Tema: AÇÕES
CONSTITUCIONAIS = MANDADO DE INJUNÇÃO
1 – Origem do Mandado
de Injunção
- A expressão mandado de injunção traduz ordem formal, imposição,
obrigatoriedade, ou segundo os filólogos vem de “mandar – para jungir, obrigar,
designando algo que se deve fazer ou ordem que se deve cumpri obrigatoriamente”.
- O mandado de injunção foi introduzido em
nosso ordenamento jurídico pelo legislador constituinte, que por sua vez buscou
inspiração na Constituição Portuguesa.
- O mandado de injunção trata-se de um
instrumento constitucional disponibilizado a qualquer indivíduo, para fazer
valer o seu direito subjetivo fundamental diante da omissão do legislador.
- Ensina o jurista
Willis Santiago Guerra Filho[1]
sobre o mandado de injunção:
“esse novo instrumento é o mandado
de injunção, posto à disposição dos cidadãos individual e pessoalmente, para
defesa do seu estado jurídico-político (status libertatis, status civitatis,
etc..) e de direitos públicos subjetivos seus, decorrentes daquelas normas”.
- Ainda segundo
Willis Santiago Guerra Filho, na obra já citada, existe muita discussão sobre a
origem do mandado de injunção, ou
seja, alguns doutrinadores defendem que trata-se de instituto jurídico associado
as “injunctions”
do Direito anglo-americano, ou até mesmo a “mandatory injuntion”.
Mas, Willis Santiago Guerra Filho acolhe o entendimento de Sérgio Bermudes, o
qual assevera que:
“o novo instituto brasileiro e os antigos mandados do direito inglês só
haveria de comum o étimo latino “injunctionem”, significando “imposição de uma
obrigação”, pois consoante estudos de Ives Gandra e Celso Bastos “não se
encontra nada idêntico ao nosso mandado de injunção no direito estrangeiro”,
muito embora Willis Santiago admita que a reclamação ou queixa constitucional (verfassungsbeschwerde)
prevista no ordenamento jurídico alemão – “como meio impugnativo, acessível a
todos, que ensejaria ação ou omissão de órgão público, ferindo direito
fundamental – é o que mais se aproxima para a compreensão do mandado de
injunção previsto em nossa ordem constitucional”.
2 – Conceito de
Mandado de Injunção
- O ilustre
constitucionalista Jose Afonso da Silva[2]
conceitua o mandado de injunção como
sendo um remédio ou ação constitucional posto a disposição de quem se considere
titular de qualquer dos direitos, liberdades ou prerrogativas inviáveis pela
não existência de uma norma regulamentadora necessária e exigida pela
Constituição.
- Nas palavras de
Alexandre de Moraes[3]
(2005, p.153), o mandado de injunção
consiste o mandado de injunção “em uma ação constitucional de caráter civil e
de procedimento especial, que visa suprir uma omissão do Poder Publico, no
intuito de viabilizar o exercício de um direito, uma liberdade ou prerrogativa
prevista na Constituição Federal”.
- O conceito de mandado de injunção, consoante o
escólio de Gilmar Ferreira Mendes[4]:
“O art. 5º LXXI da
Constituição previu, expressamente, a concessão do mandado de injunção sempre
que a falta de norma regulamentadora tornar inviável o exercício de direitos e
liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à
soberania e à cidadania”.
“Constituição Federal
de 1988
(...)
Art. 5º - omissis.
(...)
LXXI –
Conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora
torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das
prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania; (...)”
- O mestre Marcelo Cattoni[5]
também nos brinda com o seguinte conceito de mandado de injunção: “o mandado de injunção é uma ação especial
que visa à tutela de direitos constitucionais, cujo exercício está
inviabilizado por falta de norma regulamentadora”.
