Tema: AÇÕES
CONSTITUCIONAIS = MANDADO DE SEGURANÇA
1 – Noções iniciais sobre mandado de segurança
-
A história do Direito Brasileiro revela que o Mandado de
Segurança se derivou do Habeas Corpus e dos Interditos Proibitórios, outrora utilizados como meio de defesa residual dos
direitos atingidos por ato ilegal praticado por agentes públicos.
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É na Constituição Federal de 1934 que o Mandado de Segurança foi trazido à legislação
pátria, pela primeira vez, sendo que, sua regulamentação foi realizada através
da Lei nº 191/1936, a qual foi revogada com a edição do Código de Processo Civil
de 1939, que passou a regular a matéria por inteiro, em seus arts. 319 a 331.
-
O Mandado de Segurança foi objeto de normatização, de forma abrangente, em
1951, por meio da Lei nº 1.533, que tempos depois foi reformada através das
Leis 4.348/64 e 5.021/66. E estas, por sua vez, saíram do cenário jurídico com
o advento da nova lei sobre o Mandado de Segurança, que entrou em vigor no dia
10 de agosto de 2009, a Lei 12.016/09.
-
Segundo a doutrina, a Lei nº 12.016/09 repetiu algumas dicções consagradas na
legislação passada e normatizou entendimentos jurisprudenciais já dominantes.
2 – Conceito de Mandado de Segurança
-
O mandado de segurança é um instituto
jurídico tipicamente nacional e um dos mais importantes instrumentos
previstos pelo ordenamento jurídico pátrio para a defesa do indivíduo (mandado
de segurança individual) e de determinados grupos (mandado de segurança
coletivo) contra os excessos do Poder Público.
-
O mandado de segurança é uma via célere e
eficiente para a defesa das garantias individuais e coletivas e um
importantíssimo meio de controle judicial da atividade estatal, no amplo
espectro de sua atuação.
-
O saudoso publicista Hely Lopes Meirelles[1],
em sua clássica obra sobre o tema, atualizada pelos notáveis juristas Arnoldo
Wald e Gilmar Ferreira Mendes, estabeleceu o seguinte conceito para o mandado
de segurança, nos seguintes termos:
“Mandado
de segurança é o meio constitucional posto à disposição de toda pessoa física
ou jurídica, órgão com capacidade processual, ou universalidade reconhecida por
lei, para a proteção de direito individual ou coletivo, líquido e certo, lesado
ou ameaçado de lesão por ato de autoridade, não amparado por habeas corpus ou
habeas data, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que
exerça (CF, art. 5º, LXIX e LXX; art. 1º da Lei n. 12.016, de 7.8.2009).”
-
Com efeito, o referido instituto encontra previsão constitucional, nos termos
do art. 5º, inciso LXIX da Constituição da República Federativa do Brasil:
“Constituição
Federal de 1988
(...)
Art. 5º Todos são
iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito
à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos
seguintes:
(...)
LXIX -
conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não
amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela
ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa
jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;”
-
No plano infraconstitucional, a matéria encontra-se atualmente regulada pela
Lei nº 12.016/09. A redação do art. 1º da Lei nº 12.016/09 é semelhante à do
dispositivo constitucional acima citado:
“Lei
nº 12.016/09
(...)
Art.
1º - Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo,
não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com
abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver
justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e
sejam quais forem as funções que exerça.(...)”
-
O mandado de segurança serve “para
a proteção de direito individual ou coletivo”.
Por conseguinte, é necessário fazer a distinção entre
mandado de segurança individual e mandado de segurança coletivo.
-
O mandado de segurança individual
encontra seu fundamento no inciso LXIX, do art. 5º, da Constituição Federal de
1988, e segundo José Afonso da Silva[2],
visa “proteger direito
subjetivo individual líquido e certo [...]. Só o próprio titular desse direito
tem legitimidade para impetrar o mandado de segurança individual”.
-
O mandado de segurança coletivo
é uma das inovações trazidas pela Constituição de 1988, que, no inciso LXX do seu
art. 5º, assim estabelece:
“(...)
Art.
5º [...]
LXX
- o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:
a)
partido político com representação no Congresso Nacional;
b)
organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e
em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros
ou associados; (...)”
-
O inciso LXX do seu art. 5º, da CF/88, ampliação a garantia, deixando de ser
concebida apenas para a defesa de direitos subjetivos individuais e passou a
abranger também interesses coletivos. Ademais, no plano infraconstitucional, a
matéria foi regulada pelo art.21, da Lei nº 12.016/09, que tem a seguinte
redação:
“Lei
nº 12.016/09
(...)
