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“HÁ GRANDES HOMENS QUE FAZEM COM QUE TODOS SE SINTAM PEQUENOS. MAS O VERDADEIRO GRANDE HOMEM É AQUELE QUE FAZ COM QUE TODOS SE SINTAM GRANDES”. (Charles Dickens)

"Sempre me sinto feliz, sabes por quê? Porque não espero nada de ninguém. Esperar sempre dói. Os problemas não são eternos, sempre tem solução. O único que não se resolve é a morte. A vida é curta, por isso ame-a! Viva intensamente e recorde: Antes de falar... escute! Antes de escrever... pense! Antes de criticar... examine! Antes de ferir... sinta! Antes de orar... perdoe! Antes de gastar... ganhe! Antes de render... tente de novo! Antes de morrer... viva!" (Shakespeare)



"Senhor, fazei de mim um instrumento de vossa paz"
"Seigneur, faites de moi un instrument de votre paix"
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"Señor, hazme un instrumento de tu paz"
"Signore, fa di me uno strumento della tua pace"
"A QUALIDADE DA JUSTIÇA DEPENDE DO ADVOGADO QUE VOCÊ CONTRATA."

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sábado, 27 de junho de 2015

AULA DE DIREITO CONSTITUCIONAL

Tema: AÇÕES CONSTITUCIONAIS TÍPICAS = AÇÃO POPULAR



1 – A origem da Ação Popular

- O doutrinador Corrêa Telles[1] leciona que as ações populares são aquelas que podem ser intentadas por qualquer pessoa do povo, para conservação ou defesa das coisas públicas.

- Paulo Roberto de Gouveia Medina[2] leciona que, às vezes envolvendo interesse imediato do autor, mas sempre com fundamento em um interesse público relevante, cabia, no Direito Romano, o exercício de ação popular contra o violador de sepultura ou outra res sacrae; contra quem atirasse objetos em via pública; contra quem mantivesse, em situação de risco, objetos em sacada ou beira de telhado; contra quem adulterasse o edito do pretor; além de outras espécies.

- Sobre a origem da ação popular, anota José Afonso da Silva[3]:

Sempre que houvesse um interesse público, e fosse atribuída a ação cuivis e populo, aí se configuraria a ação popular, estivesse o direito público mesclado ou confundido com o interesse privado, ou fosse simplesmente público”.

- Na história da ação popular, é fato que a mesma nunca se prestou a remediar uma satisfação meramente individual, sendo constantes os exemplos de previsões normativas em sentido justamente contrário, nas palavras de Paulo Medina[4]:

CORRÊA TELLES apontava como exemplos de ação popular, no regime das Ordenações, o da ação que qualquer pessoa do povo podia promover contra quem houvesse usurpado terreno baldio ou iniciado construção prejudicial a um lugar público, “como a rua, rio, etc.” Da mesma natureza era a ação que a primeira Constituição brasileira, de 1824, instituía para os casos de “suborno, peita, peculato e concussão” imputados a Juízes e oficiais de justiça, com o nomen iuris específico de ação popular e que poderia “ser intentada dentro de ano e dia pelo próprio queixoso ou por qualquer do povo” (art. 157).”

- No Brasil, segundo a doutrina, a origem da ação popular pode ser verificada à luz da Carta Constitucional de 1934, onde estava escrito no art.113, nº 38: “Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a declaração de nulidade ou anulação dos atos lesivos do patrimônio da União, dos Estados ou dos Municípios.”

- A Constituição de 1937, quando editada e outorgada, não tratou da ação popular, o que é um contracenso, para um governo que se diz populista. Contudo, referida ação constitucional voltou ao ordenamento jurídico pátrio através da Constituição de 1946, que no art.141, § 38, disciplinava o seguinte:

“Qualquer cidadão será parte legitima para pleitear a anulação ou a declaração de nulidade de atos lesivos do patrimônio da União, dos  Estados, dos Municípios,  das entidades autárquicas e das sociedades de economia mista.”

