1 - Escolas dos Pandectistas
Segundo João Baptista Herkenhoff, a Escola dos Pandectistas considerava o Direito como um corpo de normas positivistas. E quanto ao nome “pandectista”, João Baptista Herkenhoff leciona que está relacionado ao objeto de estudo da escola, ou seja, o Corpus Juris Civilis, mais precisamente, a segunda parte, as Pandectas, que tratavam de normas de Direito Civil e as respostas dos jurisconsultos às questões que lhe haviam sido formuladas.
Características, segundo João Baptista Herkenhoff
- A Escola dos Pandectistas rejeitava as doutrinas jusnaturalistas dos séculos XVII e XVII.
- Era uma escola que valorizava os costumes jurídicos formados pela tradição.
- Os seguidores da Escola dos Pandectistas realizavam uma interpretação mais elástica do texto legal.
2 - Escola Analítica de Jurisprudência
Escola fundada por John Austin, segundo João Baptista Herkenhoff entendia o que o Direito tinha por objeto apenas as leis positivas e os costumes recepcionados pelos tribunais, sendo que não interessavam os valores ou conteúdo ético das normas legais.
Para John Austin, de acordo com João Baptista Herkenhoff, “A ciência da jurisprudência ocupa-se com leis positivas ou, simplesmente, com leis em sentido estrito, sem considerar a sua bondade ou maldade”.
Leciona João Baptista Herkenhoff, que a Escola Analítica de Jurisprudência “colocou seu fundamento na análise conceitual. Entendia que o conceito nada mais era que a representação intelectual da realidade. Assim, a realidade poderia ser integralmente conhecida através da análise dos conceitos que a representam.
Ainda, segundo João Baptista Herkenhoff, a reação ao estrito legalismo foi manifestada pela Escola Histórica do Direito, e seus desdobramentos, ou seja, a Escola Histórico-Dogmática, Escola Histórico-Evolutiva e Escola Teleológica.
1 – Escola Histórica do Direito
Escola que fundada na Alemanha, por Friedrich von Savigny, no início do século XIX, em oposição as correntes Jusnaturalistas dos séculos XVII e XVIII.
O seu surgimento ocorreu no apogeu do neo-humanismo, quando o Direito era tido como pura criação racional, fundando em exercícios de lógica e dialética, para uma perspectiva histórica, rente à vida real.
Para os seguidores da Escola Histórica do Direito não existia o Direito Natural, com seus pressupostos racionais e universalmente válidos. Ademais, defendiam a interpretação do Direito, a partir de sua historicidade, vez que sua origem e fundamento repousavam na consciência nacional e nos costumes jurídicos oriundos da tradição.
A Escola Histórica tinha cinco postulados básicos:
1º) O Direito é um produto histórico, e não o resultado das circunstâncias, do acaso, ou da vontade arbitrária dos homens;
2º) O Direito surge da consciência nacional, do espírito do povo, das convicções da comunidade pela tradição;
3º) O Direito forma-se e desenvolve-se espontaneamente, como a linguagem; não pode ser imposto em nome de princípios racionais e abstratos;
4º) O Direito encontra sua expressão inconsciente no costume, que é sua fonte principal;
5º) É o povo que cria o seu Direito, entendido como povo não somente a geração presente, mas as gerações que se sucedem. O legislador deve ser o intérprete das regras consuetudinárias, completando-as e garantindo-as através das leis.
A – Escola Histórico-Dogmática
Primeiro desdobramento da Escola Histórica do Direito, defendia que o intérprete não se devia ater à letra da lei para dela extrair soluções para os casos, usando o processo meramente lógico.
A interpretação devia utilizar o elemento sistemático, de modo que se pudesse reconstruir o sistema orgânico do Direito, do qual a lei mostrava apenas uma face. Ademais, para a Escola Histórico-Dogmática, a perfeição e plenitude da lei escrita só poderia ser encontrada no sistema do Direito Positivo.
B – Escola Histórico-Evolutiva
Segundo a Escola Histórico-Evolutiva, além da utilização do elemento sistemático, a posteriori, devia o intérprete pesquisar o sentido da lei. Além do que, os seguidores da referida escola entendiam que a lei deveria ser considerada como portadora de vida própria, de maneira que correspondesse não apenas às necessidades que lhe deram origem, mas também às necessidades supervenientes.
O intérprete deveria observar não apenas o que o legislador quis, porém, também o que queria se vivesse à época da aplicação da lei, adaptando a lei antiga aos tempos novos, no sentido de lhe dar vida. E um dos adeptos da Escola Histórico-Evolutiva, Joseph Kohler, de acordo com João Baptista Herkenhoff, lecionava que o pensamento da lei é todo e qualquer pensamento que possa estar nas suas palavras, sendo possível retirar delas dois ou dez pensamentos. E dentre os vários possíveis pensamentos da lei, deve ser preferido àquele mediante o qual a lei, exteriorize o sentido mais razoável, mais salutar e que produza o efeito mais benéfico.
C – Escola Teleológica
Escola fundada pelo jurisconsulto alemão Rudolph Von Ihering, que defendia a idéia que o Direito, como organismo vivo, é produto da luta.
Segundo Ihering, da mesma forma que todas as ações humanas têm uma finalidade, também no Direito tudo existe para um fim, sendo o mais geral a garantia de condições de existência da sociedade. O fim seria o criador do Direito. Ou ainda, que a luta e o fim são elementos decisivos na formação e transformação do Direito.
O interesse é o motor do Direito. A finalidade do Direito é a proteção de interesses. Sendo opostos os interesses, cabe ao Direito conciliá-los, com a predominância dos interesses sociais e altruístas.
Ihering dizia “não é a vida que existe para os conceitos, mas os conceitos é que existem para a vida”. E também que as regras jurídicas e as soluções que consagram são determinadas pelo fim prático e pelo fim social das instituições.
ESCOLAS QUE SE ABREM A UMA INTERPRETAÇÃO MAIS LIVRE
De acordo com João Baptista Herkenhoff, são as seguintes:
- Escola da Livre Pesquisa Científica;
- Escola do Direito Livre;
- Escola Sociológica Americana;
- Escola da Jurisprudência de Interesses;
- Escola Realista Americana;
- Escola Egológica;
- Escola Vitalista do Direito.