- O jurista Willis Santiago
conceitua mandado de injunção no
âmbito da jurisdição constitucional subjetiva nos seguintes termos: trata-se ,
a nosso ver, de ação para tutela de situação jurídica subjetiva decorrentes de
normas consagradoras de direitos fundamentais, cujo exercício encontra-se
inviabilizado por omissão inconstitucional de poderes públicos (ou de
terceiros).”
3 - Natureza Jurídica
do Mandado de Injunção
- Segundo parte da doutrina,
o mandado de injunção se constitui
em modalidade de ação, de índole
constitucional, que tem por finalidade obter prestação jurisdicional declaratória.
- Celso Bastos[6]
informa que, contrariando o entendimento doutrinário acima mencionado, o
Ministro Moreira Alves defende que o mandado
de injunção é uma ação mandamental,
logo, trata de tutela mandamental
que, por sua vez, se caracteriza em ordem emanada do juiz e constante do mandado no sentido de que se faça ou deixe
de fazer alguma coisa, sob pena de cominação legal.
- É importante,
também, entender a diferença ação
mandamental e ação executiva lato sensu. Por conseguinte, para o
entendimento de tal diferença, se faz necessário citar a lição do professor
João Batista Lopes[7],
que diz:
“A diferença
ontológica entre mandamentalidade e executividade está em que, na primeira, a
tutela se traduz e se exaure na ordem ou mandado cujo cumprimento depende
apenas da vontade do réu e, na segunda, exige a prática de atos coativos por
auxiliares da justiça. Na tutela mandamental, o descumprimento sujeita o réu às
sanções legais (multa, desobediência, etc.), enquanto na executiva impõe
seqüência de atos até se alcançar a satisfação plena do exeqüente”.
- É fato que em nossa
ordem jurídica o legislador não disciplinou, com precisão, os contornos do objeto
do mandado de injunção, inclusive, indicando
a providência que caberia ao Estado-Juiz, em caso de inobservância do preceito
sentencial (abstenção de atividade normativa regulamentadora). Assim é doutrina
quem tem realizado a função esclarecedora do mandado de injunção. Neste contexto, merece registro o ensinamento
do jurista Marcelo Cattoni[8],
o qual sustenta que os efeitos da ação
de Mandado de Injunção tem caráter mandamental/constitutivo, nos seguintes
termos:
“(...) os efeitos da
decisão concessiva do Mandado de Injunção são, em princípio, constitutivos, já
que o que se pretende, através do uso dessa garantia constitucional processual
especial, é a aplicação da norma constitucional definidora de um direito
constitucional, regulamentando-a especificamente para um caso concreto. Em
outras palavras, a regulação do exercício de um direito constitucional, em face
de uma situação jurídica concreta. Mas a decisão concessiva não poderá somente
regular para o caso concreto a norma constitucional. Deverá, também, ordenar ao
impetrado que se submeta à normativa estabelecida, a fim de que seja
efetivamente garantido o exercício do direito, liberdade ou prerrogativa
constitucionais do impetrante. Com isso, não haveria como deixar de reconhecer,
também, seus efeitos mandamentais”.
- O Ministro do STF,
Gilmar Mendes[9]
(MENDES: 1996:290) também defende que a ação
de Mandado de Injunção tem caráter mandamental/constitutivo ao sustentar: “(...) tanto quanto a decisão a ser
proferida no processo de controle abstrato da omissão, a decisão que reconhece
a inconstitucionalidade da omissão no mandado de injunção, tem caráter
obrigatório ou mandamental.”
4 – Legitimidade do mandado de injunção
- O mandado de injunção pode ser deflagrado por
qualquer pessoa que tenha sido afetada em algum direito fundamental,
consagrado na Constituição Federal de 1988, mas, cujo exercício esteja sendo
obstaculizado em face da ausência de norma regulamentadora.