- A ação popular, apesar do regime ditatorial, continuou prevista na Constituição 1967, que em seu art.150, § 31, estabelecia o seguinte: “Qualquer cidadão será parte legítima para propor ação popular que vise a anular atos lesivos ao patrimônio de entidades públicas.”

- A Constituição 1967 quando teve seu texto alterado pela Emenda Constitucional nº 1, de 17 de outubro de 1969, a ação popular foi mantida, com a mesma redação.

2 – Conceito de Ação Popular

- A ação popular caracteriza-se, ao lado de outros instrumentos de natureza coletiva, como um remédio de controle da atividade pública.

- Segundo o conceito clássico de Hely Lopes Meirelles[5], a ação popular se constitui no:

meio constitucional posto à disposição de qualquer cidadão para obter a invalidação de atos ou contratos administrativos ou a estes equiparados – ilegais e lesivos do patrimônio federal, estadual e municipal, ou de suas autarquias, entidades paraestatais e pessoas jurídicas subvencionadas com dinheiros públicos.”

- A ação popular é a precursora das ações coletivas no Direito Brasileiro, porém, ela perdeu um pouco a sua importância com o advento da Ação Civil Pública.

3 – Disciplina legal da Ação Popular

- A ação popular está prevista no art.5º, inciso LXXIII, da Constituição Federal.

“Constituição Federal de 1988
(...)
Art. 5° - omissis.
(...)

LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência. (...)” (grifo nosso)

- A ação popular também tem previsão infraconstitucional, ou seja, está regulamentada na Lei nº 4.717/65.

“Lei da Ação Popular
Art. 1º - Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a anulação ou a declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados, dos Municípios, de entidades autárquicas, de sociedades de economia mista (Constituição, art. 141, § 38), de sociedades mútuas de seguro nas quais a União represente os segurados ausentes, de empresas públicas, de serviços sociais autônomos, de instituições ou fundações para cuja criação ou custeio o tesouro público haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita ânua, de empresas incorporadas ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municípios, e de quaisquer pessoas jurídicas ou entidades subvencionadas pelos cofres públicos.

§ 1º - Consideram-se patrimônio público para os fins referidos neste artigo, os bens e direitos de valor econômico, artístico, estético, histórico ou turístico. (Redação dada pela Lei nº 6.513, de 1977)

§ 2º - Em se tratando de instituições ou fundações, para cuja criação ou custeio o tesouro público concorra com menos de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita ânua, bem como de pessoas jurídicas ou entidades subvencionadas, as conseqüências patrimoniais da invalidez dos atos lesivos terão por limite a repercussão deles sobre a contribuição dos cofres públicos.

§ 3º - A prova da cidadania, para ingresso em juízo, será feita com o título eleitoral, ou com documento que a ele corresponda.

§ 4º - Para instruir a inicial, o cidadão poderá requerer às entidades, a que se refere este artigo, as certidões e informações que julgar necessárias, bastando para isso indicar a finalidade das mesmas.

§ 5º - As certidões e informações, a que se refere o parágrafo anterior, deverão ser fornecidas dentro de 15 (quinze) dias da entrega, sob recibo, dos respectivos requerimentos, e só poderão ser utilizadas para a instrução de ação popular.

§ 6º - Somente nos casos em que o interesse público, devidamente justificado, impuser sigilo, poderá ser negada certidão ou informação.

§ 7º - Ocorrendo a hipótese do parágrafo anterior, a ação poderá ser proposta desacompanhada das certidões ou informações negadas, cabendo ao juiz, após apreciar os motivos do indeferimento, e salvo em se tratando de razão de segurança nacional, requisitar umas e outras; feita a requisição, o processo correrá em segredo de justiça, que cessará com o trânsito em julgado de sentença condenatória. (...)”

4 – Natureza jurídica da Ação Popular

- Segundo o Direito Processual Civil, a ação popular é considerada procedimento especial de legislação extravagante, ou seja, está fora do CPC. Ademais, a ação popular se encontra ao lado da ação de alimentos, investigação de paternidade, etc.