1 - Escola da Livre Pesquisa Científica
De origem francesa e inspirada nas idéias de François Gény, o qual, segundo João Baptista Herkenhoff, além de contrário ao espírito legalista do positivismo jurídico, o abuso das construções sistemáticas da hermenêutica tradicional, o fetichismo da lei e a concepção de sua plenitude lógica, demonstrou que a lei é insuficiente para cobrir todos os fatos sociais. A aplicação de métodos puramente racionais, no campo do Direito, segundo François Gény, tinha conduzido a falsificação da realidade, cuja apreensão global só é possível através de uma operação complementar, de natureza intuitiva.
A Escola da Livre Pesquisa Científica surgiu para superar as deficiências da interpretação segundo os métodos da Escola Histórica. Para os seguidores desta corrente de pensamento, o significado da lei não deveria sofrer a influência do momento histórico em que fosse interpretada.
François Gény defendeu a idéia de que o intérprete não deve procurar descobrir a intenção possível do legislador, como se este vivesse na época da aplicação da lei. Achava que a lei só tem uma intenção: aquela que motivou seu aparecimento. O intérprete devia manter-se fiel a essa intenção, reproduzi-la no momento de aplicar a lei.
Para a Escola da Livre Pesquisa Científica o Direito não está contido, em toda sua plenitude, na lei, pois, esta não pode prever todas as situações. Afinal, a lei, apesar de ser a mais importante fonte do Direito, não é a única.
Na lei ocorrem lacunas e, quando assim acontece, deve o intérprete recorrer ao costume, a jurisprudência e a doutrina.
E assim não conseguir resolver o problema da lacuna, deve o aplicador do Direito criar a norma, por meio do “método da livre investigação científica do Direito”.
Teoria essa, que parte da consideração de que o Direito é constituído por duas séries de elementos: os “dados” e os “construídos”. Em outras palavras, o Juiz, em face das omissões da lei, por método da livre investigação científica do Direito (construídos), ao se utilizar dos dados, estaria investido da função de elaborar a norma jurídica.
O método da livre pesquisa científica é assim denominado em face das seguintes razões:
a) Porque o intérprete está liberto de toda influência exterior, não está submetido a nenhum texto legal ou fonte do Direito (pesquisa livre);
b) Porque se funda em critérios objetivos, não é arbitrária (pesquisa científica).
2 - Escola do Direito Livre
Leciona João Baptista Herkenhoff que a Escola do Direito Livre ou Escola do Direito Justo, defendiam tendências mais moderadas, ou mais radicais, de insubmissão a idéia de que a lei, ou o próprio sistema jurídico, contém todo o Direito.
A tendência moderada advogava a criação da norma jurídica pelo Juiz, somente, quando este se encontrasse diante de uma lacuna nas fontes do Direito. Todavia, a tendência radical advogava que o Juiz estava autorizado a criar a norma, quando ele se encontrasse diante de uma norma aplicável, considerada injusta.
A Escola do Direito Livre, criada a partir das idéias defendidas no livro “A Luta pela Ciência do Direito”, de autoria de Hermann Ulrich Kantorowicz.
A tese fundamental da Escola do Direito Livre, de acordo com João Baptista Herkenhoff, é a de que “o Direito não é, nem deve ser criação exclusiva do Estado. Por conseguinte, a lei não é única fonte de Direito e o juiz não deve ser inteiramente submisso a ela”.
A elaboração, interpretação e aplicação do Direito devem ser confiadas à investigação científica, à pesquisa sociológica.
Ou ainda, segundo a Escola do Direito Livre, a Hermenêutica deve conceder ao intérprete certa margem de liberdade, a fim de que supra as lacunas da lei e reconcilie o povo com o direito prático.
Contribuições da Escola do Direito Livre:
1) Combateu a jurisprudência conceitual;
2) Defendeu a liberdade de ação criativa do juiz à face das lacunas do sistema jurídico;
3) Foi uma escola que rica de sugestões, vez que abriu perspectivas imprevistas para a vida do Direito;
4) Contribuiu para a evolução do Direito, ao justificar as decisões praeter legem, que vieram a ser consagradas pelo Código suíço e por outros posteriormente;
5) Valorizou o papel do Juiz na aplicação do Direito;
6) Colocou o caso concreto numa posição superior à condição de generalidade, que é inerente à norma jurídica;
7) Realçou a ponderação da realidade e dos valores sociais, na aplicação do Direito;
8) Abalou a certeza em que se acreditava estar alicerçada a ordem jurídica positiva;
9) Despertou o jurista para a preocupação com uma tabela axiológica informativa da interpretação e aplicação do Direito.
Críticas à Escola do Direito Livre:
I. Incentivaria o subjetivismo e o arbítrio judicial;
II. Poderia Conduzir a uma ditadura togada;
III. Constituiria uma ameaça à ordem;
IV. Invalidaria a segurança, a certeza, a estabilidade, a unidade e a objetividade, que deveriam constituir características do Direito;
V. Desmoronaria as garantias jurídicas.
Leciona João Baptista Herkenhoff, que Kantorowicz em respostas as críticas, acima mencionadas, negando a veracidade dos apregoados méritos da Justiça impessoal, com base em cinco argumentos, que demonstram serem ideais irrealizáveis:
1º) O Entendimento de que toda decisão é fundada na lei;
2º) O Entendimento de que o Juiz é o executor fiel da lei;
3º) O Entendimento de que todos os casos devem ser decididos exclusivamente pela lei;
4º) O Entendimento de que toda e qualquer tipo de decisão deve ser sempre motivada;
5º) O Entendimento de que toda sentença judiciária deve ser sempre objetiva, restritivamente científica e isenta de paixão.
Quanto a tese do arbítrio judicial, Kantorowicz defendeu a idéia de que tal situação é facilmente combatida por meio da pluralidade de julgadores e pelo duplo grau de jurisdição.
3 - Escola Sociológica Americana
Segundo João Baptista Herkenhoff, a Escola Sociológica Americana surgiu a partir de um movimento paralelo à Escola do Direito Livre, na Alemanha e, à Escola da Livre Pesquisa Científica, na França, tendo como maior exponencial, Roscoe Pound.
A Escola Sociológica Americana defendeu a idéia de que o Direito é essencialmente mutável, condicionado às variações da vida social, bem como, pregou a substituição das concepções de caráter racionalista por procedimentos empíricos e utilitaristas, no campo jurídico.
De acordo com os seguidores da Escola Sociológica Americana, o juiz deve interpretar as normas, procedendo a correta ponderação valorativa das realidades sociais.