- Atenção: Não precisa, necessariamente,
ser cidadão no sentido próprio da expressão, pois mesmo aquele que esteja com seus direitos políticos suspensos ou mesmo
o estrangeiro residente no país estarão legitimados para propor a ação de
mandado de injunção. Neste contexto, explica Marcelo Cattoni:
“(...) o autor
legitimado para impetrar o Mandado de Injunção é aquele que sustenta a
pretensão de ser titular de um direito, liberdade ou prerrogativa
constitucional cujo o exercício está inviabilizado por falta de norma
regulamentadora, e que, portanto, pretende ser favorecido pelo provimento
jurisdicional”.
- Ainda sobre a legitimidade para impetração do mandado de injunção, leciona o jurista
Marcelo Cattoni[10]
o seguinte:
“Cabe lembrar que a
Lei Complementar nº 75/93, que dispõe sobre a organização, as atribuições e o
estatuto do Ministério Público da União, dá poderes ao MP para defender
direitos difusos cujo exercício esteja inviabilizado por falta de norma
regulamentadora, através do Mandado de Injunção, nos termos do art. 6º, VIII. E
ao Ministério Público do Trabalho para promover Mandado de Injunção, “quando a
competência for da Justiça do Trabalho” (...) nos mesmos moldes, seria possível, juridicamente, conceber o
Mandado de Injunção Coletivo, impetrado por associações civis, dentre elas
partidos políticos e sindicatos, como representantes processual ou como
substituto processual – dependendo de a quem for destinado o provimento
jurisdicional – na defesa de direitos individuais, coletivos e difusos, nos
casos em que a lei assim o permitir, com base nos dispositivos constitucionais
dos artigos 5º, XXI, para o caso das associações civis em geral, 8º, III, para
o caso dos sindicatos”. (grifo nosso)
- Em relação à legitimidade ad causam passiva,
segundo o jurista Barbosa Moreira[11]
no mandado de injunção cabe:
“(...) aquela pessoa física ou jurídica (e, neste
último caso, pouco importando se de direito público ou de direito privado) que esteja obstando ao exercício do
direito, da liberdade ou da prerrogativa”, não admitindo que o órgão
competente para elaborar a norma regulamentadora figure no pólo passivo da
relação processual, ao acrescentar que “ao meu ver, o sujeito passivo no
processo do Mandado de Injunção não é o órgão que seria competente para editar
a norma regulamentadora. O sujeito
passivo é aquele em face do qual o impetrante quer exercer o direito, a
liberdade ou a prerrogativa. Contra esse é que deve ser emitida uma ordem”
(grifo nosso)
- Para o jurista
Barbosa Moreira, a autoridade apontada como omissa, no mandado de injunção, não deve participar do processo, bastando apenas
que se lhe dê ciência da mora legislativa a fim de que possa eventualmente
adotar as providências tendentes a elaborar a norma faltante.
- Sobre a legitimidade ad causam passiva no mandado de injunção ensina Marcelo Cattoni[12]
preleciona o seguinte:
“(...) se a decisão
concessiva é, como se disse, de caráter constitutivo/mandamental, ou seja, uma
decisão que deve viabilizar o exercício de direitos, estabelecendo e ordenando
o modo através do qual esse exercício deve dar-se, então, o réu no Mandado de
Injunção deveria ser não a autoridade omissa, mas sim aquele ente, público ou
privado, a quem caberia respeitar o exercício do direito constitucionalmente
definido. Isso, sim, conduziria à efetiva viabilização normativa do exercício
desses direitos constitucionais.”
5 – Hipótese de cabimento
do mandado de injunção
- Para impetração do mandado de injunção, se faz
necessário, em primeiro lugar, verificar se existe mora legislativa, para depois então, certificada a ausência de norma regulamentadora, emprestar eficácia
plena aos direitos, liberdades e prerrogativas consagrados constitucionalmente,
no sentido de aferir quais os direitos e liberdades fundamentais - cujo exercício estaria sendo inviabilizado
pela ausência de norma regulamentadora - que seriam tutelados na referida
ação constitucional.