- Para o Direito Constitucional, a ação popular é um writ (garantia) constitucional, ao lado do Mandado de Segurança (MS), do Habeas Corpus (HC), do Habeas Data, etc..

- A ação popular para o Direito Administrativo seria um mecanismo constitucional de controle popular da legalidade e lesividade dos atos públicos em geral.

- A ação popular possibilita o controle popular da administração pública. Ademais, se for traçado um paralelo entre ação popular e os mecanismos de democracia direta, infere-se que referida ação concede ao cidadão comum o poder de intervir diretamente na administração estatal.

- Atenção: É fato que no Brasil de hoje, se adota a democracia indireta, que se operacionaliza por meio do voto, porém, existem algumas formas de democracia direta, que correspondem:

I - Ao plebiscito;

II - Ao referendo;

III - A iniciativa popular (projeto de lei); e

IV - A ação popular (o cidadão participa da administração pública, impedindo que o administrador tome medidas lesivas.

5 – Objeto da Ação Popular

- Segundo o disposto no art. 5º, LXXIII, da Constituição Federal, o objetivo do manejo da ação popular é a anulação do ato administrativo capaz de violar os princípios da regularidade da administração, especialmente, os encartados no art. 37, do referido texto constitucional.

- O objeto da ação popular é o ato ilegal e lesivo ao patrimônio público, que de acordo com o saudoso mestre Hely Lopes Meirelles[6]:

Os direitos pleiteáveis na ação popular são de caráter cívico-administrativo, tendentes a repor a Administração nos limites da legalidade e a restaurar o patrimônio público do desfalque sofrido”.

- O objeto da Ação Popular pode ser bifurcado da seguinte maneira:

a) Objeto imediato da ação popular - é a anulação do ato irregular; e

b) Objeto mediato da ação popular – que consiste na proteção do princípio administrativo defendido e levantado como violado pelo respectivo autor da ação.

“Constituição Federal de 1988
(...)
Art. 37 - A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...).”

- O objeto da ação popular é o combate ao ato ilegal ou imoral e lesivo ao patrimônio público, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, não se exigindo o esgotamento de todos os meios administrativos e jurídicos de prevenção ou repressão aos atos ilegais ou imorais e lesivos ao mesmo para que a ação seja ajuizada.

- Atenção: O legislador infraconstitucional estabeleceu um tratamento mais rigoroso para as Pessoas Jurídicas no caput, do art. 1°, da Lei da Ação Popular (LAP), ou seja, a sanção patrimonial incidirá sobre a totalidade do desvio, incluindo o valor privado.

6 – Finalidade da ação popular

- Segundo nossa Constituição Federal, em seu art. 5º, LXXIII, qualquer cidadão é parte legítima para propor uma ação popular que vise anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade que o governo participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural.

- Segundo a doutrina, a ação popular é uma forma de exercício da soberania popular, pela qual, permite-se ao povo, diretamente, exercer a função de fiscal do Poder Público, com base no princípio da legalidade dos atos administrativos e no conceito de que a República é patrimônio do povo.

- A ação popular pode ser de ajuizada de forma preventiva (ajuizamento da ação antes da consumação dos efeitos lesivos) ou de forma repressiva (ajuizamento da ação buscando o ressarcimento do dano causado).

- A finalidade da ação popular é a defesa de interesses difusos, logo, para que possa ser ajuizada há de se respeitar dois requisitos fundamentais:

I) Requisito subjetivo: diz respeito a legitimação, ou seja, somente tem legitimidade para a propositura da ação popular, o próprio cidadão;

II) Requisito objetivo: refere-se à natureza do ato ou da omissão do Poder Público a ser impugnado, que deve ser, obrigatoriamente, lesivo ao patrimônio público, seja por ilegalidade, seja por imoralidade.