Art. 21 - O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por
partido político com representação no Congresso Nacional, na defesa de seus
interesses legítimos relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária,
ou por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente
constituída e em funcionamento há, pelo menos, 1 (um) ano, em defesa de
direitos líquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou
associados, na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes às suas
finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial.
Parágrafo único - Os direitos protegidos pelo mandado de segurança coletivo
podem ser:
I - coletivos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os
transindividuais, de natureza indivisível, de que seja titular grupo ou
categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação
jurídica básica;
II - individuais homogêneos, assim entendidos, para efeito
desta Lei, os decorrentes de origem comum e da atividade ou situação específica
da totalidade ou de parte dos associados ou membros do impetrante.
3 – Condições da Ação de Mandado de Segurança
I) liquidez e certeza do direito;
II) Legitimação;
III) Interesse de agir.
3.1– Liquidez e
certeza do direito
-
Arnoldo Wald[4],
em um conceito bastante sintético, explica o direito líquido e
certo da seguinte forma:
“direito líquido e certo é o direito
subjetivo, decorrente de fato inequívoco suscetível de ser cabalmente provado
com documentos juntos à inicial, sem necessidade de provas complementares de
qualquer espécie, pouco importando a complexidade das questões jurídicas
envolvidas na hipótese.”
-
O conceito de direito líquido e certo, de acordo com Marinoni
e Arenhart[5]
situam o conceito no âmbito da prova, em uma direção semelhante àquela tomada
por Celso Agrícola Barbi:
“A noção de direito líquido e certo não
tem, ao contrário do que a expressão possa sugerir, qualquer relação com
espécie particular de direito. A rigor, todo direito que exista é líquido e
certo, sendo evidente que a complexidade do raciocínio jurídico – que pode ser mais
acessível para alguém e menos para outrem – não tem nenhuma relação com
mencionada categoria. A liquidez e certeza do direito têm sim vinculação com a
maior ou menor facilidade na demonstração dos fatos sobre os quais incide o
Direito. Desse modo, a questão do direito líquido e certo se põe no campo da prova das afirmações de fato
feitas pelo impetrante. Vale dizer que o mandado de segurança exige que o
impetrante possa demonstrar sua alegação por prova indiscutível em seu
conteúdo, ou seja, valendo-se de prova direta, em específico, da prova
documental.”
3.2 – Legitimação
-
Para impetrar mandado de segurança é parte legitima
ativa todo aquele que tiver sua esfera jurídica atingida
pelo ato coator.
-
São detentores de legitimidade para impetrar mandado de segurança as pessoas físicas e jurídicas e também os entes
despersonalizados, tanto públicos quanto
privados.
“Em suma, no Brasil, tem legitimidade ativa
para impetrar mandado de segurança todo e qualquer titular de direito líquido e
certo, ameaçado ou violado por ilegalidade ou abuso de poder, a saber, as
“pessoas físicas”, sejam nacionais ou estrangeiras, residentes no País ou não;
as “pessoas jurídicas de direito privado”; as “pessoas jurídicas de direito
público”; as “entidades com capacidade processual”, embora destituídas de
personalidade jurídica, tais como, as heranças jacentes, as massas falidas, os
consórcios, os condomínios em edifícios, as Câmaras Municipais, os Tribunais de
Contas, as Assembléias Legislativas, o Senado, os órgãos estatais de qualquer
natureza.”
-
No tocante a legitimidade passiva, se faz necessário
determinar quem é o ocupante do polo passivo da ação de mandado de segurança: Se a
autoridade coatora ou a pessoa jurídica cujos quadros ela integra.
-
Para Hely Lopes Meirelles[7]
(e seus atualizadores), sobre a legitimidade passiva no mandado de
segurança:
“O impetrado é a autoridade coatora, a
quem se determina a prestação de informações no prazo da lei, e não a pessoa
jurídica ou o órgão a que pertence e ao qual seu ato é imputado em razão do
ofício, a qual, contudo, a partir da edição da Lei n. 12.016/2009, deve ser
necessariamente cientificada do feito, de acordo com art. 7º, inciso II,
podendo ingressar no mandado dentro do prazo para as informações, como
litisconsorte do impetrado.”