- O jurista Willis
Santiago Guerra Filho[13],
a respeito da hipótese de cabimento do mandado de injunção, defende o seguinte:
“Entendemos, por
exemplo, que caberia recorrer ao mandado
de injunção não só quando houvesse falta completa da norma para regular o caso
concreto, mas também quando se verificar a chamada “omissão parcial”, em
havendo norma que regule de forma insuficiente certo direito ou prerrogativa
constitucional, que não estariam regulamentados com efetividade, por não se
atender plenamente ao estabelecido na nova Constituição. Também, por essa
via interpretativa, seria possível lançar mão do instituto futuramente, para
retirar a eficácia de normas que, com o passar do tempo, entram em dessintonia
com o entendimento a que se chegou da disposição constitucional que elas
regulamentam (...).” (grifo nosso)
- Barbosa Moreira
discorda do posicionamento de Willis Santiago Guerra Filho, argumentando:
“também não cabe o mandado de Injunção quando a norma regulamentadora
existe, embora seja considerada insatisfatória pelo interessado. Se ela
existe, ainda que exista em termos que não lhe agrade, ele não pode recorrer ao
Mandado de Injunção para obter uma solução que consulte melhor os seus próprios
interesses”. (grifo nosso)
- O argumento de
Barbosa Moreira tem coerência, pois, em
caso de “omissão parcial” entende-se que não houve omissão do legislador, mas,
o legislador apenas realizou de forma
insatisfatória a regulamentação da norma constitucional, o que poderá ser
concretizado pelo Juiz, através da utilização dos princípios gerais do direito
e dos recursos tradicionais de integração da norma, no sentido de dar eficácia
plena a norma constitucional.
- Não cabe Mandado de Injunção quando a norma
constitucional é auto-aplicável, pela simples razão de não carecer de qualquer regulamentação para ter eficácia plena.
- Não cabe Mandado de Injunção quando a norma jurídica contiver conceito ou expressões jurídicas indeterminadas,
vez que, para concretização da norma basta a utilização dos processos da
hermenêutica, por meio do Poder Judiciário.
- Exemplo: O Ministro do STF, Carlos
Veloso, quando enfrentou a questão da auto-aplicabilidade do art. 192, § 3º da Constituição,
em face da imprecisão do termo “juros reais”, assim se manifestou:
“Quando a norma constitucional contém um
instituto cujo conceito jurídico é indeterminado, compete ao juiz
concretizar-lhe o conceito. Esta é uma
tarefa do Poder Judiciário: concretizar conceitos jurídicos de institutos cujo
conceito é indeterminado. E como esse – juros reais – há muitos outros. De
modo que me parece que, na verdade, uma norma constitucional assim, desse tipo,
não ensejaria Mandado de injunção (...).”
- Não cabe Mandado de Injunção para o exercício dos direitos e
prerrogativas consagrados na Constituição, se for necessária a criação de determinado órgão, a organização de
alguma atividade ou serviço público, ou quando necessária a disposição de
recurso público. Neste contexto, o Ministro Gilmar Mendes[14]
cita lição do professor Calmon de Passos:
“(...) entendemos, entretanto, descaber o mandado
de injunção quando o inadimplemento, seja pelo particular, seja pelo Estado,
envolve a organização prévia de determinados serviços ou a alocação específica
de recursos, porque nessas circunstâncias se faz inviável a tutela,
inexistentes os recursos ou o serviço, e construir-se o mandado de injunção
como direito de impor ao Estado a organização de serviços constitucionalmente
reclamados teria implicações de tal monta que, inclusive constitucionalmente,
obstam, de modo decisivo, a pertinência do mandamus na espécie. Tentarei um
exemplo. O seguro-desemprego. Impossível deferi-lo mediante o mandado de
injunção, visto como ele é insuscetível de atribuição individual, sem todo um sistema
(técnico) instalado e funcionando devidamente. Também seria inexigível do
sujeito privado de uma prestação inapta a revestir-se do caráter de
pessoalidade reclamada na injunção, como por exemplo, a participação nos lucros
da empresa”. (grifo nosso)
- Não cabe Mandado de Injunção, segundo lição do mestre Barbosa
Moreira[15],
quando não decorrer o prazo previsto na
própria Constituição ou em lei, para a edição da norma regulamentadora, ou seja,
quando a falta for razoável ou mesmo quando tiver em tramitação projeto para a
aprovação da lei regulamentadora.
