Tema:
CULPABILIDADE (2ª
Parte da aula)
14.2
– Teoria da Actio in libera causa
-
Segundo Cezar Roberto Bittencourt, a Teoria
da actio in libera causa, a responsabilidade do agente abrange não
só a embriaguez preordenada, mas, também, “os casos em que o agente se deixa arrastar
ao estado de inconsciência”.
- O Código
Penal prevê a responsabilidade penal pela embriaguez voluntária ou culposa:
“Código
Penal
(...)
Art. 28 – Não excluem a imputabilidade penal:
(...)
II -
a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de efeitos
análogos. (...)”
-
Segundo Narcélio de Queiroz[1]
não excluem a imputabilidade penal os “casos
em que alguém, no estado de não-imputabilidade, é causador, por ação ou
omissão, de um resultado punível, tendo se colocado naquele estado, ou
propositadamente, com a intenção de produzir o evento lesivo, ou sem essa
intenção, mas tendo previsto a possibilidade do resultado, ou, ainda, tendo
previsto a possibilidade do resultado, ou, ainda, como quando devia e podia
prever”.
-
Régis Prado assinala que, como se acolhe na jurisprudência até mesmo o delito
imprevisível, se constata, em verdade, a responsabilidade objetiva.
14.3
– Efeitos da teoria actio libera in causa
1) Teoria da exceção: defende que o exame
do dolo, quando já realizado, e, se não havendo a interferência na
culpabilidade, o sujeito responderá normalmente. Assim como no inimputável,
sempre resta dolo no embriagado.
2) Teoria do Tipo: antecipa a verificação
do dolo, culpa e culpabilidade. No momento da embriaguez preordenada, já se
iniciou o delito, em similitude com a autoria mediata. Seria, inclusive,
possível tentativa.
14.4
– Actio libera in causa e emoção e paixão
-
Claus Roxin entende adequada a aplicação dos princípios da actio libera in causa aos casos de emoção e paixão.
-
Claus Roxin adverte que os excessos
passionais não surgem de um momento a outro, passando pela fase de
nascimento, de carregamento (com fracassos e frustrações) e, por fim, pela
descarga, quando um motivo menos importante pode determinar uma torrente de
agressividade. E na segunda fase, há controle, e há conflito entre os freios e
o impulso agressivo.
-
Claus Roxin adverte que na segunda fase, se o sujeito não toma os cuidados
devidos, isolando a vítima ou evitando acesso á arma de fogo, provoca o
resultado a ponto de merecer responsabilidade jurídico-penal, ainda que na
maioria das hipóteses sob o prisma culposo.
15 –
Potencial consciência da ilicitude do fato
-
Leciona Rogério Greco que a potencial
consciência da ilicitude do fato é a “capacidade do agente de uma conduta
proibida, na situação concreta, apreender a ilicitude de seu comportamento”.
-
Para Cezar Roberto Bittencourt “Não se
trata de uma consciência técnico-jurídica, formal, mas da chamada consciência profana do injusto,
constituída do conhecimento da anti-socialidade, da imoralidade ou da
lesividade de sua conduta.” O referido autor entende que são conhecimentos
naturais, logo, basta a possibilidade de reconhecer o injusto.
15.1
– Potencial Consciência da Ilicitude e a Ignorantia
legis neminem escusat
- No
tocante a ignorantia legis neminem
escusat, a crítica vem da inversão metodológica, pelas seguintes razões:
1) A ignorantia legis neminem escusat muitas vezes é criada com a lei,
ou seja, se no Direito Penal comum é possível atingir a lei através do
conhecimento do injusto, no Direito Penal especial apenas através da lei é que
se conhece o injusto;
2) A ignorantia legis neminem escusat faz com que na ignorância da lei,
que realmente interfere na dirigibilidade normativa, tenha o efeito (na lei
brasileira), de simples circunstância atenuante;
3) Na ignorantia legis neminem escusat o que determina a relevância do
erro de proibição não é o fato de estar expresso ou não na lei, mas, sim, se o erro é evitável ou inevitável.
