Tema:
AÇÕES CONSTITUCIONAIS TÍPICAS = AÇÃO POPULAR
1 – A origem da Ação Popular
-
O doutrinador Corrêa Telles[1]
leciona que as ações populares são aquelas que podem ser intentadas por qualquer
pessoa do povo, para conservação ou defesa das coisas públicas.
-
Paulo Roberto de Gouveia Medina[2]
leciona que, às vezes envolvendo interesse imediato do autor, mas sempre com
fundamento em um interesse público relevante, cabia, no
Direito Romano, o exercício de ação popular contra o violador de sepultura ou
outra res sacrae; contra quem atirasse objetos em via pública; contra quem
mantivesse, em situação de risco, objetos em sacada ou beira de telhado; contra
quem adulterasse o edito do pretor; além de outras espécies.
-
Sobre a origem da ação popular, anota José Afonso da Silva[3]:
“Sempre que houvesse um interesse
público, e fosse atribuída a ação cuivis e populo, aí se configuraria a ação
popular, estivesse o direito público mesclado ou confundido com o interesse
privado, ou fosse simplesmente público”.
-
Na história da ação popular, é fato que a mesma nunca se prestou a remediar uma
satisfação meramente individual, sendo constantes os exemplos de previsões
normativas em sentido justamente contrário, nas palavras de Paulo Medina[4]:
“CORRÊA TELLES apontava como exemplos de ação
popular, no regime das Ordenações, o da ação que qualquer pessoa do povo podia
promover contra quem houvesse usurpado terreno baldio ou iniciado construção
prejudicial a um lugar público, “como a rua, rio, etc.” Da mesma natureza era a
ação que a primeira Constituição brasileira, de 1824, instituía para os casos
de “suborno, peita, peculato e concussão” imputados a Juízes e oficiais de
justiça, com o nomen iuris específico de ação popular e que poderia “ser
intentada dentro de ano e dia pelo próprio queixoso ou por qualquer do povo”
(art. 157).”
-
No Brasil, segundo a doutrina, a origem da ação popular pode ser verificada à
luz da Carta Constitucional de 1934, onde estava escrito no art.113, nº 38: “Qualquer cidadão será parte legítima
para pleitear a declaração de nulidade ou anulação dos atos lesivos do
patrimônio da União, dos Estados ou dos Municípios.”
-
A Constituição de 1937, quando editada e outorgada, não tratou da ação popular,
o que é um contracenso, para um governo que se diz populista. Contudo, referida
ação constitucional voltou ao ordenamento jurídico pátrio através da
Constituição de 1946, que no art.141, § 38, disciplinava o seguinte:
“Qualquer cidadão
será parte legitima para pleitear a anulação ou a declaração de nulidade de
atos lesivos do patrimônio da União, dos Estados, dos Municípios,
das entidades autárquicas e das sociedades de economia mista.”
-
A ação popular, apesar do regime ditatorial, continuou prevista na Constituição
1967, que em seu art.150, § 31, estabelecia o seguinte: “Qualquer
cidadão será parte legítima para propor ação popular que vise a anular atos
lesivos ao patrimônio de entidades públicas.”
-
A Constituição 1967 quando teve seu texto alterado pela Emenda
Constitucional nº 1, de 17 de outubro de 1969,
a ação popular foi mantida, com a mesma redação.
2 – Conceito de Ação
Popular
- A ação popular caracteriza-se, ao
lado de outros instrumentos de natureza coletiva, como um remédio de controle da atividade pública.
- Segundo o conceito clássico de Hely Lopes
Meirelles[5],
a ação popular se constitui no:
“meio constitucional posto à disposição de qualquer cidadão para obter a
invalidação de atos ou contratos administrativos ou a estes equiparados –
ilegais e lesivos do patrimônio federal, estadual e municipal, ou de suas
autarquias, entidades paraestatais e pessoas jurídicas subvencionadas com
dinheiros públicos.”