- Atenção: O Mandado de Injunção não se constitui em instrumento adequado para
suprir todas as lacunas da lei magna, mas, se constitui em um extraordinário instituto
processual cujo objetivo fundamental de assegurar maior carga de efetividade
aos direitos e liberdades constitucionais e as prerrogativas inerentes à
nacionalidade, à soberania e à cidadania (art. 5º, LXXI, da Constituição
Federal)
- Sobre quais direitos e liberdades constitucionais seriam
objeto de garantia por parte do Mandado
de Injunção ensina o jurista Barbosa Moreira:
“(...) a
primeira parte do texto refere-se aos “direitos e liberdades”, sem qualquer
limitação: portanto, a todos os direitos e todas as liberdades que tenham
fundamento direto na Constituição; acrescenta-se alusão às prerrogativas
inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania, ainda que não diretamente
contempladas no texto constitucional, e sim em alguma norma de nível
hierárquico inferior ao da Constituição (...).”
- O jurista Willis
Santiago, com base nas lições de Barbosa Moreira, assevera sobre mandado de
injunção o seguinte:
“(...) se
trata de meio jurisdicional para defender direitos e liberdades constitucionais
– i.e, fundamentais, previstos por todo o corpo da Lei Maior, e não apenas no
art.5º, como se insinuou já em interpretação restritiva absurda -, como também de
prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania, não
importando que sejam elas seja oriundas ou não de norma constitucional, como
importa para os direitos e liberdades referidos em separado (...).”
- Atenção: Em caso de descabimento do
mandado de injunção, cabe ao Poder Judiciário, por aplicação subsidiária das disposições do Código de Processo Civil,
extinguir o processo, sem efeito de julgamento de mérito.
6 – Competência em
matéria de mandado de injunção
- Estabelece a
Constituição Federal de 1988:
“Constituição Federal
(...)
Art. 102 – Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a
guarda da Constituição, cabendo-lhe:
I – processar e julgar, originariamente:
(...)
q) o mandado de injunção, quando a elaboração
da norma regulamentadora for atribuição do Presidente da República, do
Congresso Nacional, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, das Mesas de
uma dessas Casas Legislativas, do Tribunal de Contas da União, de um dos
Tribunais Superiores, ou do próprio Supremo Tribunal Federal;(...)”
“Constituição Federal
(...)
Art. 102 – Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a
guarda da Constituição, cabendo-lhe:
(...)
II – julgar , em recurso ordinário:
a) o habeas-corpus, o
mandado de segurança, o “habeas-data” e o
mandado de injunção decididos em única instância pelos Tribunais
superiores, se denegatória a decisão. (...)”
“Constituição Federal
(...)
Art. 105 – Compete ao Superior Tribunal de Justiça:
I – processar e julgar, originariamente:
(...)
h) o mandado de injunção, quando a elaboração
da norma regulamentadora for atribuição de órgão, entidade ou autoridade
federal, da administração direta ou indireta, excetuados os casos de
competência do Supremo Tribunal Federal e dos órgãos da Justiça Militar, da
Justiça eleitoral, da Justiça do Trabalho e da Justiça Federal.(...)”
- Segundo a leitura
dos dispositivos constitucionais supracitados, a competência para processar e julgar originariamente o mandado de
injunção será do Supremo Tribunal Federal, quando a incumbência de elaborar a norma regulamentadora for atribuída:
I) ao Presidente da República;
II) ao Congresso Nacional;
III) à Câmara dos Deputados;
IV) ao Senado Federal;
V) às mesas de uma das casas legislativas;
VI) ao Tribunal de Contas da União;
VII) a um dos Tribunais superiores; ou
VIII) ao próprio Supremo Tribunal Federal.