- Por sua vez, ensina Celso Agrícola Barbi[8]:
“(...) a parte passiva no mandado de
segurança é a pessoa jurídica de direito público a cujos quadros pertence a
autoridade apontada como coatora. Como já vimos anteriormente, o ato do
funcionário é ato da entidade pública a que ele se subordina. Seus efeitos se
operam em relação à pessoa jurídica de direito público. E, por lei, só esta tem
“capacidade de ser parte” do nosso direito processual civil.”
3.2.1 – Pólo passivo (Autoridade Coatora) no Mandado de Segurança
-
A importância da correta indicação do ocupante do pólo passivo da demanda
reside na pertinência subjetiva da relação jurídica, bem como na definição de
competência para processamento do mandamus.
-
Diz a Lei nº 12.016/09, que se considera coatora a autoridade que
tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para sua prática.
- Atenção: Segundo a nova redação da Lei nº 12.016/09, o MS será
impetrado contra aquele que tão somente executa
o ato ou contra o superior que ordenou a sua prática, e mais, possui capacidade
para ordenar seu desfazimento.
- Atenção: A Lei nº 12.016/09 adotou modelo semelhante ao que é utilizado
para definição de autoridade previsto no art. 1º, § 2º, inciso III, da Lei
Federal nº 9.784/99, que regulamenta o procedimento administrativo na esfera
federal.
-
Constata-se que a Lei nº 12.016/09 adotou o entendimento do Superior Tribunal
de Justiça que, acolhendo lições doutrinárias, consagrou a Teoria da Encampação,
segundo a qual o processo de mandando de segurança feito não pode ser extinto,
se o agente indicado pelo impetrante pertence à mesma pessoa de Direito Público
a qual se vincula o legitimado correto.
3.2.2 – Pessoa Jurídica de Direito Público
-
A Lei nº 12.016/09 trouxe uma novidade, ao disciplinar a necessidade
de notificação da Pessoa Jurídica de Direito Público acerca da impetração, concomitantemente à notificação
expedida para a autoridade coatora (art. 7º, I e II).
- Atenção: A finalidade da notificação é obter da autoridade,
identificada por coatora, e da Pessoa Jurídica de Direito Público, as
informações sobre o suposto ato ilegal apontado pelo autor do MS. Informações estas, que
se não forem prestadas, não haverá qualquer efeito processual relevante, ou
seja, não induzem os efeitos da revelia ao agente dito coator.
- Atenção: Segundo a nova Lei do Mandado de Segurança, será
considerado réu apenas a Pessoa Jurídica de Direito Público, não havendo que se
falar em litisconsórcio passivo, sendo o agente coator o representante do Poder
Público sem as características de réu.
- Atenção: A nova Lei do Mandado de Segurança, ao disciplinar a necessidade
de notificação da Pessoa Jurídica de Direito Público, pretende seja intimado o
representante judicial do Poder Público, sob pena de nulidade do feito.
3.3– Interesse de
Agir
-
O interesse de agir, também chamado de
interesse processual – que, nas palavras de Celso Agrícola Barbi[9],
“consiste na
‘necessidade’ de usar dos meios jurisdicionais para obter a atuação da vontade
da lei, pois sem esse recurso haveria dano para o autor”.
- É exigido que o
impetrante, no caso do mandado de segurança, demonstre
a necessidade de obtenção do pronunciamento judicial relativamente à sua
pretensão.
-
Atenção: Se a questão puder ser resolvida através de
recurso administrativo ou por meio do recurso cabível na esfera judicial, ambos
com efeito suspensivo, não há a necessidade de utilização da
via do mandado de segurança para a sua discussão.
Trata-se de uma simples regulamentação da garantia constitucional, que não
atenta contra o princípio da inafastabilidade da jurisdição.
4 – Mandado de Segurança é uma ação civil, na qual devem ser aplicadas
subsidiariamente as normas constantes do Código de Processo Civil.
-
O processo é instrumento de pacificação social, razão pela qual o rito do Mandado
de Segurança - MS, se destina ao pleito de obtenção do bem da vida in natura, e
não qualquer espécie de reparação.
-
O Mandado de Segurança é instrumento que visa a
prestação de tutela jurisdicional, na qual seja preservado, na íntegra, Direito
atingido por ato dito ilegal, cometido por agente público, e também, tem por
escopo, sempre, a salvaguarda deste bem. Explicando melhor, o MS tributário
tem por escopo o não pagamento do tributo, mas, de forma alguma, o ressarcimento
dos valores indevidamente recolhidos ao erário.
-
O Mandado de Segurança é ação
constitucional, na medida em que trata de garantia constitucional inserida no
art. 5º, da CF.