- A ação popular é a
precursora das ações coletivas no Direito Brasileiro, porém, ela perdeu um
pouco a sua importância com o advento da Ação Civil Pública.
3 – Disciplina legal da
Ação Popular
- A ação popular está
prevista no art.5º, inciso LXXIII, da Constituição Federal.
“Constituição Federal de 1988
(...)
Art. 5° - omissis.
(...)
LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou
de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio
ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo
comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência. (...)”
(grifo nosso)
- A ação popular também tem
previsão infraconstitucional, ou seja, está regulamentada na Lei nº 4.717/65.
“Lei da Ação Popular
Art. 1º - Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a anulação ou a
declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio da União, do Distrito
Federal, dos Estados, dos Municípios, de entidades autárquicas, de sociedades
de economia mista (Constituição, art. 141, § 38), de sociedades mútuas de
seguro nas quais a União represente os segurados ausentes, de empresas
públicas, de serviços sociais autônomos, de instituições ou fundações para cuja
criação ou custeio o tesouro público haja concorrido ou concorra com mais de
cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita ânua, de empresas incorporadas
ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municípios, e de
quaisquer pessoas jurídicas ou entidades subvencionadas pelos cofres públicos.
§ 1º - Consideram-se patrimônio público para os fins referidos neste artigo,
os bens e direitos de valor econômico, artístico, estético, histórico ou
turístico. (Redação dada pela Lei nº 6.513, de 1977)
§ 2º - Em se tratando de instituições ou fundações, para cuja criação ou
custeio o tesouro público concorra com menos de cinqüenta por cento do
patrimônio ou da receita ânua, bem como de pessoas jurídicas ou entidades
subvencionadas, as conseqüências patrimoniais da invalidez dos atos lesivos
terão por limite a repercussão deles sobre a contribuição dos cofres públicos.
§ 3º - A prova da cidadania, para ingresso em juízo, será feita com o título
eleitoral, ou com documento que a ele corresponda.
§ 4º - Para instruir a inicial, o cidadão poderá requerer às entidades, a
que se refere este artigo, as certidões e informações que julgar necessárias,
bastando para isso indicar a finalidade das mesmas.
§ 5º - As certidões e informações, a que se refere o parágrafo anterior,
deverão ser fornecidas dentro de 15 (quinze) dias da entrega, sob recibo, dos
respectivos requerimentos, e só poderão ser utilizadas para a instrução de ação
popular.
§ 6º - Somente nos casos em que o interesse público, devidamente
justificado, impuser sigilo, poderá ser negada certidão ou informação.
§ 7º - Ocorrendo a hipótese do parágrafo anterior, a ação poderá ser
proposta desacompanhada das certidões ou informações negadas, cabendo ao juiz,
após apreciar os motivos do indeferimento, e salvo em se tratando de razão de
segurança nacional, requisitar umas e outras; feita a requisição, o processo
correrá em segredo de justiça, que cessará com o trânsito em julgado de
sentença condenatória. (...)”
4 – Natureza jurídica da
Ação Popular
- Segundo o Direito Processual Civil, a ação popular é considerada
procedimento especial de legislação extravagante, ou seja, está fora do CPC.
Ademais, a ação popular se encontra
ao lado da ação de alimentos, investigação de paternidade, etc.
- Para o Direito Constitucional, a ação
popular é um writ (garantia) constitucional, ao lado do Mandado de
Segurança (MS), do Habeas Corpus (HC), do Habeas Data, etc..
- A ação popular para o
Direito Administrativo seria um
mecanismo constitucional de controle popular da legalidade e lesividade dos
atos públicos em geral.
- A ação popular possibilita
o controle popular da administração pública. Ademais, se for traçado um
paralelo entre ação popular e os mecanismos de democracia direta, infere-se que
referida ação concede ao cidadão comum o
poder de intervir diretamente na administração estatal.