- Na Constituição
Federal o critério de fixação de
competência para o mandado de injunção foi identificar qual órgão está encarregado
de editar a norma regulamentadora.
- Sobre a questão da competência para o mandado de injunção
leciona Marcelo Catonni[16]:
“Portanto, o art. 102, I “q”, como mostra José Afonso da Silva, só pode
ser interpretado no sentido de que instituiu um foro privilegiado para aqueles
que elenca, mas somente no caso em que figurarem como impetrados, ou seja, não
quando simplesmente forem responsáveis pela edição da norma regulamentadora,
mas quando forem aqueles em face de quem o direito do impetrante deverá ser
exercido. Se não, não haveria como compreender o disposto no inciso II, “a”, do
mesmo artigo, combinado com o inciso I, “h”, do art. 105. Afinal, o art. 102,
II, “a”, confere competência ao Supremo Tribunal Federal para julgar, em
recurso ordinário, os Mandados de Injunção decididos em única instância pelos
Tribunais Superiores, quando denegados, o que demonstra que esses também tem
competência para processar e julgar Mandados de Injunção.”
“(...) quanto à
Justiça Eleitoral, há, inclusive, dispositivo expresso, art. 121, § 4º, V, da
Constituição”, argumentando que “a
competência para processar e julgar Mandado de Injunção deve ser determinada
combinando-se o critério ratione personae, que é excepcional sempre, com o critério
ratione materiae, que é a regra. No primeiro caso, o critério de fixação é
a qualidade do impetrado; no segundo , a da matéria. E isso pela razão de que a
legitimação do juiz ou tribunal para serem sujeitos do processo se extrai, como
as partes, pelo“ critério do provimento jurisdicional requerido (...).” (grifo
nosso)
- Atenção: A Justiça Federal não têm
competência para processar e julgar mandado de injunção, ou seja, havendo
omissão de legislar norma regulamentadora atinente à justiça Federal a competência para processar e julgar o
Mandado de Injunção será do Superior Tribunal de Justiça.
- Atenção: As Constituições Estaduais, por força do disposto no § 1º, do art. 125,
da Constituição Federal, podem atribuir
aos Tribunais de Justiça Estaduais a competência para julgar Mandado de
Injunção, principalmente, quando a ausência de norma regulamentadora for
atribuída à Assembléia Legislativa ou ao Governador do Estado, devendo o
Tribunal de Justiça, de conformidade com seu regimento interno, nos termos
permitidos pelo art. 96, I “a” da Constituição Federal, atribuir ao seu órgão especial a competência para julgar o mandado de
injunção.
- Segundo o jurista
Marcelo Cattoni, o Juiz de Direito tem
competência para apreciar mandado de injunção, quando o impetrado for
órgãos ou entidades ou autoridades municipais, senão vejamos:
“Essa estrutura, cabe
ressaltar, ainda deve ser integrada, seguindo-se o sistema de repartição de
competências no nível da Federação. Assim, a Constituição do Estado de Minas Gerais,
interpretada sistematicamente, estabelece em seu art. 106, I, “f”, a
competência do Tribunal de Justiça para processar e julgar Mandados de Injunção
quando figurarem como impetrados órgãos, entidades ou autoridades estaduais da
administração direta ou indireta. E mais, atribui competência ao Juiz de
Direito quando figurarem como impetrados órgãos, entidades ou autoridades
municipais”.
7 – Procedimento do
mandado de injunção
- No tocante ao mandado de injunção, apesar de algumas
divergências no campo doutrinário, é
predominante o entendimento de que se deve aplicar por analogia o mesmo
procedimento destinado ao Mandado de Segurança.