- Em síntese: Ação popular é a tutela preventiva inibitória ou de remoção do ilícito e/ou ressarcitória dos seguintes direitos difusos:

1 - patrimônio público

2 - moralidade administrativa

3 - meio-ambiente

4 - patrimônio histórico-cultural

- Na ação popular é possível o requerimento de 3 (três) modalidades de tutelas jurídicas:

I) A tutela preventiva inibitória – é a tutela que visa evitar a ocorrência do ato ilícito, logo, não há dano. Ex.: Evitar a importação de medicamento.

II) A tutela de remoção do ilícito – é a tutela que visa afastar o ilícito/dano já ocorrido. Ex.: Retirar medicamento da farmácia.

III) A tutela ressarcitória – é a tutela que visa indenizar a vítima do dano. Ex..: Pessoa que se prejudicou ingerindo o medicamento.

- Atenção: Diferentemente da Ação Civil Pública, a ação popular só tutela direitos difusos, ou seja, a Ação Civil Pública abrange todos os direitos metaindividuais.

7 – O patrimônio público na ação popular

- No tocante a ideia de patrimônio público, trata-se de conceito extremamente amplo na Ação Popular, eis que compreende os bens ou direitos de qualquer ente da administração direta ou indireta, bem como de qualquer entidade que o Estado participe (Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista) ou subvencionada por ele (entidades particulares, como creches, hospitais, serviços sociais autônomos e outras).

- Atenção: O particular pode ser réu na Ação Popular, desde que receba dinheiro público.

“Lei da Ação Popular (LAP)

Art. 1º - Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a anulação ou a declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados, dos Municípios, de entidades autárquicas, de sociedades de economia mista (Constituição, art. 141, § 38), de sociedades mútuas de seguro nas quais a União represente os segurados ausentes, de empresas públicas, de serviços sociais autônomos, de instituições ou fundações para cuja criação ou custeio o tesouro público haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita ânua, de empresas incorporadas ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municípios, e de quaisquer pessoas jurídicas ou entidades subvencionadas pelos cofres públicos. (...)” (grifo nosso)

- O § 2°, do art. 1°, da LAP, estabelece que no caso de entidades subvencionadas ou para cujo custeio o Estado concorra com menos de 50%, a nulidade dos atos fica limitada ao percentual de dinheiro público aplicado.

- O jurista Fernando da Fonseca Gajardoni[7], no tocante ao § 2°, do art. 1°, da LAP, exemplifica que no julgamento de uma Ação Popular, a decisão pode recuperar o dinheiro público desviado pelo prefeito, porém, ela não tem o condão de recuperar a parcela desviada, equivalente ao dinheiro de entidades privadas.

8 – A moralidade administrativa na ação popular

- O conceito jurídico de moralidade administrativa é indeterminado, sendo que, atualmente, moralidade administrativa para a doutrina é o padrão ético e de boa-fé no trato da coisa pública. Conceito que continua sendo indeterminado. Exemplo 1: A Súmula Vinculante n° 13, do STF, que trata do nepotismo.

“A NOMEAÇÃO DE CÔNJUGE, COMPANHEIRO OU PARENTE EM LINHA RETA, COLATERAL OU POR AFINIDADE, ATÉ O TERCEIRO GRAU, INCLUSIVE, DA AUTORIDADE NOMEANTE OU DE SERVIDOR DA MESMA PESSOA JURÍDICA INVESTIDO EM CARGO DE DIREÇÃO, CHEFIA OU ASSESSORAMENTO, PARA O EXERCÍCIO DE CARGO EM COMISSÃO OU DE CONFIANÇA OU, AINDA, DE FUNÇÃO GRATIFICADA NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA EM QUALQUER DOS PODERES DA UNIÃO, DOS ESTADOS, DO DISTRITO FEDERAL E DOS MUNICÍPIOS, COMPREENDIDO O AJUSTE MEDIANTE DESIGNAÇÕES RECÍPROCAS, VIOLA A CONSTITUIÇÃO FEDERAL.” (grifo nosso)

- Atenção: Segundo consta em doutrina e jurisprudência, antes da Súmula 13/STF, o ataque ao nepotismo se fazia por meio da Ação Popular. Mas, hoje, depois da Súmula 13/STF, o ataque ao nepotismo ocorre por meio da Reclamação Constitucional.