- Atenção: É fato que no
Brasil de hoje, se adota a democracia
indireta, que se operacionaliza por meio do voto, porém, existem algumas formas de democracia
direta, que correspondem:
I - Ao plebiscito;
II - Ao referendo;
III - A iniciativa popular (projeto de lei); e
IV - A ação popular (o cidadão participa da administração pública, impedindo que o administrador tome medidas lesivas.
5 – Objeto da Ação Popular
- Segundo o disposto
no art. 5º, LXXIII, da Constituição Federal, o objetivo do manejo da ação popular é a anulação do ato administrativo
capaz de violar os princípios da regularidade da administração,
especialmente, os encartados no art. 37, do referido texto constitucional.
- O objeto da ação popular é o ato ilegal
e lesivo ao patrimônio público, que de acordo com o saudoso mestre Hely
Lopes Meirelles[6]:
“Os direitos pleiteáveis na ação
popular são de caráter cívico-administrativo, tendentes a repor a Administração
nos limites da legalidade e a restaurar o patrimônio público do desfalque
sofrido”.
- O objeto da Ação Popular pode ser bifurcado da seguinte maneira:
a) Objeto imediato da ação popular - é a anulação do ato irregular; e
b) Objeto mediato da ação popular – que consiste na proteção do princípio
administrativo defendido e levantado como violado pelo respectivo autor da
ação.
“Constituição Federal
de 1988
(...)
Art. 37 - A
administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...).”
- O objeto da ação popular é o combate ao ato ilegal ou imoral e lesivo ao
patrimônio público, à moralidade
administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, não
se exigindo o esgotamento de todos os meios administrativos e jurídicos de
prevenção ou repressão aos atos ilegais ou imorais e lesivos ao mesmo para que
a ação seja ajuizada.
- Atenção: O legislador
infraconstitucional estabeleceu um tratamento
mais rigoroso para as Pessoas Jurídicas no caput, do art. 1°, da Lei da
Ação Popular (LAP), ou seja, a sanção
patrimonial incidirá sobre a totalidade do desvio, incluindo o valor privado.
6 – Finalidade da
ação popular
- Segundo nossa
Constituição Federal, em seu art. 5º, LXXIII, qualquer cidadão é parte legítima
para propor uma ação popular que vise anular ato lesivo ao patrimônio
público ou de entidade que o governo participe, à moralidade administrativa, ao
meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural.
- Segundo a doutrina,
a ação popular é uma forma de exercício
da soberania popular, pela qual, permite-se
ao povo, diretamente, exercer a função de fiscal do Poder Público, com base no
princípio da legalidade dos atos administrativos e no conceito de que a
República é patrimônio do povo.
- A ação popular pode ser de ajuizada de forma preventiva (ajuizamento da ação
antes da consumação dos efeitos lesivos) ou de forma repressiva (ajuizamento da ação buscando o ressarcimento do
dano causado).
- A finalidade da ação popular é a defesa de
interesses difusos, logo, para que possa ser ajuizada há de se respeitar
dois requisitos fundamentais:
I) Requisito subjetivo: diz respeito a legitimação, ou seja, somente tem
legitimidade para a propositura da ação popular, o próprio cidadão;
II) Requisito objetivo: refere-se à natureza do ato ou da omissão do Poder
Público a ser impugnado, que deve ser, obrigatoriamente, lesivo ao
patrimônio público, seja por ilegalidade, seja por imoralidade.
- Em síntese: Ação popular é a
tutela preventiva inibitória ou de remoção do ilícito e/ou ressarcitória dos
seguintes direitos difusos:
1 - patrimônio público
2 - moralidade administrativa
3 - meio-ambiente
4 - patrimônio histórico-cultural
- Na ação popular é possível
o requerimento de 3 (três) modalidades de tutelas jurídicas:
I) A tutela preventiva inibitória – é a tutela que visa evitar a ocorrência do ato ilícito, logo, não há dano. Ex.: Evitar a importação de medicamento.
