Tema: AÇÕES
CONSTITUCIONAIS = MANDADO DE SEGURANÇA (CONT.)
1
- Objeto de cabimento do mandado de segurança
- Em regras, o mandado de
segurança tem por objeto a correção, pela via judicial, de ato estatal
revestido de ilegalidade e atentatório a direito líquido e certo do impetrante. Em outras palavras, a pretensão do impetrante consistirá sempre na
obtenção de uma ordem judicial direcionada ao impetrado para que faça ou deixe
de fazer algo, de forma a restituir o estado anterior à violação ou ameaça de
violação ao seu direito.
- Ensina Arnoldo
Wald[1]
acerca do objeto do mandado de segurança:
“O mandado de
segurança apresenta a singularidade de permitir a execução específica contra o
Poder Público, ao contrário do que ocorre na maioria das legislações
estrangeiras, no caso de violação de um direito individual por parte da
Administração Pública. Não há, na hipótese, opção para o poder público. Não
pode escolher entre obedecer ao comando e reparar os prejuízos decorrentes da
violação do direito. O cumprimento da decisão judicial se apresenta como sendo
de natureza imperativa, compelindo-se a Administração a praticar ou deixar de
praticar um ato, sendo compulsória a execução direta da sentença concessiva do
mandado de segurança.”
- Sobre o caráter da
obrigação a ser cumprida no mandado de segurança, ensina Castro Nunes[2]:
“O caráter executório do mandado de segurança
está implícito na própria denominação. De outro modo a defesa do direito não
estaria assegurada. E assegurar é garantir ou restaurar o direito, restituí-lo,
efetivá-lo, premuni-lo contra a violação iminente.”
2
- Delimitação do objeto do mandado de segurança em face de outras ações
constitucionais
- O mandado de
segurança é a via adequada para a proteção de direitos não resguardados por
habeas corpus e habeas data, ou seja, o âmbito de aplicação do mandado de
segurança é determinado por exclusão.
- Atenção: No âmbito de aplicação do mandado de segurança, por exclusão, se faz necessário
mencionar a ação
popular, prevista no inciso LXXIII, do art. 5º, da Constituição
Federal de 1988:
“Constituição
Federal de 1988
(...)
Art. 5º [...]
LXXIII - qualquer
cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo
ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade
administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando
o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da
sucumbência; (...)”
- José Afonso da Silva[3],
ao falar da ação popular, a define nos seguintes termos:
“instituto processual civil, outorgado a
qualquer cidadão como garantia político-constitucional (ou remédio
constitucional), para a defesa do interesse da coletividade, mediante a
provocação do controle jurisdicional corretivo de atos lesivos do patrimônio
público, da moralidade administrativa, do meio ambiente e do patrimônio
histórico e cultural.”
- Atenção: A ação
popular tem por escopo resguardar interesses da coletividade em abstrato, podendo ser proposta por qualquer cidadão.
3
- Mandado de Segurança Preventivo e Mandado de Segurança Repressivo
- O mandado de
segurança pode ser utilizado tanto para a correção de atos ilegais já consumados, quanto em casos em que exista tão-somente uma ameaça de
concretização da ilegalidade. É o que está escrito no
art. 1º, da Lei nº 12.016/09.
“Lei nº 12.016/09
(...)
Art. 1º - Conceder-se-á mandado de segurança
para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas
data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou
jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de
autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que
exerça. (...)”
- Atenção: Via de regra, o mandado de segurança tem caráter repressivo, isto é,
o impetrante vai a juízo devido a uma violação, já consumada, a direito seu.
- Sobre a ideia de “justo receio” de sofrer violação, fundamento do mandado de segurança preventivo,
leciona Celso Agrícola Barbi[4]
que referida expressão é inadequada como critério para fixação dos casos em que
a ameaça ao direito justifique o recurso à via judicial, porque
nitidamente subjetivo. Para o referido jurista, o que deve
importar não é o receio do autor, que varia conforme a sua sensibilidade, ou seja, o que deve ser qualificado não é o receio, mas a ameaça,
que é elemento objetivo, vez que, o “justo receio” é apenas o reflexo subjetivo da ameaça, e não o elemento para a sua
definição.