15.2
– Origem da Potencial Consciência da Ilicitude
- Na
origem da potencial consciência da
ilicitude, parte-se do dolo normativo, que era “compensado” com o caráter
absoluto do ignorantia legis neminem escusat.
- Na
lição de Claus Roxin, no início só se aceitava a influência do erro de fato.
Após, foi aceito o erro de direito
extrapenal, que era equiparado ao erro de fato e excluía o dolo. Apenas em
um segundo momento é que foi aceito o erro de proibição na forma atual.
15.3
– Ignorantia legis neminem escusat
- Na
verdade, conforme Juarez Cirino dos Santos, há uma regra de inescusabilidade que ostenta as exceções do erro de proibição,
saciando a tensão entre uma política criminal prevencionista e a culpabilidade
– o princípio da culpabilidade não pode ser cancelado para garantir a eficácia
da lei penal.
16 –
Objeto do conhecimento do injusto
1)
Para a Teoria Tradicional, o objeto
do conhecimento do injusto é a consciência da antijuridicidade material, ou
seja, é o conhecimento do que lesiona uma norma do ordenamento (penal, civil ou
administrativo), independentemente do conhecimento específico da norma;
2)
Segundo a Teoria Moderna de Harro
Otto[2],
é necessário que se saiba que há uma norma legal positiva (penal), embora não
seja necessário o conhecimento dos parágrafos...
3)
Para Claus Roxin (teoria dominante
no mundo), é insuficiente que se conheça a imoralidade, e desnecessário que se
conheça a punibilidade, sendo suficiente o conhecimento da antijuridicidade
concreta, ou seja, o conhecimento da específica lesão do bem jurídico
compreendido no tipo legal, e o conhecimento
da proibição concreta do tipo de injusto (penal). Em outras palavras, é o
conhecimento de que se infringe uma norma penal.
- Atenção: Não é necessário que a consciência do injusto seja atual, mas
sim atualizável, pois ninguém fica refletindo sobre a proibição no momento do crime.
- Atenção: A dúvida sobre a proibição não gera erro de proibição.
17 –
Observações sobre o erro de proibição
-
Para a teoria limitada da culpabilidade
o erro sobre os pressupostos fáticos de uma descriminante é erro de tipo. E o
erro sobre a existência ou limites da descriminante é erro de proibição.
-
Para teoria extrema, todo erro sobre
descriminante (situação fática ou jurídica) é erro de proibição.
18 –
Teorias sobre o erro de tipo (proibição)
- Teoria extremada do dolo: diz
respeito ao dolo normativo. Essa teoria defende que o erro sempre exclui o
dolo. Em doutrina existe uma crítica, referente a facilidade em burlar a norma.
- Teoria limitada do dolo: é a tese de
presunção do dolo quando a alegada ignorância da ilicitude decorre da “cegueira
jurídica” ou “animosidade com o Direito”. Em
doutrina existe uma crítica a essa tese, vez que, o erro vencível só será
punido se houver crime culposo.
- Atenção: A teoria limitada do dolo é a tese que defende a cegueira do direito,
ou a hostilidade ao ordenamento. Para essa teoria o erro é irrelevante se
obedece a uma atitude incompatível com a concepção popular sana do Direito ou
do Injusto.
- Teoria extrema da culpabilidade:
defende que todo erro sobre descriminante é erro de proibição.
- Teoria limitada da culpabilidade:
defende que o erro sobre os pressupostos fáticos de uma descriminante é erro de
tipo. E que o erro sobre a existência ou
limites da descriminante é erro de proibição. Cezar Roberto Bittencourt
critica essa teoria nos seguintes termos:
1) A
teoria limitada da culpabilidade não permite a legítima defesa;
2)
Segundo a teoria limitada da culpabilidade, não se pune a participação, mesmo
que se tenha conhecimento do erro;
3) A
teoria limitada da culpabilidade não permite a tentativa.