II) A tutela de remoção do
ilícito – é a tutela que visa afastar o ilícito/dano já ocorrido. Ex.: Retirar medicamento da farmácia.
III) A tutela ressarcitória –
é a tutela que visa indenizar a vítima do dano. Ex..: Pessoa que se prejudicou ingerindo o medicamento.
- Atenção: Diferentemente da
Ação Civil Pública, a ação popular só
tutela direitos difusos, ou seja, a
Ação Civil Pública abrange todos os direitos metaindividuais.
7 – O patrimônio público na
ação popular
- No tocante a ideia de patrimônio
público, trata-se de conceito extremamente amplo na Ação Popular, eis que compreende os bens ou direitos de qualquer
ente da administração direta ou indireta, bem como de qualquer entidade que o
Estado participe (Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista) ou
subvencionada por ele (entidades particulares, como creches, hospitais,
serviços sociais autônomos e outras).
- Atenção: O particular pode ser réu na Ação
Popular, desde que receba dinheiro público.
“Lei da Ação Popular (LAP)
Art. 1º - Qualquer cidadão será parte
legítima para pleitear a anulação ou a declaração de nulidade de atos lesivos
ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados, dos Municípios, de
entidades autárquicas, de sociedades de economia mista (Constituição, art. 141,
§ 38), de sociedades mútuas de seguro nas quais a União represente os segurados
ausentes, de empresas públicas, de serviços sociais autônomos, de instituições
ou fundações para cuja criação ou custeio o tesouro público haja concorrido ou
concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita ânua, de
empresas incorporadas ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados
e dos Municípios, e de quaisquer pessoas jurídicas ou entidades
subvencionadas pelos cofres públicos. (...)” (grifo nosso)
- O § 2°, do art. 1°, da LAP,
estabelece que no caso de entidades subvencionadas ou para cujo custeio o Estado concorra com menos de 50%, a nulidade dos
atos fica limitada ao percentual de dinheiro público aplicado.
- O jurista Fernando da Fonseca Gajardoni[7], no
tocante ao § 2°, do art. 1°, da LAP, exemplifica que no julgamento de uma Ação
Popular, a decisão pode recuperar o
dinheiro público desviado pelo prefeito, porém, ela não tem o condão de
recuperar a parcela desviada, equivalente ao dinheiro de entidades privadas.
8 – A moralidade
administrativa na ação popular
- O conceito jurídico de
moralidade administrativa é indeterminado, sendo que, atualmente, moralidade administrativa para a doutrina é
o padrão ético e de boa-fé no trato da coisa pública. Conceito que continua
sendo indeterminado. Exemplo 1: A
Súmula Vinculante n° 13, do STF, que trata do nepotismo.
“A NOMEAÇÃO DE CÔNJUGE,
COMPANHEIRO OU PARENTE EM LINHA RETA, COLATERAL OU POR AFINIDADE, ATÉ O
TERCEIRO GRAU, INCLUSIVE, DA AUTORIDADE NOMEANTE OU DE SERVIDOR DA MESMA PESSOA
JURÍDICA INVESTIDO EM CARGO DE DIREÇÃO, CHEFIA OU ASSESSORAMENTO, PARA O EXERCÍCIO DE CARGO EM COMISSÃO OU DE
CONFIANÇA OU, AINDA, DE FUNÇÃO GRATIFICADA NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E
INDIRETA EM QUALQUER DOS PODERES DA UNIÃO, DOS ESTADOS, DO DISTRITO FEDERAL E
DOS MUNICÍPIOS, COMPREENDIDO O AJUSTE MEDIANTE DESIGNAÇÕES RECÍPROCAS,
VIOLA A CONSTITUIÇÃO FEDERAL.” (grifo nosso)
- Atenção: Segundo consta em
doutrina e jurisprudência, antes da
Súmula 13/STF, o ataque ao nepotismo
se fazia por meio da Ação Popular. Mas, hoje, depois da Súmula 13/STF, o ataque ao nepotismo ocorre por meio da Reclamação Constitucional.