- Atenção: Se encontra em vigor a Lei nº
8.038/90, a qual instituiu normas
procedimentais para os processos que especifica, inclusive o mandado de
injunção, perante o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal,
tendo o parágrafo único, do art. 24 da referida lei estabelecido o seguinte:
“Lei nº 8.038/90
(...)
Art.24 – Omissis.
Parágrafo único - No mandado de injunção e no habeas data, serão observadas, no que
couber, as normas do mandado de segurança, enquanto não editada legislação
específica. (...)”
8 – A Coisa Julgada
em matéria de mandado de injunção
- Segundo Paulo Roberto
de Figueiredo Dantas[17]
há duas correntes que, em posição antagônica se subdividem e cuidam dos efeitos atribuídos à concessão
da injunção, denominadas correntes
de posição ‘concretista' que se subdividem em ‘concretista geral' e ‘concretista
individual':
a) Corrente concretista geral – defende que a Suprema Corte legisla no caso
concreto, atribuindo efeitos erga omnes até que o Legislativo
supra a sua omissão, editando a norma regulamentadora para tornar efetivo o
direito pleiteado.
b) Corrente concretista individual – defende que os efeitos da sentença ficarão
restrito ao interesse subjetivo, ou seja, o efeito será inter parte.
- Em doutrina predomina o entendimento de que os efeitos de uma sentença proferida numa
ação de mandado de injunção não devem ser estendidos a quantos se possa
beneficiar do “decisum”, pois, em se tratando de ação típica de jurisdição
constitucional subjetiva, na qual se busca a efetividade de determinada
situação jurídica, os seus efeitos até
mesmo por força do disposto no art. 468, do Código de Processo Civil devem se
cingir às partes do processo.
- Atenção: Em face da inserção do mandado
de injunção no sistema normativo, o Supremo Tribunal Federal, vinha adotando o posicionamento não concretista. Mas,
tendo em vista a inércia do Legislativo
em elaborar e editar leis reguladoras de direitos, liberdades e prerrogativas
constitucionais, a Suprema Corte
mudou seu posicionamento, passando a adotar a posição ‘concretista'.
- Para José Afonso da
Silva[18],
a eficácia da sentença produz efeitos apenas para o impetrante, é o que
depreende de suas lições:
"O mandado de
injunção tem, portanto, por finalidade realizar concretamente em favor do
impetrante o direito, liberdade ou prerrogativa, sempre que a falta de norma
regulamentadora torne inviável o seu exercício. Não visa obter a regulamentação
prevista na norma constitucional. Não é função do mandado de injunção pedir a
expedição de norma regulamentadora, pois ele não é sucedâneo da ação de
inconstitucionalidade por omissão (art. 103, § 2º). É equivocada, portanto,
data vênia, a tese daqueles que acham que o julgamento do mandado de injunção
visa a expedição da norma regulamentadora do dispositivo constitucional depende
de regulamentação, dando a esse remédio o mesmo objeto da ação de
inconstitucionalidade por omissão".
9 – Mandado de Injunção Coletivo
- O mandado de injunção coletivo é um remédio
constitucional que está previsto na Constituição Federal de 1988, no Título II,
que trata dos Direitos e Garantias Fundamentais, onde em seu Capítulo I, trata
dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos.
- O Supremo Tribunal
Federal reconhece a possibilidade de
impetração de mandado de injunção coletivo, mesmo que não tenha sido
expressamente previsto na letra da norma constitucional, mas o admite com base
no § 2º, do art.5º, da Carta Magna, onde está expresso:
"Os
direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros
decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados
internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.”
- É cabível, por
exemplo, a impetração de mandado de
injunção coletivo para criação de norma jurídica regulamentadora do direito
de membros de entidades associativas pelo Juiz, desde que atendidos os
pressupostos contidos no art. 5º, LXXI, da CF/88. Posicionamento que é
defendido pelo Professor Nelson Nery Junior[19],
ao transcrever em sua obra um precedente proferido pela Corte Suprema, por
intermédio do julgamento do MI 472-2, nos seguintes termos:
“Mandado de Injunção.
