não é legítimo o sacrifício.
- A razoabilidade do sacrifício do bem –
orienta-se pelo princípio da proporcionalidade.
-
Segundo Paulo Queiroz, a razoabilidade
do sacrifício do bem no estado de
necessidade “Não se configurará quando
houver manifesta desproporção entre o perigo que se quer evitar e o dano que se quer justificar”.
- Atenção: Se o sacrifício não for razoável,
haverá redução de pena. (art. 24, §2º). E segundo Cezar Roberto Bittencourt defende que o art. 24, §2º, do Código
Penal, dificulta o reconhecimento do
estado de necessidade exculpante, mas não o inviabiliza.
- Atenção: Ensina Cezar Roberto Bittencourt que
entre o conflito de deveres ou entre ação e omissão, deve ser preferida a
omissão.
21.4.3
– Ameaça a direito próprio ou alheio no estado de necessidade ou estado de
necessidade próprio ou de terceiro
- Na
interpretação do sentido de “ameaça a
direito”, a palavra direito tem
o sentido de qualquer bem ou interesse juridicamente
protegido.
- Na
interpretação do sentido da palavra terceiro,
a mesma significa não necessidade de
qualquer relação pré-constituída.
- Na
configuração do estado de necessidade se
se tratar de bem disponível há que se ter consentimento do titular.
- Atenção: Aquele que tem o dever legal de
enfrentar o perigo não pode alegar estado de necessidade, como bombeiro,
salva-vidas. Mas, segundo Paulo Queiróz e
Cezar Bittencourt, tal vedação não é
absoluta.
- Atenção: Luis Regis Prado adverte que não é
necessário sacrifício pessoal ou risco excessivo, na configuração do estado de
necessidade.
- Na
doutrina se discute a possibilidade de aplicação
do dever contratual na configuração do estado de necessidade. Cezar Bitencourt
é contrário a tal possibilidade. Exemplo
da tese: O trabalho do segurança.
- Segundo
Rogério Greco há uma diferença entre o estado de necessidade defensivo (dirige-se diretamente ao produtor da
situação de perigo, a fim de eliminá-la) e o estado de necessidade agressivo (a conduta do necessitado sacrifica
bem de inocente, não provocador do perigo).
- Atenção: É importante registrar que o Código Civil
de 2002 exclui a ilicitude daquele que age em estado de necessidade, porém,
faculta à possibilidade de indenização no estado de necessidade agressivo, com
direito a regresso contra provocador do perigo
- Atenção: O estado
de necessidade putativo segue as mesmas regras das descriminantes putativas (art.20, §1º, CP)
- Atenção: Os Tribunais dificilmente reconhecem o
estado de necessidade decorrente de
dificuldades econômicas.
- Atenção: Luis Regis Prado entende que não há justificante no grave atentado a dignidade humana.
No máximo há exculpante.
22 –
A comparação do Legítima defesa x Estado de Necessidade, segundo Cezar Bittencourt
LEGÍTIMA DEFESA
|
ESTADO DE NECESSIDADE
|
interesse lícito x interesse ilícito
|
conflito entre interesses lícitos
|
preservação do interesse pela defesa
|
preservação do interesse pelo ataque
|
ação
|
reação
|
23 – Estrito
cumprimento de dever legal
-
Segundo Cezar Roberto Bittencourt “quem
pratica uma ação em cumprimento de um dever imposto por lei não comete crime”.
-
Conseqüência lógica do estrito cumprimento de dever legal: se a lei determina uma conduta não pode sancioná-la com punição. Incongruência esta, que para Zaffaroni poderia ser resolvia por tipicidade conglobante.
23.1
– Requisitos do estrito cumprimento do dever legal
- São
requisitos da excludente estrito
cumprimento do dever legal:
a) Dever legal;
b) Estrito cumprimento
- A
expressão dever legal significa necessário dever imposto por norma jurídica
(em sentido lato) ao agente pertencente à Administração Pública ou àquele que
age sob imposição de um dever legal[4].
Ex.: O dever dos pais.
- A
expressão estrito cumprimento, segundo
Cezar Roberto Bittencourt, se aplica
somente aos “atos rigorosamente necessários”, ou seja, não aplica-se aos excessos dos agentes públicos.
-
Segundo Cezar Roberto Bittencourt “regular será o exercício que se contiver nos
limites objetivos e subjetivos, formais e materiais impostos pelo próprios fins
do direito”.
- Atenção: O estrito cumprimento do dever legal não abrange abuso e nem justiça pelas
próprias. Nesse contexto, estão incluídas as intervenções médicas e a violência desportiva.
23.2
– Ofendículos no estrito cumprimento do dever legal
- A
doutrina diverge se configura estrito cumprimento do dever legal o uso de
Ofendículos:
I – Uma corrente defende que o uso de Ofendículos configura
o exercício regular de direito. Tese que é majoritária.
II - Uma corrente defende que o uso de Ofendículos
configura legítima defesa preordenada. Tese que é defendida por Damásio de
Jesus.
- Luis
Flávio Gomes quanto ao uso de Ofendículos entende que, se colocados sem excesso
e na forma regulamentar, caso exista regulamento, se configura em exercício regular de direito.
-
Luis Flávio Gomes leciona que, Mas, se houver
irregularidade no uso de Ofendículos, pode configurar legítima defesa
preordenada (no caso de reação a injusta agressão) ou crime, no caso de atingir terceiro inocente.