- Exemplo 2: É cabível ação popular na hipótese de lesão ao art. 37, § 1°, da CF/88:

“Constituição Federal de 1988
(...)
Art.37 – Omissis.
§ 1º - A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos. (...)”

9 – O meio ambiente e a ação popular

- É cabível ação popular para pleitear a anulação ou a declaração de nulidade de atos lesivos ao meio-ambiente. Ademais, é cabível ação popular na Justiça do Trabalho, por conta do meio-ambiente do trabalho. 

10 – O patrimônio histórico-cultural e a ação popular

- É cabível ação popular para pleitear a anulação ou a declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio histórico-cultural.

11 – O rol de direitos tutelados na ação popular

- Enquanto na ação civil pública o rol de direitos metaindividuais é exemplificativo, na ação popular o rol constante do art. 1°, da lei que a regulamenta, é taxativo. Nesse sentido o seguinte julgado:

STJ, REsp 818725/SP, Rel. Luiz Fux.
“PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO POPULAR. CONCESSÃO DE SERVIÇO. SUSPENSÃO DAS ATIVIDADES DE EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO DE GESTÃO DE ÁREAS DESTINADAS A ESTACIONAMENTO ROTATIVO. INOBSERVÂNCIA DE DIREITO CONSUMERISTA. INÉPCIA DA INICIAL. ILEGITIMIDADE ATIVA. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. SÚMULA 211/STJ.
1. A Ação Popular não é servil à defesa dos consumidores, porquanto instrumento flagrantemente inadequado mercê de evidente ilegitimatio ad causam (art. 1º, da Lei 4717/65 c/c art. 5º, LXXIII, da Constituição Federal) do autor popular, o qual não pode atuar em prol da coletividade nessas hipóteses.
2. A ilegitimidade do autor popular, in casu, coadjuvada pela inadequação da via eleita ab origine, porquanto a ação popular é instrumento de defesa dos interesses da coletividade, utilizável por qualquer de seus membros, revela-se inequívoca, por isso que não é servil ao amparo de direitos individuais próprios, como sóem ser os direitos dos consumidores , que, consoante cediço, dispõem de meio processual adequado à sua defesa, mediante a propositura de ação civil pública, com supedâneo nos arts. 81 e 82 do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90).
3. A concessão de serviço de gestão das áreas destinadas ao estacionamento rotativo, denominado "zona azul eletrônica", mediante a realização da concorrência pública nº 001/2001 (processo nº 463/2001), obedecida a reserva legal, não resta eivada de vícios acaso a empresa vencedora do certame, ad argumentandum tantum, por ocasião da prestação dos serviços, não proceda à comprovação do estacionamento do veículo e da concessão de horário suplementar, não empreenda à identificação dos dados atinentes ao seu nome, endereço e CNPJ, nos cupons de estacionamento ensejando a supressão de receita de serviços e, consectariamente, redução do valor pago mensalmente a título de ISSQN e utilize paquímetros sem aferição pelo INMETRO, porquanto questões insindicáveis pelo E. S.T.J à luz do verbete sumular nº 07 e ocorrentes ex post facto (certame licitatório).
4. A carência de ação implica extinção do processo sem resolução do mérito e, a fortiori: o provimento não resta coberto pelo manto da res judicata (art. 468, do CPC).
5. In casu, o autor na ação popular não ostenta legitimidade tampouco formula pedido juridicamente possível em ação desta natureza para a vindicar a suspensão das atividades da empresa concessionária de serviço de gestão das áreas destinadas ao estacionamento rotativo, denominado "zona azul eletrônica", e a fortiori da cobrança do preço pelo serviço de estacionamento, bem como o lacramento das máquinas pelo tempo necessário à tomada de providências atinentes à adequação da empresa à legislação municipal e federal, especialmente no que pertine ao fornecimento de cupom contendo a identificação das máquinas, numeração do equipamento emissor e número de controle para o cupom fiscal e denominação da empresa, endereço, CNPJ, além da comprovação acerca da aferição dos taquímetros pelo INMETRO.
6. A simples indicação do dispositivo tido por violado (arts. 81 e 82 do Código de Defesa do Consumidor), sem referência com o disposto no acórdão confrontado, obsta o conhecimento do recurso especial. Incidência da Súmula 211/STJ: "Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo." 7. Recurso especial provido.”