Organismos sindicais e entidades de classe. O STF firmou-se no sentido de
admitir a utilização (...) (STF,MI 472-2, Rel. Min. Celso de Mello, j.
16.11.1994, DJU 22.11.1994, p. 31867).”
- O mandado de injunção coletivo destina-se
à tutela de direitos coletivos em
sentido lato, segundo a leitura do art. 21, da Lei nº 12.016/2009, que disciplina
o mandado de segurança individual e coletivo e dá outras providências, aplicável ao mandado de injunção individual
ou coletivo, no que for cabível.
9.1 – Legitimidade ativa
e passiva no mandado de injunção coletivo
- O legitimado ativo para propositura do
mandado de injunção coletivo, aplicando-se por analogia, os ditames da
norma constitucional contida no inciso LXX, do art. 5º, da CF/88 e Lei Federal
12.016/2009, relativos ao disciplinamento do mandado de segurança, são os
seguintes:
a) os partidos políticos com representação no Congresso Nacional;
b) as organizações sindicais;
c) as entidades de classe;
d) associações legalmente constituídas, que estejam em funcionamento há,
pelo menos, um ano.
- A legitimidade ativa para propositura do
mandado de injunção coletivo será
extraordinária, o que significa que os legitimados atuam em nome próprio,
mas defendendo os interesses
transindividuais de terceiros, ou seja, coletivo em sentido lato.
- No tocante a legitimidade passiva para propositura do
mandado de injunção coletivo, o polo passivo somente poderá ser formado por
entes estatais que tinham o dever de
elaborar e editar as normas que possam tornar possível o exercício dos
direitos, liberdades e prerrogativas constitucionais.
- Ex.: A omissão no
dever de legislar deve ser imputada ao órgão público inerte, e não à pessoa
jurídica de direito público a que pertence. Assim, a legitimidade ad causam, no
mandado de injunção, será do Congresso Nacional e não da União. (STF, Pleno,
Agravo Regimental em Mandado de Injunção no. 284/DF, Rel. Min. Marco Aurélio Mello,
DJU 26.06.1992, p. 10.103).
9.2 – Competência no
mandado de injunção coletivo
- A competência para o mandado de injunção
coletivo obedece aos mesmos critérios do mandado de injunção individual, ou
seja, é fixada tendo em vista o órgão ou
autoridade que deveria ter elaborado a norma regulamentadora e se omitiu.
10 – Distinção entre
mandado de injunção e ação direta de inconstitucionalidade por omissão
- Embora os dois
institutos tem por objeto a supressão de
omissões relativas a normas constitucionais não autoexecutáveis, o objeto
do mandado de injunção é mais restrito que o da ação direta de
inconstitucionalidade por omissão.
- Explicando melhor,
segundo a leitura do inciso LXXI, do art. 5º, da CF/88 que o mandado de injunção somente será cabível quando houver falta
(omissão) de norma regulamentadora que torne inviável o exercício dos
direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à
nacionalidade, à soberania e à cidadania. Contudo, a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, somente será
cabível para suprir qualquer tipo de
omissão, desde que a omissão seja relativa à edição de regras
infraconstitucionais que tragam aplicabilidade a normas constitucionais não
autoexecutáveis, ou seja, normas de eficácia limitada, que dependam de
regulamentação infraconstitucional.
- Ao contrário da
legitimidade ativa do mandado de injunção, que pode ser impetrado por qualquer
pessoa, natural ou jurídica, a ação
direta de inconstitucionalidade, ao seu turno, só poderá ser impetrada pelas
pessoas indicadas no art.103, caput, da Constituição Federal.
- Em síntese: O mandado de injunção é uma ação constitucional que agasalha direitos, liberdades e
prerrogativas individual ou coletiva, enquanto a ação direta de inconstitucionalidade por omissão é uma ação
constitucional que visa a garantia da
constituição.
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