O jurista Roscoe Pound, maior expositor da Escola Sociológica Americana, formulou um programa que considerava adequado a jurisprudência sociológica, fundado nos seguintes pontos:
1º) O intérprete deve investigar os efeitos sociais das instituições e doutrinas jurídicas;
2º) O intérprete deve realizar um estudo sociológico das realidades atuais para a preparação da tarefa legislativa;
3º) O intérprete deve estudar os meios adequados para fazer com que os preceitos jurídicos tenham eficácia na realidade;
4º) O intérprete deve pesquisar a história jurídica sociológica para averiguar a situação social na qual se produziu uma norma jurídica, com o fim de informar se essa norma jurídica é digna, ou não, de sobreviver;
5º) O intérprete deve estudar o método jurídico, isto é, dos fatores psicológicos e de outra índole e dos ideais que atuam sobre a função judicial;
6º) O intérprete deve reconhecer a importância, em alto grau, de se buscar uma solução justa e razoável para os casos concretos, tanto no âmbito do Direito Privado, quanto no do Direito Penal e Administrativo;
7º) A idéia de estabelecimento de um Ministério de Justiça encarregado de redigir projetos de lei, com o fim de corrigir os anacronismos que persistem no campo do Direito Privado;
8º) O intérprete deve se esforçar para tornar, de fato, mais eficaz a realização dos fins do Direito.
Contribuições da Escola Sociológica Americana:
a)A idéia de mutabilidade do Direito;
b)A idéia de relatividade do humano;
c)A importância da ponderação das realidades sociais nos julgamentos;
d)A revelação de que a prática do Direito é mais experiência e menos lógica;
e)Presença de processos subconscientes na tarefa judicial.
4 - Escola da Jurisprudência de Interesses
Ensina João Baptista Herkenhoff que a Escola da Jurisprudência de Interesses surgiu na Alemanha, tendo como grande defensor Philipp Heck.
Quanto à idéia defendida pela Escola da Jurisprudência de Interesses, seus seguidores argumentavam que o trabalho hermenêutico deve se pautar pela investigação dos interesses e, de forma alguma, pelo raciocínio lógico dedutivo.
Consoante ensinamento de Philip Heck,
“Ao editar uma lei, o legislador colima proteger os interesses de um determinado grupo social. As normas jurídicas constituem assim juízos de valor a respeito desses interesses. O Juiz, quando profere sentença, deve, ante o caso concreto, descobrir o interesse que o legislador quis proteger, isto é, que interesse dos grupos sociais antagônicos deve prevalecer, ou mesmo, se esses interesses devem ser sobrepostos pelos da comunidade como um todo”.
Segundo João Baptista Herkenhoff, a Escola da Jurisprudência de Interesses se fundamenta em duas idéias:
1ª) O Juiz está obrigado a obedecer ao Direito Positivo. A função do juiz consiste em proceder ao ajuste de interesses, em resolver conflitos de interesses, do mesmo modo que o legislador. A disputa entre as partes apresenta um conflito de interesse. A valoração dos interesses levada a cabo pelo legislador deve prevalecer sobre a valoração que o juiz pudesse fazer segundo seu critério pessoal.
2ª) As leis apresentam-se incompletas, inadequadas e até contraditórias, quando confrontadas com a riquíssima variedade de problemas que os fatos sociais vão suscitando, no decorrer dos dias. O legislador deveria esperar do juiz não que obedecesse literal e cegamente as palavras da lei, mas, pelo contrario, que expandisse os critérios axiológicos nos quais a lei se inspira, conjugando-os com os interesses em conflito. A função do juiz não se deve limitar a subsumir os fatos as normas: compete-lhe também construir novas regras para as situações que a lei não regulou e, ainda, corrigir as normas deficientes. Em suma, o juiz deve proteger a totalidade dos interesses que o legislador considerou digno proteção. E protegê-los, em grau de hierarquia, segundo estimativa do legislador.
5 - Escola Realista Americana
De acordo com João Baptista Herkenhoff, a Escola Sociológica Americana teve um desdobramento, em decorrência da defesa extremada da influencia do processo psicológico no ato de sentenciar, pelo juiz.
Fora o realismo, na verdade uma analise desmistificadora psicológica da função judiciária com a finalidade de comprovar a presença de fatores irracionais, de natureza efetiva, que em vão a teoria da aplicação silogística, lógica, impessoal da lei procura encobrir.
Em outras palavras, a sentença prolatada pelo juiz não seguiria o processo lógico (das premissas á conclusão), mas o processo psicológico (da conclusão a procura de premissas convenientes). Seria a defesa da idéia de que as razoes emocionais é que orientariam os julgamentos. Outra idéia, muito forte na formação da Escola do Realismo Americana, está relacionada ao interesse dos realistas em averiguar o Direito efetivamente real.
Um dos grandes defensores da Escola Realista Americana, Jerome New Frank, dizia:
“(...) sobre o juiz influem, dentre outros, os seguintes fatores: a educação geral e jurídica, os vínculos familiares e pessoais, a posição econômica e social, a experiência política e jurídica a filiação e opinião política, os traços intelectuais e temperamentais.
Outra questão, defendida pelos seguidores da Escola Realista Americana está na constatação de que existem regras que ficam apenas no papel visto que não são consideradas pelo juízes ou ainda muitas normas constantes de textos legislativos, regulamentos e precedentes, que o julgador menciona como fundamento de suas decisões, na realidade não as segue, ou quando assim acontece o faz de modo parcial.
6 - Escola Egológica
Fundada pelo jurista argentino Carlos Cossio, a Escola Egológica considera que o objeto da interpretação a ser conhecido pelo jurista não são as normas, mas, sim, a conduta humana focalizada a partir de certo ângulo particular.
A idéia de interpretação do Direito, defendida por Carlos Cossio parte da classificação dos objetos, elaborada pela Filosofia Contemporânea, que defende existirem os seguintes:
a) Objetos ideais;
b) Objetos naturais;
c) Objetos metafísicos;
d) Objetos culturais.
Os objetos ideais não são reais e não tem existência fora do mundo das idéias. Não são resultado da experiência e nem podem ser avaliados por juízos de valor.
E por sua vez, os objetos culturais são reais e tem existência fora do mundo das idéias. Além do que, o objeto cultural é o resultado da experiência e sobre eles podem ser realizados juízos de valor.
Nos objetos culturais há sempre um substrato e um sentido. O substrato é empírico. O sentido só existe intelectualmente, como vivência psicológica de alguém.