12 – Os atos atacáveis pela na ação popular

- Os atos jurídicos ilegais e lesivos que são objeto de ataque pela ação popular são:

a) atos administrativos;

b) atos legislativos;

c) atos jurisdicionais;

d) atos de particulares;

e) atos ilegais.

- Os atos ilegais e lesivos que são objeto da ação popular são os atos administrativos, em regra geral.

- Atenção: Ato administrativo é toda manifestação de vontade tendente a adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir ou declarar direitos em favor da administração pública.

- Atenção: É cabível ação popular contra atos comissivos ou omissivos.

- Atenção: Em relação ao cabimento da ação popular há uma exceção dentre os atos administrativos de natureza política, que são manifestações de soberania nacional, e nisso o cidadão não pode interferir. Ex.: Celebrar tratados, declarar guerra e paz.

- Atenção: Em regra, não cabe ação popular contra atos legislativos, haja vista que a lei é abstrata (comando genérico) e incapaz de causar prejuízo pó si só. Em outras palavras, o cidadão deve aguardar o ato administrativo, pois é contra ele que se dirigirá a Ação Popular.

- Em relação ao cabimento da ação popular contra atos legislativos há uma exceção no tocante aos atos legislativos de efeitos concretos/imediatos (aplicabilidade instantânea), que são as leis que não dependem de nenhum ato posterior para causar prejuízo.

- Os atos legislativos de efeitos concretos/imediatos correspondem a uma espécie de ato administrativo com “roupagem” de lei. Ex.: A lei que cria município, lei que decreta desapropriação, lei do orçamento, etc.

- Quanto aos atos jurisdicionais, ou seja, aqueles praticados por quem exerce a jurisdição, em regra, não são atacáveis por meio da ação popular. Afinal, caso o juiz profira uma decisão lesiva ao meio-ambiente, cabe recurso. Em sentido contrário, se estaria transformando a Ação Popular em sucedâneo do recurso, o que não pode ocorrer.

- Atenção: O Senado Federal pratica ato jurisdicional ao julgar o Presidente da República.

- Atenção: O ato jurisdicional difere do ato judicial, vez que, este último é praticado pelo Poder Judiciário.

- Em relação ao cabimento da ação popular contra atos jurisdicionais, há uma exceção, ou seja, o STJ estabelece hipótese de cabimento de Ação Popular contra ato jurisdicional, ou seja, contra sentença homologatória de acordo que cause prejuízo ao patrimônio e ao meio ambiente. Neste sentido existe a seguinte decisão:

Resp 906400/SP, Rel. Min. Castro Meira:
“PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO POPULAR. ACORDO JUDICIAL. DESCONSTITUIÇÃO. POSSIBILIDADE. 1. A ação popular é via própria para obstar acordo judicial transitado em julgado em que o cidadão entende ter havido dano ao erário. Precedentes da Primeira e Segunda Turma. 2. Recurso especial provido.”

- Com relação aos atos praticados por particulares, em regra geral, não cabe Ação Popular, pois se trata de ação cívico-administrativa. Mas, existe uma exceção, ou seja, cabe ação popular contra atos de particulares subvencionados pelo patrimônio público, sempre na proporção do dinheiro público investido.