- Exemplo 2: É cabível ação
popular na hipótese de lesão ao art. 37, § 1°, da CF/88:
“Constituição Federal
de 1988
(...)
Art.37 – Omissis.
§ 1º - A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e
campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de
orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que
caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos. (...)”
9 – O meio ambiente e a
ação popular
- É cabível ação popular para pleitear a anulação ou a declaração de
nulidade de atos lesivos ao meio-ambiente. Ademais, é cabível ação popular na
Justiça do Trabalho, por conta do meio-ambiente do trabalho.
10 – O patrimônio
histórico-cultural e a ação popular
- É cabível ação popular para pleitear a anulação ou a declaração de
nulidade de atos lesivos ao patrimônio histórico-cultural.
11 – O rol de direitos
tutelados na ação popular
- Enquanto na ação civil pública o
rol de direitos metaindividuais é exemplificativo,
na ação popular o rol constante do
art. 1°, da lei que a regulamenta, é taxativo. Nesse sentido o seguinte
julgado:
STJ, REsp 818725/SP, Rel. Luiz Fux.
“PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO POPULAR. CONCESSÃO DE SERVIÇO.
SUSPENSÃO DAS ATIVIDADES DE EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO DE GESTÃO DE
ÁREAS DESTINADAS A ESTACIONAMENTO ROTATIVO. INOBSERVÂNCIA DE DIREITO
CONSUMERISTA. INÉPCIA DA INICIAL. ILEGITIMIDADE ATIVA. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE
AGIR. SÚMULA 211/STJ.
1. A Ação Popular não é servil à defesa dos consumidores, porquanto
instrumento flagrantemente inadequado mercê de evidente ilegitimatio ad causam
(art. 1º, da Lei 4717/65 c/c art. 5º, LXXIII, da Constituição Federal) do autor
popular, o qual não pode atuar em prol da coletividade nessas hipóteses.
2. A ilegitimidade do autor popular, in casu, coadjuvada pela
inadequação da via eleita ab origine, porquanto a ação popular é instrumento de defesa dos interesses da coletividade,
utilizável por qualquer de seus membros, revela-se inequívoca, por isso que não
é servil ao amparo de direitos individuais próprios, como sóem ser os direitos
dos consumidores , que, consoante cediço, dispõem de meio processual adequado à
sua defesa, mediante a propositura de ação civil pública, com supedâneo nos
arts. 81 e 82 do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90).
3. A concessão de serviço de gestão das áreas destinadas ao
estacionamento rotativo, denominado "zona azul eletrônica", mediante
a realização da concorrência pública nº 001/2001 (processo nº 463/2001),
obedecida a reserva legal, não resta eivada de vícios acaso a empresa vencedora
do certame, ad argumentandum tantum, por ocasião da prestação dos serviços, não
proceda à comprovação do estacionamento do veículo e da concessão de horário
suplementar, não empreenda à identificação dos dados atinentes ao seu nome,
endereço e CNPJ, nos cupons de estacionamento ensejando a supressão de receita
de serviços e, consectariamente, redução do valor pago mensalmente a título de
ISSQN e utilize paquímetros sem aferição pelo INMETRO, porquanto questões
insindicáveis pelo E. S.T.J à luz do verbete sumular nº 07 e ocorrentes ex post
facto (certame licitatório).
4. A carência de ação implica extinção do processo sem resolução do
mérito e, a fortiori: o provimento não resta coberto pelo manto da res judicata
(art. 468, do CPC).