5 - Da concessão de Liminares
- A fim de garantir a celeridade necessária para que cesse a
lesão injustificada, a concessão de medida liminar, quando presentes seus
requisitos legais, se mostra imprescindível ao rito estreito do Mandado de
Segurança.
-
Nos termos do art. 7º, III, da Lei nº 12.016/09 o juiz ao despachar a inicial
ordenará a suspensão do ato impugnado quando houver
fundamento relevante e do ato
impugnado puder resultar a ineficácia da medida. Estes são os pressupostos autorizadores da concessão de
liminares no Mandado de Segurança, o consagrado binômio
periculum in mora/fumus boni juris, autorizadores das medidas de urgência no
regime do CPC.
- Atenção: A nova Lei do Mandado de Segurança trouxe uma novidade quanto a concessão de liminar, que se
traduz na possibilidade do magistrado, quando da análise do caso concreto,
impor a prestação de garantia ao impetrante. Hipótese que tem fundamento no chamado periculum in mora inverso, ou
seja, caso o juiz constate que a concessão de liminar pode causar dano
irreparável para a Fazenda Pública, pode ele exigir a prestação de garantia
resguardando-a para eventual caso de revogação da medida liminar.
- Atenção: A
caução passa a ser exigível, nos termos da lei, todavia não pode ser imposta
àquele que comprovadamente não possui condições de satisfazê-la, já que neste
caso estaria sendo violado seu acesso à jurisdição. A hermenêutica orienta para a razoabilidade, ou seja, em
casos excepcionais, presente o risco de dano à Pessoa Jurídica impetrada, é
facultado ao juízo impor a prestação de caução, sendo que o termo “faculdade”
confere discricionariedade ao magistrado que deve impor a caução sempre que o
impetrante detiver possibilidade de pagamento, sob pena de afronta a seu
direito de ação. Assim poderia ocorrer na
hipótese de Mandado de Segurança que verse sobre matéria tributária.
- O art. 8º, da Lei nº 12.016/09, repete fórmula contida no art. 2º, da Lei nº 1.533/51, ao
tratar da perempção ou caducidade da medida liminar quando o impetrante criar
obstáculos ao normal andamento do processo após a obtenção da medida de
urgência.
- O § 3º, do
artigo 7º, da Lei nº 12.016/09, consolida sistemática do CPC, disciplinando que os efeitos
da liminar, salvo se revogada ou cassada, persistirão até a sentença, momento
no qual é substituída diante do juízo de certeza que a cerca. Neste caso, nos
termos da Súmula 405, do STF, interposto
recurso de apelo, este será recebido apenas no efeito devolutivo, mantida a
eficácia da medida.
6 - Sistemática Recursal no Mandado de Segurança
- O §1º, do art.
7º, da Lei nº 12.016/09, admite expressamente
o cabimento do Recurso de Agravo da decisão que concede ou denega a medida
liminar pleiteada.
- O art.16,
parágrafo único, da Lei nº 12.016/09,
prevê a admissibilidade de Agravo Interno da decisão do relator que concede ou
denega a liminar, nos casos de competência originária dos Tribunais. O
mecanismo deste Agravo deve ser buscado no regimento interno do Tribunal em que
impetrado o Mandado de Segurança.
-
Está previsto na Lei nº 12.016/09 Recurso de Apelação
da sentença que indefere a inicial pela falta de alguns dos seus requisitos
essenciais. Neste caso deve-se atentar para o contido no art.
296, do Código de Ritos, que
autoriza nesses casos o juízo de retratação por parte do magistrado.
- Atenção: Caso a decisão seja proferida pelo relator em MS de
competência originária, o recurso cabível será novamente o Agravo Interno.
-
A Lei nº 12.016/09, de forma expressa,
afastou o cabimento de embargos infringentes, em seu art. 25, prestigiando o
teor das Súmulas 597 do STF e 169 do STJ.
-
A da Lei nº 12.016/09 trouxe importante alteração em seu art.14, § 2º, ao prever
a legitimidade da autoridade coatora para interpor recurso. Esta previsão ratifica o entendimento anteriormente
exposto de que o impetrado não se qualifica
como parte da relação, pois se o fosse
por certo teria o direito de recorrer,
e a norma autorizadora em comento seria despicienda. Seu interesse recursal
consiste no mais das vezes em evitar eventual ressarcimento de danos ao erário
em virtude do quanto decidido no mandamus ou evitar eventual responsabilização
funcional pelo ato praticado.