13 – Os atos ilegais e lesivos na ação popular

- Os atos ilegais compreendem os atos inexistentes, nulos ou anuláveis.

- Para fins de Ação Popular, ato ilegal é o que viola os elementos do ato administrativo, que são os seguintes:

I - competência (agente capaz)

II - objeto lícito

III - forma prescrita ou não defesa em lei

IV - motivo

V - finalidade: interesse público.

- Atenção: Os três primeiros requisitos (elementos) valem para qualquer ato, seja ou não administrativo. Contudo, qualquer vício nesses elementos enseja ação popular.

- Atenção: Com relação ao ato administrativo trata-se da manifestação de vontade emanada do Estado e de quem o represente (concessionárias/permissionárias, etc.), apta a criar, modificar ou extinguir direitos, com a finalidade de atingir e satisfazer o interesse público (no âmbito do Direito Administrativo), sendo submetido ao regime jurídico público. É ato inferior e complementar a previsão legal, e sujeito a controle pelo Poder Judiciário (revisão no que tange à legalidade – excluído objeto e motivo = motivação). Nesse conceito de ato administrativo amplo pode ser incluído qualquer espécie de ato administrativo (ato administrativo em sentido amplo – segundo Hely Lopes Meirelles).

“LAP
(...)
Art. 2º - São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de:

a) incompetência;

b) vício de forma;

c) ilegalidade do objeto;

d) inexistência dos motivos;

e) desvio de finalidade.

Parágrafo único - Para a conceituação dos casos de nulidade observar-se-ão as seguintes normas:

a) a incompetência fica caracterizada quando o ato não se incluir nas atribuições legais do agente que o praticou;

b) o vício de forma consiste na omissão ou na observância incompleta ou irregular de formalidades indispensáveis à existência ou seriedade do ato;

c) a ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa em violação de lei, regulamento ou outro ato normativo;

d) a inexistência dos motivos se verifica quando a matéria de fato ou de direito, em que se fundamenta o ato, é materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido;

e) o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência. (...)” (grifo nosso)

- O art. 3°, da LAP, define que o rol do art. 2°, também, da LAP, é exemplificativo:

LAP
(...)
Art. 3º - Os atos lesivos ao patrimônio das pessoas de direito público ou privado, ou das entidades mencionadas no art. 1º, cujos vícios não se compreendam nas especificações do artigo anterior, serão anuláveis, segundo as prescrições legais, enquanto compatíveis com a natureza deles. (...)”

- Sobre os atos lesivos:

a) A doutrina e jurisprudência dominantes estabelecem que, para o cabimento da Ação Popular é necessária a observação de um binômio: ILEGALIDADE e LESIVIDADE.

- Exemplo 1 (ato ilegal e não lesivo): A contratação de servidor público por concurso regularmente realizado. A homologação foi assinada por pessoa errada. Apesar de haver ilegalidade, não há lesividade, de modo que não cabe a Ação Popular.

- O STJ, no julgamento do REsp 952899/DF (Rel. Min. José Delgado) repetiu a necessidade de que, em sede popular, haja a observância do binômio ilegalidade + lesividade. 

“ADMINISTRATIVO. CONTRATO DE GESTÃO. LICITAÇÃO. DISPENSA. 1. O contrato de gestão administrativo constitui negócio jurídico criado pela Reforma Administrativa Pública de 1990. 2. A Lei n. 8.666, em seu art. 24, inciso XXIV, dispensa licitação para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão. 3. Instituto Candango de Solidariedade (organização social) versus Distrito Federal. Legalidade de contrato de gestão celebrado entre partes. 4. Ausência de comprovação de prejuízo para a Administração em razão do contrato de gestão firmado. 5. A Ação Popular exige, para sua procedência, o binômio ilicitude e lesividade. 6. Recurso especial improvido.” (grifo nosso)

b) Existem hipóteses em que se estabelece uma presunção de lesividade (presunção legal): art. 4°, LAP:

LAP
(...)
Art. 4º - São também nulos os seguintes atos ou contratos, praticados ou celebrados por quaisquer das pessoas ou entidades referidas no art. 1º.