5. In casu, o autor na ação popular não ostenta legitimidade tampouco
formula pedido juridicamente possível em ação desta natureza para a vindicar a
suspensão das atividades da empresa concessionária de serviço de gestão das
áreas destinadas ao estacionamento rotativo, denominado "zona azul
eletrônica", e a fortiori da cobrança do preço pelo serviço de
estacionamento, bem como o lacramento das máquinas pelo tempo necessário à
tomada de providências atinentes à adequação da empresa à legislação municipal
e federal, especialmente no que pertine ao fornecimento de cupom contendo a
identificação das máquinas, numeração do equipamento emissor e número de
controle para o cupom fiscal e denominação da empresa, endereço, CNPJ, além da
comprovação acerca da aferição dos taquímetros pelo INMETRO.
6. A simples indicação do dispositivo tido por violado (arts. 81 e 82 do
Código de Defesa do Consumidor), sem referência com o disposto no acórdão
confrontado, obsta o conhecimento do recurso especial. Incidência da Súmula
211/STJ: "Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito
da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a
quo." 7. Recurso especial provido.”
12 – Os atos atacáveis pela
na ação popular
- Os atos jurídicos ilegais e
lesivos que são objeto de ataque pela ação popular são:
a) atos administrativos;
b) atos legislativos;
c) atos jurisdicionais;
d) atos de particulares;
e) atos ilegais.
- Os atos ilegais e lesivos
que são objeto da ação popular são os atos administrativos, em regra geral.
- Atenção: Ato administrativo
é toda manifestação de vontade tendente a adquirir, resguardar, transferir,
modificar, extinguir ou declarar direitos em favor da administração pública.
- Atenção: É cabível ação
popular contra atos comissivos ou omissivos.
- Atenção: Em relação ao cabimento da ação popular há uma exceção
dentre os atos administrativos de natureza política, que são
manifestações de soberania nacional, e nisso o cidadão não pode interferir. Ex.: Celebrar tratados, declarar guerra
e paz.
- Atenção: Em regra, não cabe ação popular contra atos legislativos, haja vista que a lei
é abstrata (comando genérico) e incapaz de causar prejuízo pó si só. Em outras
palavras, o cidadão deve aguardar o ato administrativo, pois é contra ele que
se dirigirá a Ação Popular.
- Em relação ao cabimento da ação
popular contra atos legislativos há uma exceção no tocante aos atos
legislativos de efeitos
concretos/imediatos
(aplicabilidade instantânea), que são as leis que não dependem de nenhum
ato posterior para causar prejuízo.
- Os atos legislativos de efeitos concretos/imediatos
correspondem a uma espécie de ato administrativo com “roupagem” de lei. Ex.: A lei que cria município, lei que
decreta desapropriação, lei do orçamento, etc.
- Quanto aos atos jurisdicionais,
ou seja, aqueles praticados por quem exerce a jurisdição, em regra, não são atacáveis por meio da ação popular.
Afinal, caso o juiz profira uma decisão lesiva ao meio-ambiente, cabe
recurso. Em sentido contrário, se estaria transformando a Ação Popular em
sucedâneo do recurso, o que não pode ocorrer.
- Atenção: O Senado Federal pratica ato jurisdicional ao julgar o
Presidente da República.
- Atenção: O ato jurisdicional difere do
ato judicial, vez que, este último é praticado pelo Poder Judiciário.
- Em relação ao cabimento da ação
popular contra atos jurisdicionais, há uma exceção, ou seja, o STJ estabelece hipótese de cabimento
de Ação Popular contra ato jurisdicional, ou seja, contra sentença homologatória de acordo que cause prejuízo ao
patrimônio e ao meio ambiente. Neste sentido existe a seguinte decisão:
Resp 906400/SP, Rel. Min. Castro Meira:
“PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO POPULAR. ACORDO JUDICIAL. DESCONSTITUIÇÃO.
POSSIBILIDADE. 1. A ação popular é via própria para obstar acordo judicial
transitado em julgado em que o cidadão entende ter havido dano ao erário.
Precedentes da Primeira e Segunda Turma. 2. Recurso especial provido.”