24 - Consentimento
do ofendido
- Segundo Rogério Greco, “Há que se ressaltar que
o consentimento do ofendido, seja como causa que afaste a tipicidade, seja como
excludente da ilicitude, não encontra amparo expresso em nosso Direito Penal
objetivo, sendo considerado, portanto, causa supralegal.”
- O
Consentimento do ofendido, segundo Paulo Queiroz, “Exclui a tipicidade sempre que o dissenso da vítima, expressa ou
tacitamente, fizer parte do tipo penal”. EX: invasão a domicílio
24.1
– Requisitos do consentimento
- São
requisitos do consentimento:
a) Consentimento livre e consciente;
b) Ofendido tenha capacidade de consentir;
c) Que o bem jurídico sobre o qual recaia a
conduta do agente seja disponível conduta do agente seja disponível;
d) Que seja expresso ou inquestionável;
e) Que o consentimento tenha sido anterior ou
simultâneo à conduta do agente;
f) Nexo entre o consentimento e a conduta.
-
Segundo Ulpiano na ideia de consentimento: “o que se realiza com a vontade do
lesionado não constitui injusto” (nulla injuria este, quae in volentem fiat).
- O consentimento para o Direito Natural, para Georg
Wilhelm Friedrich Hegel e, para Claus
Roxin (no direito atual), o consentimento
afasta o injusto, quando se verifica a renuncia
ao direito subjetivo, do tipo disponível.
- O consentimento segundo a Escola Histórica, não
tem valor, pois o interesse penal é do Estado.
- O consentimento segundo a Escola sociológica, exclui
absolutamente a infração jurídica de quem atua, por entender que o delito é apenas lesão de interesses.
24.2 –
Diferenças entre acordo e consentimento (na visão de Claus Roxin)
-
Para o professor Claus Roxin, há uma diferença entre acordo e consentimento,
que pode ser aferida com base nos seguintes critérios:
I – O
acordo pode ser implícito ou explicito,
enquanto o consentimento deve
ser explícito.
II – O acordo depende apenas da
“vontade natural”, enquanto o
consentimento exige capacidade de enquanto de autodeterminação (imputabilidade...).
III – Os vícios de vontade (erro) não importam para o acordo, mas importam para o consentimento,
que, se forem verificados afastam o
injusto
24.3 –
Acordo x Consentimento
-
Segundo Claus Roxin[5], o acordo
exclui tipicidade, nos tipos em que a ação típica pressupõe,
conceitualmente, um atuar contra ou sem a vontade do lesionado. Ensina o referido mestre, que a incidência é mais clara nos crimes de
coação, eis que, se há acordo, não há coação, como no estupro, na invasão de domicílio,
no furto – não há lesão ao bem jurídico protegido.
- O consentimento, por outro lado, segundo Claus
Roxin, apenas afasta a antijuridicidade,
nos casos em que, por se tratar de lesão ou dano ao bem, a ação do portador
do bem pode justificar, mas não afastar
a ruptura.
- O erro sobre a existência do acordo afasta o dolo,
no entendimento de Claus Roxin, pois, o sujeito não teria consciência que invade,
no caso da invasão de domicílio.
- Entende
o mestre Claus Roxin, que o erro sobre o
consentimento seria descriminante putativa por analogia, exigindo a aplicação analógica das regras pertinentes ao erro de tipo sobre descriminante, ou ainda, sobre a descriminante
putativa por erro de proibição.
24.4 –
Consentimento e exclusão do tipo
-
Leciona Claus Roxin que a afirmação do consentimento
como causa que afasta a tipicidade se radica na compreensão do bem jurídico
voltado ao indivíduo. Ademais, segundo
o referido penalista, seria errado confundir
objeto material com bem jurídico, ou seja, quem destrói algo com apoio de
seu dono viola a coisa, mas reforça a propriedade (que inclui a disposição).
-
Claus Roxin entende que todas as
descriminantes tratam de conflito inevitável e ponderação de interesses, o que
não ocorre com o consentimento, pelo que deve ser considerado na
tipicidade.
-
Demonstrando sua teoria, Claus Roxin acerca
do consentimento enquanto meio de exclusão do tipo, ele exemplifica nas cirurgias curativa e estética,
argumentando que em ambas não há verdadeira lesão (na segunda seria necessário
o consentimento), reforçando que a melhora estética afasta, também, a ideia de
ofensa à integridade.
24.5 –
Impossibilidade de consentimento
- Se
verifica a impossibilidade de consentimento:
a) nos crimes em que o consentimento da
vítima, fruto de abuso de sua condição (violência presumida, usura...) é parte
do tipo.
b) nos crimes contra a vida, por ser um bem
que não permite lesão, ainda que com consentimento.
- Se
houver lesão contra a comunidade e
contra o particular, como em um
crime de perigo concreto e
individual, no trânsito, que exija ademais perigo coletivo,
compreendendo-se como necessária a cumulação de lesões, não haverá tipicidade com o consentimento. Todavia,
se houver apreciação alternativa haverá crime,
pois o passageiro não pode dispor de bem que não lhe pertence.
- Atenção: Para Claus Roxin, lesões não
graves ou que não tragam perigo de vida, podem ser atípicas, se houver consentimento. Exemplo: Sadomasoquistas, a esterilização,
a doação de órgãos, mudança de sexo, etc.
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