Para se ter uma ideia de como esse raciocínio é construído João Baptista Herkenhoff exemplifica da seguinte forma: “(...) O juiz profere uma sentença, exercita um conhecimento por compreensão. Parte da circunstancias do caso (substrato) para vivenciar o seu sentido expresso na lei, como se tivesse a esboçar a sentença. Volta depois e reconsidera o caso a fim de verificar se a primeira conclusão corresponde ao sentido, ou se escapou alguma coisa. Depôs regressa ao substrato, com uma idéia mais clara do sentido do caso. E assim procede, indefinidamente, ate satisfazer-se com a compreensão que alcançou no caso”.
Conforme demonstrado o objeto cultural exige um conhecimento por compreensão, no qual o sujeito toma partido no problema, estando dentro do dado que se quer conhecer. Esse conhecimento é circular, uma vez que parte do substrato para o sentido, retornando ao substrato, para voltar ao sentido e, assim, indefinidamente, em forma circular, até que o espírito queira deter-se, sentindo-se satisfeito com o resultado obtido, segundo João Baptista Herkenhoff.
Esse método foi batizado por Carlos Cossio de Empírico-dialético. Empírico, porque corresponde ao modo de ser do substrato e do sentido enquanto dados reais, pertencentes ao mundo da experiência. Dialético, pela forma circular do conhecimento que vai e vem do substrato ao sentido.
Nesse contexto Carlos Cossio classifica os objetos culturais em função da natureza do substrato, dos seguintes:
a) Objeto cultural mundano – quando o substrato é material. Ex: Um raio caiu sobre uma casa.
b) Objeto cultural egológico – quando no substrato há uma conduta humana.
Ex: João jogou uma pedra na janela do vizinho.
Ensina João Baptista Herkenhoff que “a ciência jurídica é normativa não porque tenha por objeto nortes, mais sim porque o jurista pensa através de normas”.
Reforçando esta idéia, o citado autor diz:
“(...)
A criação judicial da sentença exige do juiz um comportamento com sentido. Há, pois, na raiz de sua atuação uma tomada de posição vírgula, uma intuição emocional, um ato de compreensão sem o qual aquele sentido não poderia constituir-se. Esse sentido é a justiça ou injustiça, percebida pelo juiz, no ato mesmo de sentenciar, no qual o juiz e as pessoas interessadas na sua decisão compartem algo vital em comum. (...)”
Segundo lição de Carlos Cossio, a aplicação da lei exige um enfoque de uma conduta a partir do ângulo da lei, ou seja, colocar um sentido na conduta que se considera.
Em verdade, o citado jurista defende que não é a lei que se interpreta, mas a conduta humana mediante a lei. Ou ainda, o juiz deve interpretar a lei segundo sua ciência e consciência.
Finalizando, entre as idéias defendidas por Carlos Cossio, através de sua Escola Egológica, estar a seguinte: “(...) Sobre as qualidades pessoais do juiz o direito reclama que se dediquem à magistratura somente aqueles que se consomem no estudo do Direito, movidos por uma superior vocação para os valores jurídicos. Se o direito é uma realidade humana da qual o juiz participa e para cuja criação o juiz contribui com suas vivencias, compreende-se que não é indiferente para a realidade desse realidade, nem o saber do juiz, nem sua sensibilidade para a valoração jurídica. (...)”.
7 - Escola Vitalista do Direito
O pensador espanhol Luis Recaséns Siches é o criador da Escola Vitalista do Direito.
Leciona João Baptista Herkenhoff, que o Direito para Recaséns Siches não é o fenômeno da natureza física ou psíquica, nem puro valor, mas fato histórico.
Recaséns Siches entendia o Direito enquanto forma de vida humana objetivada.
João Baptista Herkenhoff expõe que Recaséns Siches diferenciava vida autêntica da vida humana objetivada, nos seguintes termos:
“(...)
A vida não é uma obra acabada, mas tarefa que se constitui momento a momento. Nesse processo criativo, cuja essência é o ato de decisão, o homem lança mão de mecanismos psíquicos e fisiológicos, tendo em vista motivos e fins. Essa é a “vida autêntica”, individual, que transforma o mundo.
A “vida autêntica” objetiva-se em atos, obras, objetos – a “vida humana objetivada”
Os instrumentos de trabalho, as obras de arte, as teorias científicas, as regras morais, os códigos – criados pela “vida autêntica” – são a “vida humana objetivada”.(...)”
Recaséns Siches, de acordo com João Baptista Herkenhoff, teria aplicado ao Direito a lógica Recaséns Siches da razão vital, de Ortega y Gasset, para quem a razão físico-matemática é incapaz de apreender a realidade radical da vida humana, só compreensível através da razão vital, que é a razão da própria vida.
A norma jurídica, de acordo com o pensamento de Recaséns Siches, deve ser interpretada e aplicada circunstancialmente, ou seja, considerando a variação da circunstância (razão histórica), desde quando a norma foi criada até quando venha ser aplicada.
Diz João Baptista Herkenhoff, que segundo a Escola Vitalista do Direito, tudo que pertence a existência humana, a aplicação do Direito é um exemplo, reclama a lógica do humano e do razoável, impregnada de critérios valorativos (lógica material).
Nesse contexto, a valorização do juiz é a soma dos valores da legalidade positiva, mais as valorações sociais, mais as estimativas pessoais.
A proposta de solução razoável da Escola Vitalista do Direito, no momento de escolha (decisão), quando fosse escolhida qual a norma aplicável concreto, ser possível pelo jurista rejeitá-la caso fosse constatado que ela produziria efeitos contrários às valorações que inspiram a ordem jurídica positiva, considerada em sua totalidade, ou seja, tomando em conta não somente os textos legais e regulamentares, nem sequer tomando-os em conta, em primeiro lugar, mas atendendo principalmente às valorações em que a ordem jurídica se baseia, num determinado momento, e aos efeitos práticos que ditas valorações devem produzir sobre o caso concreto. Estes critérios são, além disso, as convicções sociais vigentes no momento, as quais condicionam, circunscrevem e impregnam a ordem jurídica positiva. Entre esses critérios figura também a interpretação razoável (portanto, não arbitrária) para o caso concreto e a idéia das exigências de justiça vigente na sociedade, na época concreta em que vive.
Referência bibliográfica:
HERKENHOFF, João Baptista. Como aplicar o direito: à luz de uma perspectiva axiológica, fenomenológica e sociológica política. 11.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005.
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 19 ed. Rio de janeiro: Forense, 2003.
NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito: de acordo com a Constituição de 1988. 32. Edição, Revista e atualizada de acordo com o Código Civil, Lei nº 10.406, de 10 de Janeiro de 2002, Rio de Janeiro, Forense, 2010.