- Com relação aos atos praticados
por particulares, em regra geral,
não cabe Ação Popular, pois se trata de ação cívico-administrativa. Mas, existe
uma exceção, ou seja, cabe ação popular contra atos de
particulares subvencionados pelo patrimônio público, sempre na proporção do
dinheiro público investido.
13 – Os atos ilegais e
lesivos na ação popular
- Os atos ilegais compreendem
os atos inexistentes, nulos ou anuláveis.
- Para fins de Ação Popular, ato
ilegal é o que viola os elementos do ato administrativo, que são os
seguintes:
I - competência (agente
capaz)
II - objeto lícito
III - forma prescrita ou
não defesa em lei
IV - motivo
V - finalidade: interesse
público.
- Atenção: Os três primeiros
requisitos (elementos) valem para qualquer ato, seja ou não administrativo.
Contudo, qualquer vício nesses elementos enseja ação popular.
- Atenção: Com relação ao ato administrativo trata-se da
manifestação de vontade emanada do Estado e de quem o represente (concessionárias/permissionárias,
etc.), apta a criar, modificar ou extinguir direitos, com a finalidade de
atingir e satisfazer o interesse público (no âmbito do Direito Administrativo),
sendo submetido ao regime jurídico público. É ato inferior e complementar a previsão legal, e sujeito a controle
pelo Poder Judiciário (revisão no que tange à legalidade – excluído objeto e
motivo = motivação). Nesse conceito de ato
administrativo amplo pode ser incluído qualquer espécie de ato
administrativo (ato administrativo em sentido amplo – segundo Hely Lopes
Meirelles).
“LAP
(...)
Art. 2º - São nulos os atos
lesivos ao patrimônio das entidades
mencionadas no artigo anterior, nos casos de:
a) incompetência;
b) vício de forma;
c) ilegalidade do objeto;
d) inexistência dos motivos;
e) desvio de finalidade.
Parágrafo único - Para a conceituação dos casos de nulidade
observar-se-ão as seguintes normas:
a) a incompetência fica
caracterizada quando o ato não se incluir nas atribuições legais do agente que
o praticou;
b) o vício de forma consiste
na omissão ou na observância incompleta ou irregular de formalidades
indispensáveis à existência ou seriedade do ato;
c) a ilegalidade do objeto
ocorre quando o resultado do ato importa em violação de lei, regulamento ou
outro ato normativo;
d) a inexistência dos motivos
se verifica quando a matéria de fato ou de direito, em que se fundamenta o ato,
é materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido;
e) o desvio de finalidade se
verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto,
explícita ou implicitamente, na regra de competência. (...)” (grifo nosso)
- O art. 3°, da LAP, define que o rol do art. 2°, também, da LAP, é
exemplificativo:
“LAP
(...)
Art. 3º - Os atos lesivos ao patrimônio
das pessoas de direito público ou privado, ou das entidades mencionadas no art. 1º, cujos vícios não se
compreendam nas especificações do artigo anterior, serão anuláveis, segundo as
prescrições legais, enquanto compatíveis com a natureza deles. (...)”
- Sobre os atos lesivos:
a) A doutrina e
jurisprudência dominantes estabelecem que, para o cabimento da Ação Popular é
necessária a observação de um binômio: ILEGALIDADE e LESIVIDADE.
- Exemplo 1 (ato ilegal e não
lesivo): A contratação de servidor público por concurso regularmente realizado.
A homologação foi assinada por pessoa errada. Apesar de haver ilegalidade, não
há lesividade, de modo que não cabe a Ação Popular.
- O STJ, no julgamento do REsp 952899/DF (Rel. Min. José Delgado)
repetiu a necessidade de que, em sede popular, haja a observância do binômio
ilegalidade + lesividade.
“ADMINISTRATIVO. CONTRATO DE GESTÃO. LICITAÇÃO. DISPENSA. 1. O contrato
de gestão administrativo constitui negócio jurídico criado pela Reforma
Administrativa Pública de 1990. 2. A Lei n. 8.666, em seu art. 24, inciso XXIV,
dispensa licitação para a celebração de contratos de prestação de serviços com
as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de
governo, para atividades contempladas no contrato de gestão. 3. Instituto
Candango de Solidariedade (organização social) versus Distrito Federal.