- Atenção: A teoria limitada da culpabilidade defende a tese de que o erro de
tipo sobre descriminante afasta o dolo, pois o autor quer agir conforme a norma
jurídica, ou seja, sua representação coincide com a representação do
legislador.
- Atenção: Segundo a teoria limitada da culpabilidade:
a) Se
verifica o erro de proibição direto –
quando o agente não conhece ou quando o agente não compreende a norma
proibitiva.
b) Se
verifica o erro de proibição indireto
– está relacionado a existência ou limites da proposição permissiva.
c) Há
o erro mandamental: que segundo
Rogério Greco, é aquele que “incide sobre o mandamento contido nos crimes
omissivos” próprios ou impróprios.
19 –
Teoria da Culpabilidade
-
Segundo a teoria da culpabilidade,
aquele que não se preocupa em conhecer a lei não pode ser tratado de forma mais
benigna do que aquele que cumpriu seu dever de cidadania ao conhecê-la. Assim,
se o agente podia evitar o erro, responderá com pena correspondente ao dolo,
mas atenuada.
20 –
Erro de proibição (Teoria Extrema)
I-
Erro que afeta o conhecimento da antijuridicidade, que pode ser
|
Erro
direto – recai sobre conhecimento da norma proibitiva
|
|
Erro
indireto ou erro de permissão - recai sobre a permissão da conduta e que pode
consistir:
|
a)
Na falsa suposição de existência de permissão que a lei não outorga; ou
b)
Na justificação putativa - falsa admissão de situação de justificação
|
|
II-
Erro de compreensão que afeta a percepção da antijuridicidade (decorre
de diferenças culturais)
|
||
21 –
Ignorância da lei X ignorância da ilicitude
- Atenção: Lei e ilicitude não se
confundem, logo, há casos em que o erro de proibição nos conduz ao desconhecimento
da própria lei. Por isso a doutrina divide-se quanto a escusabilidade ou não.
-
Francisco de Assis de Toledo[3]
relaciona os seguintes erros:
a) Erro de proibição sobre Eficácia –
ocorre quando o agente não admite a legitimidade de determinado preceito legal,
supondo que ele contraria outro preceito de nível superior, ou uma norma
constitucional;
b) Erro de proibição sobre Vigência –
ocorre quando o agente ignora a existência de um preceito legal, ou ainda não
teve tempo de conhecer uma lei recentemente publicada.
c) Erro de proibição sobre Subsunção –
ocorre quando o agente supõe que sua ação não se ajusta ao tipo legal.
d) Erro de proibição sobre Punibilidade –
ocorre quando o agente sabe que é proibido, mas ignora a punibilidade do fato.
- Atenção: Segundo Juarez Cirino dos
Santos:
“Se o
comportamento real é orientado por critérios iguais aos do legislador, os
defeitos de representação do autor tem por objeto ou a situação típica (erro de
tipo) ou a situação justificante (erro de tipo permissivo): ambas as hipóteses
excluem o dolo e admitem a possibilidade de punição por imprudência; se o
comportamento real é orientado por critérios desiguais aos do legislador, os
defeitos de representação do autor somente podem ter por objeto a valoração jurídica
geral do fato (erro de proibição), com o efeito de excluir ou de reduzir a
culpabilidade conforme a natureza inevitável ou evitável do erro.”
22 –
Efeitos do erro de proibição
– Erro sobre a ilicitude do fato
“Código
Penal
(...)
Art. 21 - O
desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do
fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto
a um terço. (Alterado pela Lei nº 7.209/1984)
Parágrafo
único - Considera-se
evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do
fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa
consciência. (Alterado pela Lei nº 7.209/1984)
(...)”
- Erro invencível – é aquele que elimina
a culpabilidade e o injusto, logo, não chega a ser delito.
- Erro vencível – é aquele que não
elimina a culpabilidade, podendo diminuí-la.
- Atenção: O erro de proibição não se confunde com o delito putativo, pois, no primeiro o agente pratica uma conduta que
supunha lícita, mas é proibida pelo ordenamento jurídico brasileiro, ao passo
que no segundo, o agente pratica uma conduta que supunha ser crime, mas não é.