Segundo João Baptista Herkenhoff, a Escola dos Pandectistas considerava o Direito como um corpo de normas positivistas. E quanto ao nome “pandectista”, João Baptista Herkenhoff leciona que está relacionado ao objeto de estudo da escola, ou seja, o Corpus Juris Civilis, mais precisamente, a segunda parte, as Pandectas, que tratavam de normas de Direito Civil e as respostas dos jurisconsultos às questões que lhe haviam sido formuladas.
Características, segundo João Baptista Herkenhoff
- A Escola dos Pandectistas rejeitava as doutrinas jusnaturalistas dos séculos XVII e XVII.
- Era uma escola que valorizava os costumes jurídicos formados pela tradição.
- Os seguidores da Escola dos Pandectistas realizavam uma interpretação mais elástica do texto legal.
2 - Escola Analítica de Jurisprudência
Escola fundada por John Austin, segundo João Baptista Herkenhoff entendia o que o Direito tinha por objeto apenas as leis positivas e os costumes recepcionados pelos tribunais, sendo que não interessavam os valores ou conteúdo ético das normas legais.
Para John Austin, de acordo com João Baptista Herkenhoff, “A ciência da jurisprudência ocupa-se com leis positivas ou, simplesmente, com leis em sentido estrito, sem considerar a sua bondade ou maldade”.
Leciona João Baptista Herkenhoff, que a Escola Analítica de Jurisprudência “colocou seu fundamento na análise conceitual. Entendia que o conceito nada mais era que a representação intelectual da realidade. Assim, a realidade poderia ser integralmente conhecida através da análise dos conceitos que a representam.
Ainda, segundo João Baptista Herkenhoff, a reação ao estrito legalismo foi manifestada pela Escola Histórica do Direito, e seus desdobramentos, ou seja, a Escola Histórico-Dogmática, Escola Histórico-Evolutiva e Escola Teleológica.
1 – Escola Histórica do Direito
Escola que fundada na Alemanha, por Friedrich von Savigny, no início do século XIX, em oposição as correntes Jusnaturalistas dos séculos XVII e XVIII.
O seu surgimento ocorreu no apogeu do neo-humanismo, quando o Direito era tido como pura criação racional, fundando em exercícios de lógica e dialética, para uma perspectiva histórica, rente à vida real.
Para os seguidores da Escola Histórica do Direito não existia o Direito Natural, com seus pressupostos racionais e universalmente válidos. Ademais, defendiam a interpretação do Direito, a partir de sua historicidade, vez que sua origem e fundamento repousavam na consciência nacional e nos costumes jurídicos oriundos da tradição.
A Escola Histórica tinha cinco postulados básicos:
1º) O Direito é um produto histórico, e não o resultado das circunstâncias, do acaso, ou da vontade arbitrária dos homens;
2º) O Direito surge da consciência nacional, do espírito do povo, das convicções da comunidade pela tradição;
3º) O Direito forma-se e desenvolve-se espontaneamente, como a linguagem; não pode ser imposto em nome de princípios racionais e abstratos;
4º) O Direito encontra sua expressão inconsciente no costume, que é sua fonte principal;
5º) É o povo que cria o seu Direito, entendido como povo não somente a geração presente, mas as gerações que se sucedem. O legislador deve ser o intérprete das regras consuetudinárias, completando-as e garantindo-as através das leis.
A – Escola Histórico-Dogmática
Primeiro desdobramento da Escola Histórica do Direito, defendia que o intérprete não se devia ater à letra da lei para dela extrair soluções para os casos, usando o processo meramente lógico.
A interpretação devia utilizar o elemento sistemático, de modo que se pudesse reconstruir o sistema orgânico do Direito, do qual a lei mostrava apenas uma face. Ademais, para a Escola Histórico-Dogmática, a perfeição e plenitude da lei escrita só poderia ser encontrada no sistema do Direito Positivo.
B – Escola Histórico-Evolutiva
Segundo a Escola Histórico-Evolutiva, além da utilização do elemento sistemático, a posteriori, devia o intérprete pesquisar o sentido da lei. Além do que, os seguidores da referida escola entendiam que a lei deveria ser considerada como portadora de vida própria, de maneira que correspondesse não apenas às necessidades que lhe deram origem, mas também às necessidades supervenientes.
O intérprete deveria observar não apenas o que o legislador quis, porém, também o que queria se vivesse à época da aplicação da lei, adaptando a lei antiga aos tempos novos, no sentido de lhe dar vida. E um dos adeptos da Escola Histórico-Evolutiva, Joseph Kohler, de acordo com João Baptista Herkenhoff, lecionava que o pensamento da lei é todo e qualquer pensamento que possa estar nas suas palavras, sendo possível retirar delas dois ou dez pensamentos. E dentre os vários possíveis pensamentos da lei, deve ser preferido àquele mediante o qual a lei, exteriorize o sentido mais razoável, mais salutar e que produza o efeito mais benéfico.
C – Escola Teleológica
Escola fundada pelo jurisconsulto alemão Rudolph Von Ihering, que defendia a idéia que o Direito, como organismo vivo, é produto da luta.
Segundo Ihering, da mesma forma que todas as ações humanas têm uma finalidade, também no Direito tudo existe para um fim, sendo o mais geral a garantia de condições de existência da sociedade. O fim seria o criador do Direito. Ou ainda, que a luta e o fim são elementos decisivos na formação e transformação do Direito.
O interesse é o motor do Direito. A finalidade do Direito é a proteção de interesses. Sendo opostos os interesses, cabe ao Direito conciliá-los, com a predominância dos interesses sociais e altruístas.
Ihering dizia “não é a vida que existe para os conceitos, mas os conceitos é que existem para a vida”. E também que as regras jurídicas e as soluções que consagram são determinadas pelo fim prático e pelo fim social das instituições.
ESCOLAS QUE SE ABREM A UMA INTERPRETAÇÃO MAIS LIVRE
De acordo com João Baptista Herkenhoff, são as seguintes:
- Escola da Livre Pesquisa Científica;
- Escola do Direito Livre;
- Escola Sociológica Americana;
- Escola da Jurisprudência de Interesses;
- Escola Realista Americana;
- Escola Egológica;
- Escola Vitalista do Direito.