Legalidade de contrato de gestão celebrado entre partes. 4. Ausência de comprovação de prejuízo para a
Administração em razão do contrato de gestão firmado. 5. A Ação Popular exige, para sua procedência,
o binômio ilicitude e lesividade. 6. Recurso especial improvido.” (grifo
nosso)
b) Existem hipóteses em que se estabelece uma presunção de lesividade
(presunção legal): art. 4°, LAP:
“LAP
(...)
Art. 4º - São também nulos os seguintes
atos ou contratos, praticados ou celebrados por quaisquer das pessoas ou
entidades referidas no art. 1º.
I - A admissão ao serviço público
remunerado, com desobediência, quanto às condições de habilitação, das
normas legais, regulamentares ou constantes de instruções gerais. (Contratação sem licitação);
II - A operação bancária ou de
crédito real, quando:
a) for realizada com desobediência a normas legais, regulamentares,
estatutárias, regimentais ou internas;
b) o valor real do bem dado em hipoteca ou penhor for inferior ao
constante de escritura, contrato ou avaliação.
III - A empreitada, a tarefa e a
concessão do serviço público, quando:
a) o respectivo contrato houver sido celebrado sem prévia concorrência pública
ou administrativa, sem que essa condição seja estabelecida em lei, regulamento
ou norma geral; (Contratação sem
concurso público)
b) no edital de concorrência forem incluídas cláusulas ou condições, que
comprometam o seu caráter competitivo;
c) a concorrência administrativa for processada em condições que impliquem
na limitação das possibilidades normais de competição.
IV - As modificações ou vantagens,
inclusive prorrogações que forem admitidas, em favor do adjudicatário, durante
a execução dos contratos de empreitada, tarefa e concessão de serviço público,
sem que estejam previstas em lei ou nos respectivos instrumentos.
V - A compra e venda de bens
móveis ou imóveis, nos casos em que não cabível concorrência pública ou
administrativa, quando:
a) for realizada com desobediência a normas legais, regulamentares, ou
constantes de instruções gerais;
b) o preço de compra dos bens for superior ao corrente no mercado, na
época da operação;
c) o preço de venda dos bens for inferior ao corrente no mercado, na época
da operação.
VI - A concessão de licença de
exportação ou importação, qualquer que seja a sua modalidade, quando:
a) houver sido praticada com violação das normas legais e regulamentares
ou de instruções e ordens de serviço;
b) resultar em exceção ou privilégio, em favor de exportador ou
importador.
VII - A operação de redesconto
quando sob qualquer aspecto, inclusive o limite de valor, desobedecer a normas
legais, regulamentares ou constantes de instruções gerais.
VIII - O empréstimo concedido
pelo Banco Central da República, quando:
a) concedido com desobediência de quaisquer normas legais, regulamentares,
regimentais ou constantes de instruções gerais;
b) o valor dos bens dados em garantia, na época da operação, for inferior
ao da avaliação.
IX - A emissão, quando efetuada sem observância das normas
constitucionais, legais e regulamentadoras que regem a espécie.”
- Sobre a presunção da lesividade,
segundo a jurisprudencial e a doutrina existe forte controvérsia. Afinal, na hipótese da moralidade administrativa, a
lesão está presumida e essa presunção é absoluta (não cabendo prova em
contrário).
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[2] MEDINA, Paulo Roberto de Gouvêa. Direito
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[3] SILVA, José Afonso da. Ação popular
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[4] MEDINA, Paulo Roberto de Gouvêa.
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[5] MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança. 16ª ed. atual. São Paulo:
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[6] MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de
segurança. 16ª ed. atual. São Paulo: Malheiros, 1995, p. 95.
[7]
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