7 - Execução da Segurança concedida
-
O art. 14, §1º, da Lei nº 12.016/09 disciplina a exigência do reexame necessário
nas sentenças concessivas da segurança.
- Atenção: A sentença concessiva da segurança pode ser
executada enquanto em trâmite recurso de apelo da autoridade impetrada ou da
Pessoa Jurídica de Direito Público correlata, nos
termos do art. 14, §3º, da Lei nº 12.016/09, sendo lícita
a execução provisória do julgado, exceto nos casos
em que for vedada a concessão de liminar.
8 - Aspectos Diversos = Crime de Desobediência.
- A Lei nº 12.016/09, por meio do art.26, trouxe uma grande
novidade, ao tratar da configuração do crime de desobediência
pelo não cumprimento das decisões proferidas em mandado de segurança. Em outras palavras, trata-se de medida de coerção, visando evitar expedientes
protelatórios por parte do destinatário da norma, que retirem a efetividade da sentença mandamental.
9 - Prazo Decadencial
-
O art. 23, da Lei nº 12.016/09 trata do prazo
decadencial de 120 dias para impetração do Mandado de Segurança, contado a
partir da ciência do ato coator pelo interessado.
- Atenção: Ultrapassado o prazo decadencial de 120 dias para
impetração do Mandado de Segurança, pode o interessado valer-se das vias ordinárias,
não havendo prejuízo ao direito vulnerado.
10 - Litisconsórcio
-
O art.24, da Lei nº 12.016/09, de aplicação subsidiária ao CPC,
realça a possibilidade, e algumas vezes, a necessidade de litisconsórcio.
- Atenção: O art. 10, §2º,
da Lei nº 12.016/09 trouxe inovação
legislativa, ao tratar da impossibilidade de formação de litisconsórcio ativo
facultativo ulterior, ou seja, após
a petição inicial ter sido despachada.
11 - Custas Processuais
-
O art. 25, da Lei nº 12.016/09 traz fórmula consagrada nos Tribunais
Superiores, através das Súmulas 512 do STF e 105 do STJ, desonerando o
impetrante e, também, a autoridade coatora, do pagamento dos honorários
advocatícios, acaso sucumbente ao final da demanda.
- Atenção: Embora a Lei nº 12.016/09 desonere a autoridade coatora de
pagamento da honorária sucumbencial, nada trouxe a
respeito do pagamento das custas processuais, valor este que muitas vezes se
torna excessivamente oneroso em razão do valor da demanda, que pode abarcar
vultosos contratos administrativos, por exemplo.
- Atenção: Considerando a ausência de previsão sobre a questão do
pagamento das custas processuais na Lei nº
12.016/09, são devidas as custas processuais no Mandado de Segurança.
12 - Suspensão da Segurança
-
O art. 15, da Lei nº 12.016/09 trata
da possibilidade de suspensão da segurança pela Presidência do Tribunal, ao qual couber o julgamento de eventual recurso. Todavia,
dessa decisão cabe recurso de agravo no prazo de 5 dias, tendo a lei inovado ao
consolidar o prazo do agravo que anteriormente gerava polêmica.
- Atenção: Da decisão que nega a suspensão da segurança em sede de
julgamento do agravo, não mais cabe recurso, porém, poderá a Fazenda Pública impetrada recorrer ao
tribunal superior e renovar seu pedido, nos termos do §1º, do referido artigo,
não sendo admissível o manejo do recurso de agravo pela Fazenda.
13 - Demandas múltiplas
- Segundo o §5º,
do art. 15, da Lei nº 12.016/09, existe a
possibilidade de obtenção de efeito multiplicador da decisão suspensiva para
todas as demais demandas que possuam o mesmo objeto. Norma que repete a fórmula do art.4º, § 8º, da Lei nº 8.437/92.
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[1]
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27-29.
[2]
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[3]
BARBI, Celso Agrícola. Do
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[4]
WALD, Arnoldo. Do Mandado de
Segurança na Prática Judiciária. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1968. p.
121-122.
[5]
MARINONI, Luiz Guilherme;
ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de Processo Civil, Volume 5: Procedimentos
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[6]
CRETELLA JÚNIOR, José. Do
Mandado de Segurança. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1980. p. 123.
[7]
MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado
de Segurança e Ações Constitucionais. 33. ed. São Paulo: Malheiros, 2010. p.
67.
[9]
BARBI, Celso Agrícola. Do
Mandado de Segurança. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 142.
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