1 - Escola da Livre Pesquisa Científica
De origem francesa e inspirada nas idéias de François Gény, o qual, segundo João Baptista Herkenhoff, além de contrário ao espírito legalista do positivismo jurídico, o abuso das construções sistemáticas da hermenêutica tradicional, o fetichismo da lei e a concepção de sua plenitude lógica, demonstrou que a lei é insuficiente para cobrir todos os fatos sociais. A aplicação de métodos puramente racionais, no campo do Direito, segundo François Gény, tinha conduzido a falsificação da realidade, cuja apreensão global só é possível através de uma operação complementar, de natureza intuitiva.
A Escola da Livre Pesquisa Científica surgiu para superar as deficiências da interpretação segundo os métodos da Escola Histórica. Para os seguidores desta corrente de pensamento, o significado da lei não deveria sofrer a influência do momento histórico em que fosse interpretada.
François Gény defendeu a idéia de que o intérprete não deve procurar descobrir a intenção possível do legislador, como se este vivesse na época da aplicação da lei. Achava que a lei só tem uma intenção: aquela que motivou seu aparecimento. O intérprete devia manter-se fiel a essa intenção, reproduzi-la no momento de aplicar a lei.
Para a Escola da Livre Pesquisa Científica o Direito não está contido, em toda sua plenitude, na lei, pois, esta não pode prever todas as situações. Afinal, a lei, apesar de ser a mais importante fonte do Direito, não é a única.
Na lei ocorrem lacunas e, quando assim acontece, deve o intérprete recorrer ao costume, a jurisprudência e a doutrina.
E assim não conseguir resolver o problema da lacuna, deve o aplicador do Direito criar a norma, por meio do “método da livre investigação científica do Direito”.
Teoria essa, que parte da consideração de que o Direito é constituído por duas séries de elementos: os “dados” e os “construídos”. Em outras palavras, o Juiz, em face das omissões da lei, por método da livre investigação científica do Direito (construídos), ao se utilizar dos dados, estaria investido da função de elaborar a norma jurídica.
O método da livre pesquisa científica é assim denominado em face das seguintes razões:
a) Porque o intérprete está liberto de toda influência exterior, não está submetido a nenhum texto legal ou fonte do Direito (pesquisa livre);
b) Porque se funda em critérios objetivos, não é arbitrária (pesquisa científica).
2 - Escola do Direito Livre
Leciona João Baptista Herkenhoff que a Escola do Direito Livre ou Escola do Direito Justo, defendiam tendências mais moderadas, ou mais radicais, de insubmissão a idéia de que a lei, ou o próprio sistema jurídico, contém todo o Direito.
A tendência moderada advogava a criação da norma jurídica pelo Juiz, somente, quando este se encontrasse diante de uma lacuna nas fontes do Direito. Todavia, a tendência radical advogava que o Juiz estava autorizado a criar a norma, quando ele se encontrasse diante de uma norma aplicável, considerada injusta.
A Escola do Direito Livre, criada a partir das idéias defendidas no livro “A Luta pela Ciência do Direito”, de autoria de Hermann Ulrich Kantorowicz.
A tese fundamental da Escola do Direito Livre, de acordo com João Baptista Herkenhoff, é a de que “o Direito não é, nem deve ser criação exclusiva do Estado. Por conseguinte, a lei não é única fonte de Direito e o juiz não deve ser inteiramente submisso a ela”.
A elaboração, interpretação e aplicação do Direito devem ser confiadas à investigação científica, à pesquisa sociológica.
Ou ainda, segundo a Escola do Direito Livre, a Hermenêutica deve conceder ao intérprete certa margem de liberdade, a fim de que supra as lacunas da lei e reconcilie o povo com o direito prático.
Contribuições da Escola do Direito Livre:
1) Combateu a jurisprudência conceitual;
2) Defendeu a liberdade de ação criativa do juiz à face das lacunas do sistema jurídico;
3) Foi uma escola que rica de sugestões, vez que abriu perspectivas imprevistas para a vida do Direito;
4) Contribuiu para a evolução do Direito, ao justificar as decisões praeter legem, que vieram a ser consagradas pelo Código suíço e por outros posteriormente;
5) Valorizou o papel do Juiz na aplicação do Direito;
6) Colocou o caso concreto numa posição superior à condição de generalidade, que é inerente à norma jurídica;
7) Realçou a ponderação da realidade e dos valores sociais, na aplicação do Direito;
8) Abalou a certeza em que se acreditava estar alicerçada a ordem jurídica positiva;
9) Despertou o jurista para a preocupação com uma tabela axiológica informativa da interpretação e aplicação do Direito.
Críticas à Escola do Direito Livre:
I. Incentivaria o subjetivismo e o arbítrio judicial;
II. Poderia Conduzir a uma ditadura togada;
III. Constituiria uma ameaça à ordem;
IV. Invalidaria a segurança, a certeza, a estabilidade, a unidade e a objetividade, que deveriam constituir características do Direito;
V. Desmoronaria as garantias jurídicas.
Leciona João Baptista Herkenhoff, que Kantorowicz em respostas as críticas, acima mencionadas, negando a veracidade dos apregoados méritos da Justiça impessoal, com base em cinco argumentos, que demonstram serem ideais irrealizáveis:
1º) O Entendimento de que toda decisão é fundada na lei;
2º) O Entendimento de que o Juiz é o executor fiel da lei;
3º) O Entendimento de que todos os casos devem ser decididos exclusivamente pela lei;
4º) O Entendimento de que toda e qualquer tipo de decisão deve ser sempre motivada;
5º) O Entendimento de que toda sentença judiciária deve ser sempre objetiva, restritivamente científica e isenta de paixão.
Quanto a tese do arbítrio judicial, Kantorowicz defendeu a idéia de que tal situação é facilmente combatida por meio da pluralidade de julgadores e pelo duplo grau de jurisdição.
3 - Escola Sociológica Americana
Segundo João Baptista Herkenhoff, a Escola Sociológica Americana surgiu a partir de um movimento paralelo à Escola do Direito Livre, na Alemanha e, à Escola da Livre Pesquisa Científica, na França, tendo como maior exponencial, Roscoe Pound.
A Escola Sociológica Americana defendeu a idéia de que o Direito é essencialmente mutável, condicionado às variações da vida social, bem como, pregou a substituição das concepções de caráter racionalista por procedimentos empíricos e utilitaristas, no campo jurídico.
De acordo com os seguidores da Escola Sociológica Americana, o juiz deve interpretar as normas, procedendo a correta ponderação valorativa das realidades sociais.