- Atenção: Rogério Greco diz que o erro de proibição e o delito putativo são verso e reverso, um
do outro.
- Atenção: O que parte da doutrina
brasileira chama de delito putativo por erro de tipo seria, em verdade, crime
impossível.
- Atenção: Prevalece que o erro sobre
elementar normativa é erro de tipo.
23 –
Exigibilidade de conduta
- O
conceito de exigibilidade de conduta segundo Rogério Greco: “... A
possibilidade que tinha o agente de, no momento da ação ou da omissão, agir de
acordo com o direito, considerando-se a sua particular condição de pessoa
humana”.
I –
Causas legais de exigibilidade de conduta: obediência hierárquica.
II –
Exigibilidade de conduta em face de coação moral irresistível.
24 –
Inexigibilidade de conduta diversa
-
Para Claus Roxin, a inexigibilidade de
conduta diversa trata-se de fator para mensuração da necessidade de pena.
- A inexigibilidade de conduta diversa, em
determinados casos, enquanto opção racional (que adaptaria a conduta ao Estado
de Necessidade) é tão sacrificante que de nada adiantaria a imposição de pena
com fim de motivar comportamentos.
- A inexigibilidade de conduta diversa
difere da causa que exclui a culpabilidade, vez que a responsabilidade fica
excluída quando há opção clara ao sujeito, mas é inexigível a escolha certa.
“Código
Penal
(...)
Art. 22 – Se o fato é cometido sob coação
irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de
superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem. (...)”
– Atenção: Rogério Greco relaciona como
hipótese de inexigibilidade de conduta diversa o aborto sentimental, sob o
fundamento de que o sacrifício (gravidez) neste caso poderia ser exigido, em
que pese a maioria da doutrina entendê-lo como estado de necessidade
25 –
Coação moral irresistível e seus requisitos
I) A existência da coação moral – que
segundo Cezar Roberto Bittencourt é “tudo que pressiona a vontade impondo
determinado comportamento”.
II) A coação moral que difere da coação física,
vez que esta exclui a ação por ausência de vontade. Enquanto que na coação
moral existe uma vontade viciada.
III) Irresistibilidade – dever ser medida
pela gravidade do mal ameaçado. Considera-se somente o mal efetivamente grave e
iminente.
- Atenção: Pune-se o coator como autor
mediato se irresistível a coação, caso contrário cogita-se de hipótese de
concurso de agentes, pois, não afastada a punibilidade do coagido. Todavia,
alguns doutrinadores entendem que ao coator também deve ser imputado o crime de
constrangimento ilegal (art.146, Código Penal) em concurso formal.
26 –
Obediência hierárquica e seus requisitos
I) A existência de hierarquia, que se constitui na relação de Direito Público onde se
verifica a ideia de subordinação ou dependência funcional.
II) A
existência de ordem não manifestamente
ilegal, isto é, determinação que não seja de evidente ou flagrante
ilegalidade, já que é direito do servidor descumpri-la.
III)
O cumprimento da ordem nos limites
em que fora determinada, segundo Rogério Greco e Juarez Cirino dos Santos.
27 –
Ordem não manifestamente ilegal
- No
tocante a ordem não manifestamente
ilegal, apregoa-se, assim, a existência de um direito de avaliação da
ordem, que não deve ilidir o princípio da autoridade, nem pode resvalar em
questões referentes à conveniência e oportunidade do ato, mas exclusivamente
incidir sobre a contradição formal entre o fato concreto e o ordenamento
jurídico, com suas proibições e permissões, considerado o ponto de vista a
partir da capacidade intelectual do subordinado, delimitadas pelos níveis de
inteligência de cultura respectivos.
- Atenção: Na esfera militar, o critério
é diverso, pois militar só não é obrigado cumprir ordens manifestamente
criminosas, segundo Rogério Greco.