I - A admissão ao serviço público remunerado, com desobediência, quanto às condições de habilitação, das normas legais, regulamentares ou constantes de instruções gerais. (Contratação sem licitação);

II - A operação bancária ou de crédito real, quando:

a) for realizada com desobediência a normas legais, regulamentares, estatutárias, regimentais ou internas;

b) o valor real do bem dado em hipoteca ou penhor for inferior ao constante de escritura, contrato ou avaliação.

III - A empreitada, a tarefa e a concessão do serviço público, quando:

a) o respectivo contrato houver sido celebrado sem prévia concorrência pública ou administrativa, sem que essa condição seja estabelecida em lei, regulamento ou norma geral; (Contratação sem concurso público)

b) no edital de concorrência forem incluídas cláusulas ou condições, que comprometam o seu caráter competitivo;

c) a concorrência administrativa for processada em condições que impliquem na limitação das possibilidades normais de competição.

IV - As modificações ou vantagens, inclusive prorrogações que forem admitidas, em favor do adjudicatário, durante a execução dos contratos de empreitada, tarefa e concessão de serviço público, sem que estejam previstas em lei ou nos respectivos instrumentos.

V - A compra e venda de bens móveis ou imóveis, nos casos em que não cabível concorrência pública ou administrativa, quando:

a) for realizada com desobediência a normas legais, regulamentares, ou constantes de instruções gerais;

b) o preço de compra dos bens for superior ao corrente no mercado, na época da operação;

c) o preço de venda dos bens for inferior ao corrente no mercado, na época da operação.

VI - A concessão de licença de exportação ou importação, qualquer que seja a sua modalidade, quando:

a) houver sido praticada com violação das normas legais e regulamentares ou de instruções e ordens de serviço;

b) resultar em exceção ou privilégio, em favor de exportador ou importador.

VII - A operação de redesconto quando sob qualquer aspecto, inclusive o limite de valor, desobedecer a normas legais, regulamentares ou constantes de instruções gerais.

VIII - O empréstimo concedido pelo Banco Central da República, quando:

a) concedido com desobediência de quaisquer normas legais, regulamentares, regimentais ou constantes de instruções gerais;

b) o valor dos bens dados em garantia, na época da operação, for inferior ao da avaliação.

IX - A emissão, quando efetuada sem observância das normas constitucionais, legais e regulamentadoras que regem a espécie.”

- Sobre a presunção da lesividade, segundo a jurisprudencial e a doutrina existe forte controvérsia. Afinal, na hipótese da moralidade administrativa, a lesão está presumida e essa presunção é absoluta (não cabendo prova em contrário). 



BARBOSA MOREIRA, José Carlos. A ação popular no direito brasileiro como instrumento de tutela jurisdicional dos chamados interesses difusos. Revista de Processo nº 28, ano 07, São Paulo: out/dez. 1982, pp. 07-19.

BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 2001.
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[1] CORRÊA TELLES, José Homem. Doutrina das ações. Rio de Janeiro: Jacintho Ribeiro dos Santos Editor, 1918, § 14, p. 44.
[2] MEDINA, Paulo Roberto de Gouvêa. Direito processual constitucional. – Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 121.
[3] SILVA, José Afonso da. Ação popular constitucional: doutrina e processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1968, pp. 23-24.
[4] MEDINA, Paulo Roberto de Gouvêa. Direito processual constitucional. – Rio de Janeiro: Forense, 2006, pp. 121-122.
[5] MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança. 16ª ed. atual. São Paulo: Malheiros, 1995, p. 95.
[6] MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança. 16ª ed. atual. São Paulo: Malheiros, 1995, p. 95.
[7] GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Direitos Difusos e Coletivos I. Coleção Saberes do Direito – 34. São Paulo: Saraiva, 2012.

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