O jurista Roscoe Pound, maior expositor da Escola Sociológica Americana, formulou um programa que considerava adequado a jurisprudência sociológica, fundado nos seguintes pontos:
1º) O intérprete deve investigar os efeitos sociais das instituições e doutrinas jurídicas;
2º) O intérprete deve realizar um estudo sociológico das realidades atuais para a preparação da tarefa legislativa;
3º) O intérprete deve estudar os meios adequados para fazer com que os preceitos jurídicos tenham eficácia na realidade;
4º) O intérprete deve pesquisar a história jurídica sociológica para averiguar a situação social na qual se produziu uma norma jurídica, com o fim de informar se essa norma jurídica é digna, ou não, de sobreviver;
5º) O intérprete deve estudar o método jurídico, isto é, dos fatores psicológicos e de outra índole e dos ideais que atuam sobre a função judicial;
6º) O intérprete deve reconhecer a importância, em alto grau, de se buscar uma solução justa e razoável para os casos concretos, tanto no âmbito do Direito Privado, quanto no do Direito Penal e Administrativo;
7º) A idéia de estabelecimento de um Ministério de Justiça encarregado de redigir projetos de lei, com o fim de corrigir os anacronismos que persistem no campo do Direito Privado;
8º) O intérprete deve se esforçar para tornar, de fato, mais eficaz a realização dos fins do Direito.
Contribuições da Escola Sociológica Americana:
a)A idéia de mutabilidade do Direito;
b)A idéia de relatividade do humano;
c)A importância da ponderação das realidades sociais nos julgamentos;
d)A revelação de que a prática do Direito é mais experiência e menos lógica;
e)Presença de processos subconscientes na tarefa judicial.
4 - Escola da Jurisprudência de Interesses
Ensina João Baptista Herkenhoff que a Escola da Jurisprudência de Interesses surgiu na Alemanha, tendo como grande defensor Philipp Heck.
Quanto à idéia defendida pela Escola da Jurisprudência de Interesses, seus seguidores argumentavam que o trabalho hermenêutico deve se pautar pela investigação dos interesses e, de forma alguma, pelo raciocínio lógico dedutivo.
Consoante ensinamento de Philip Heck,
“Ao editar uma lei, o legislador colima proteger os interesses de um determinado grupo social. As normas jurídicas constituem assim juízos de valor a respeito desses interesses. O Juiz, quando profere sentença, deve, ante o caso concreto, descobrir o interesse que o legislador quis proteger, isto é, que interesse dos grupos sociais antagônicos deve prevalecer, ou mesmo, se esses interesses devem ser sobrepostos pelos da comunidade como um todo”.
Segundo João Baptista Herkenhoff, a Escola da Jurisprudência de Interesses se fundamenta em duas idéias:
1ª) O Juiz está obrigado a obedecer ao Direito Positivo. A função do juiz consiste em proceder ao ajuste de interesses, em resolver conflitos de interesses, do mesmo modo que o legislador. A disputa entre as partes apresenta um conflito de interesse. A valoração dos interesses levada a cabo pelo legislador deve prevalecer sobre a valoração que o juiz pudesse fazer segundo seu critério pessoal.
2ª) As leis apresentam-se incompletas, inadequadas e até contraditórias, quando confrontadas com a riquíssima variedade de problemas que os fatos sociais vão suscitando, no decorrer dos dias. O legislador deveria esperar do juiz não que obedecesse literal e cegamente as palavras da lei, mas, pelo contrario, que expandisse os critérios axiológicos nos quais a lei se inspira, conjugando-os com os interesses em conflito. A função do juiz não se deve limitar a subsumir os fatos as normas: compete-lhe também construir novas regras para as situações que a lei não regulou e, ainda, corrigir as normas deficientes. Em suma, o juiz deve proteger a totalidade dos interesses que o legislador considerou digno proteção. E protegê-los, em grau de hierarquia, segundo estimativa do legislador.
5 - Escola Realista Americana
De acordo com João Baptista Herkenhoff, a Escola Sociológica Americana teve um desdobramento, em decorrência da defesa extremada da influencia do processo psicológico no ato de sentenciar, pelo juiz.
Fora o realismo, na verdade uma analise desmistificadora psicológica da função judiciária com a finalidade de comprovar a presença de fatores irracionais, de natureza efetiva, que em vão a teoria da aplicação silogística, lógica, impessoal da lei procura encobrir.
Em outras palavras, a sentença prolatada pelo juiz não seguiria o processo lógico (das premissas á conclusão), mas o processo psicológico (da conclusão a procura de premissas convenientes). Seria a defesa da idéia de que as razoes emocionais é que orientariam os julgamentos. Outra idéia, muito forte na formação da Escola do Realismo Americana, está relacionada ao interesse dos realistas em averiguar o Direito efetivamente real.
Um dos grandes defensores da Escola Realista Americana, Jerome New Frank, dizia:
“(...) sobre o juiz influem, dentre outros, os seguintes fatores: a educação geral e jurídica, os vínculos familiares e pessoais, a posição econômica e social, a experiência política e jurídica a filiação e opinião política, os traços intelectuais e temperamentais.
Outra questão, defendida pelos seguidores da Escola Realista Americana está na constatação de que existem regras que ficam apenas no papel visto que não são consideradas pelo juízes ou ainda muitas normas constantes de textos legislativos, regulamentos e precedentes, que o julgador menciona como fundamento de suas decisões, na realidade não as segue, ou quando assim acontece o faz de modo parcial.
6 - Escola Egológica
Fundada pelo jurista argentino Carlos Cossio, a Escola Egológica considera que o objeto da interpretação a ser conhecido pelo jurista não são as normas, mas, sim, a conduta humana focalizada a partir de certo ângulo particular.
A idéia de interpretação do Direito, defendida por Carlos Cossio parte da classificação dos objetos, elaborada pela Filosofia Contemporânea, que defende existirem os seguintes:
a) Objetos ideais;
b) Objetos naturais;
c) Objetos metafísicos;
d) Objetos culturais.
Os objetos ideais não são reais e não tem existência fora do mundo das idéias. Não são resultado da experiência e nem podem ser avaliados por juízos de valor.
E por sua vez, os objetos culturais são reais e tem existência fora do mundo das idéias. Além do que, o objeto cultural é o resultado da experiência e sobre eles podem ser realizados juízos de valor.
Nos objetos culturais há sempre um substrato e um sentido. O substrato é empírico. O sentido só existe intelectualmente, como vivência psicológica de alguém.