28 –
Causas supralegais
-
Segundo Rogério Greco, causas
supralegais:
“São
aquelas que, embora não estejam previstas expressamente em algum texto legal,
são aplicadas em virtude dos princípios informadores do ordenamento jurídico”.
- Atenção: No tocante a inexigibilidade de conduta diversa,
muito se discute acerca da aceitação de exculpantes supralegais, no Brasil, vez
que, para alguns doutrinadores, seriam necessárias, pois, impedem grandes
injustiças, e outros as rechaçam alegando que podem conduzir a uma desigualdade
na aplicação do Direito.
- Atenção: Há doutrinadores que admitem a
exculpação (inexigibilidade de conduta
diversa) em casos de excesso de legítima defesa.
- Atenção: Zaffaroni destaca também nas hipóteses de exigibilidade de conduta
diversa, que se deve empregar o raciocínio das exculpantes, confrontando os
valores dos bens jurídicos envolvidos. Assim, ele distingue a coação moral entre exculpante (mal que se ameaça é equivalente ao que se obriga
realizar) e justificante (mal que se
ameaça é superior ao que se obriga realizar).
- Atenção: O excesso na legítima defesa pode ser explicado:
I)
pela redução do controle da vontade (segundo Mayer);
II)
pela dupla redução do injusto e da culpabilidade (Jescheck);
III)
pela desnecessidade de prevenção geral e especial, quer porque o autor é
sociamente integrado, quer pela ausência de estímulo à imitação.
- Atenção: A exculpação na legítima defesa, de qualquer forma, precisa da
prevalência do afeto astênico (ou fraqueza) da confusão, do medo ou susto. Se
presentes os afetos estênicos (agressivos), como ódio e ira, não haverá
exculpação.
- Atenção: No tocante fato de consciência, ou seja, o
produto de decisão moral experimentada como dever interno vinculante e
incondicional, entende a doutrina que é conseqüência da proteção à liberdade de
crença e consciência.
- Atenção: Em geral a exculpação do fato de consciência
é condicionada à proteção concreta do bem jurídico por uma alternativa neutra
(não permite transfusão de sangue, mas médico supre por estado de necessidade).
Em outras palavras, é o reflexo da moderna democracia, pois permite a
desobediência ao Direito (vontade da maioria) em razão da crença ou
discordância do indivíduo.
- Atenção: Em relação a provocação de situação de legítima
defesa, Juarez Cirino dos Santos ensina que, a princípio, torna a ação
inexculpável, pois, a ninguém é dado manipular o Direito, sem obter proveito da
própria torpeza. No entanto, há quem entenda, segundo Juarez Cirino dos Santos
que se o provocador tiver condições de se desviar da agressão, realmente não há
exculpação. Mas se não é possível desviar da agressão, é possível admitir a
exculpação, pois a renúncia à vida não pode ser exigida de ninguém.
- Atenção: Sobre a desobediência civil, entende a doutrina que são atos públicos demonstrativos, como
bloqueios, ocupações, etc., em defesa do bem comum ou de questões tidas por
vitais, com relação reconhecível com os destinatários do protesto, sem
atividades violentas ou resistência ativa contra a ordem vigente, exceto lesões
insignificantes.
- Atenção: Os autores de protestos não
são, de fato, criminosos, vez que não há carência de prevenção e a arma penal é
inadequada à solução dos conflitos, mais próxima da seara política direta, e
solução social das querelas.
- Atenção: No caso do conflito de deveres, que se
constitui no argumento da escolha do mal
menor, como os doentes mentais que deveriam ser sacrificados no regime nazista,
onde o médico sacrificava os doentes mentais, ou seria morto, bem como a
equipe e os demais presos do campo de concentração. Se a lei não pode evitar o
mal maior, o sujeito pode optar por afastá-lo a partir do mal menor.
- Atenção: Juarez Cirino dos Santos
argumenta que, quando condições sociais adversas deixam de ser transitórias
para ser a regra constante da vida, então o crime pode constituir resposta
normal em situação social anormal.
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