Para se ter uma ideia de como esse raciocínio é construído João Baptista Herkenhoff exemplifica da seguinte forma: “(...) O juiz profere uma sentença, exercita um conhecimento por compreensão. Parte da circunstancias do caso (substrato) para vivenciar o seu sentido expresso na lei, como se tivesse a esboçar a sentença. Volta depois e reconsidera o caso a fim de verificar se a primeira conclusão corresponde ao sentido, ou se escapou alguma coisa. Depôs regressa ao substrato, com uma idéia mais clara do sentido do caso. E assim procede, indefinidamente, ate satisfazer-se com a compreensão que alcançou no caso”.
Conforme demonstrado o objeto cultural exige um conhecimento por compreensão, no qual o sujeito toma partido no problema, estando dentro do dado que se quer conhecer. Esse conhecimento é circular, uma vez que parte do substrato para o sentido, retornando ao substrato, para voltar ao sentido e, assim, indefinidamente, em forma circular, até que o espírito queira deter-se, sentindo-se satisfeito com o resultado obtido, segundo João Baptista Herkenhoff.
Esse método foi batizado por Carlos Cossio de Empírico-dialético. Empírico, porque corresponde ao modo de ser do substrato e do sentido enquanto dados reais, pertencentes ao mundo da experiência. Dialético, pela forma circular do conhecimento que vai e vem do substrato ao sentido.
Nesse contexto Carlos Cossio classifica os objetos culturais em função da natureza do substrato, dos seguintes:
a) Objeto cultural mundano – quando o substrato é material. Ex: Um raio caiu sobre uma casa.
b) Objeto cultural egológico – quando no substrato há uma conduta humana.
Ex: João jogou uma pedra na janela do vizinho.
Ensina João Baptista Herkenhoff que “a ciência jurídica é normativa não porque tenha por objeto nortes, mais sim porque o jurista pensa através de normas”.
Reforçando esta idéia, o citado autor diz:
“(...)
A criação judicial da sentença exige do juiz um comportamento com sentido. Há, pois, na raiz de sua atuação uma tomada de posição vírgula, uma intuição emocional, um ato de compreensão sem o qual aquele sentido não poderia constituir-se. Esse sentido é a justiça ou injustiça, percebida pelo juiz, no ato mesmo de sentenciar, no qual o juiz e as pessoas interessadas na sua decisão compartem algo vital em comum. (...)”
Segundo lição de Carlos Cossio, a aplicação da lei exige um enfoque de uma conduta a partir do ângulo da lei, ou seja, colocar um sentido na conduta que se considera.
Em verdade, o citado jurista defende que não é a lei que se interpreta, mas a conduta humana mediante a lei. Ou ainda, o juiz deve interpretar a lei segundo sua ciência e consciência.
Finalizando, entre as idéias defendidas por Carlos Cossio, através de sua Escola Egológica, estar a seguinte: “(...) Sobre as qualidades pessoais do juiz o direito reclama que se dediquem à magistratura somente aqueles que se consomem no estudo do Direito, movidos por uma superior vocação para os valores jurídicos. Se o direito é uma realidade humana da qual o juiz participa e para cuja criação o juiz contribui com suas vivencias, compreende-se que não é indiferente para a realidade desse realidade, nem o saber do juiz, nem sua sensibilidade para a valoração jurídica. (...)”.
7 - Escola Vitalista do Direito
O pensador espanhol Luis Recaséns Siches é o criador da Escola Vitalista do Direito.
Leciona João Baptista Herkenhoff, que o Direito para Recaséns Siches não é o fenômeno da natureza física ou psíquica, nem puro valor, mas fato histórico.
Recaséns Siches entendia o Direito enquanto forma de vida humana objetivada.
João Baptista Herkenhoff expõe que Recaséns Siches diferenciava vida autêntica da vida humana objetivada, nos seguintes termos:
“(...)
A vida não é uma obra acabada, mas tarefa que se constitui momento a momento. Nesse processo criativo, cuja essência é o ato de decisão, o homem lança mão de mecanismos psíquicos e fisiológicos, tendo em vista motivos e fins. Essa é a “vida autêntica”, individual, que transforma o mundo.
A “vida autêntica” objetiva-se em atos, obras, objetos – a “vida humana objetivada”
Os instrumentos de trabalho, as obras de arte, as teorias científicas, as regras morais, os códigos – criados pela “vida autêntica” – são a “vida humana objetivada”.(...)”
Recaséns Siches, de acordo com João Baptista Herkenhoff, teria aplicado ao Direito a lógica Recaséns Siches da razão vital, de Ortega y Gasset, para quem a razão físico-matemática é incapaz de apreender a realidade radical da vida humana, só compreensível através da razão vital, que é a razão da própria vida.
A norma jurídica, de acordo com o pensamento de Recaséns Siches, deve ser interpretada e aplicada circunstancialmente, ou seja, considerando a variação da circunstância (razão histórica), desde quando a norma foi criada até quando venha ser aplicada.
Diz João Baptista Herkenhoff, que segundo a Escola Vitalista do Direito, tudo que pertence a existência humana, a aplicação do Direito é um exemplo, reclama a lógica do humano e do razoável, impregnada de critérios valorativos (lógica material).
Nesse contexto, a valorização do juiz é a soma dos valores da legalidade positiva, mais as valorações sociais, mais as estimativas pessoais.
A proposta de solução razoável da Escola Vitalista do Direito, no momento de escolha (decisão), quando fosse escolhida qual a norma aplicável concreto, ser possível pelo jurista rejeitá-la caso fosse constatado que ela produziria efeitos contrários às valorações que inspiram a ordem jurídica positiva, considerada em sua totalidade, ou seja, tomando em conta não somente os textos legais e regulamentares, nem sequer tomando-os em conta, em primeiro lugar, mas atendendo principalmente às valorações em que a ordem jurídica se baseia, num determinado momento, e aos efeitos práticos que ditas valorações devem produzir sobre o caso concreto. Estes critérios são, além disso, as convicções sociais vigentes no momento, as quais condicionam, circunscrevem e impregnam a ordem jurídica positiva. Entre esses critérios figura também a interpretação razoável (portanto, não arbitrária) para o caso concreto e a idéia das exigências de justiça vigente na sociedade, na época concreta em que vive.
Referência bibliográfica:
HERKENHOFF, João Baptista. Como aplicar o direito: à luz de uma perspectiva axiológica, fenomenológica e sociológica política. 11.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005.
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 19 ed. Rio de janeiro: Forense, 2003.
NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito: de acordo com a Constituição de 1988. 32. Edição, Revista e atualizada de acordo com o Código Civil, Lei nº 10.406, de 10 de Janeiro de 2002, Rio de Janeiro, Forense, 2010.
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