- O pressuposto
necessário à impetração do mandado de segurança preventivo é a possibilidade de demonstração objetiva da ameaça. Neste sentido é a
lição de Marinoni e Arenhart[5]:
“tendo em vista que
o ato coator ainda não se concretizou, bastará ao requerente que demonstre
objetivamente que há efetivo risco de que o ato venha a ocorrer. Vale dizer que
o simples temor subjetivo da parte, de que possa ocorrer algum ato de
autoridade lesivo ao seu interesse, é insuficiente para a concessão do mandado
de segurança. É necessário que a ameaça que legitima o recurso a esta ação
externe-se por elementos objetivos e concretos, que apontem para a efetiva
lesão futura ao direito afirmado. Não basta, neste passo, a existência de temor
subjetivo da parte, em relação à violação
ulterior de seu direito; é necessário que este receio seja justificável
de forma objetiva e concreta.”
- Segundo Alfredo Buzaid[6],
o “não se presta o mandado de segurança à
obtenção de sentença preventiva genérica, aplicável a todos os casos futuros da
mesma espécie.”111
4
– Hipóteses de cabimento do Mandado de Segurança
- Exclusivamente no
que se refere ao exercício de atribuições do Poder Público é cabível o mandado de segurança contra ato lesivo praticado por:
I) representantes
ou órgãos de partidos políticos;
II) administradores
de entidades autárquicas;
III) dirigentes de
pessoas jurídicas;
IV) pessoas
naturais.
- O mandado de
segurança não é cabível contra os
atos de mera gestão comercial praticados pelos
dirigentes de empresas públicas, de sociedades de economia mista e de empresas
concessionárias de serviço público. É o que dispõe o art. 1º, §§ 1º e 2º, da
Lei nº 12.016/09, nos termos seguintes:
“Lei nº 12.016/09
Art. 1º - Conceder-se-á
mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por
habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder,
qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la
por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as
funções que exerça.
§ 1º - Equiparam-se
às autoridades, para os efeitos desta Lei, os representantes ou órgãos de
partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas, bem como os
dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de
atribuições do poder público, somente no que disser respeito a essas
atribuições.
§ 2º - Não cabe
mandado de segurança contra os atos de gestão comercial praticados pelos
administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de
concessionárias de serviço público. (...)”
- Atenção: Não é decisivo que aquele que praticou o ato seja detentor de cargo
público, como assinalam Marinoni e Arenhart[7]:
“Pouco importa se o
agente infrator é ou não investido de cargo público, como deixa claro a redação
dada pela Constituição de 1988 ao instrumento em estudo. Bastará que esteja
exercendo poderes e atribuições públicos, para que possa estar sujeito ao
mandado de segurança. Assim, admite-se a
impetração de mandado de segurança contra ato de particular, desde que esteja
no exercício de alguma atividade pública, como é o caso de empresas públicas
que, no que respeita às suas atividades negociais, não estão sujeitas a essa
medida, podendo, porém, ser demandadas em mandado de segurança quando agirem
como autoridades (em razão de licitação que pratiquem, de concursos para
preenchimento de seus quadros etc.).”
- Súmula nº
510, do STF: PRATICADO O
ATO POR AUTORIDADE, NO EXERCÍCIO DE COMPETÊNCIA DELEGADA, CONTRA ELA CABE O
MANDADO DE SEGURANÇA OU A MEDIDA JUDICIAL.
- Exemplo de hipóteses de
cabimento de mandado de segurança contra atos
administrativos típicos, emanados de autoridades
vinculadas ao Poder Executivo:
I) Retenção de
mercadorias por autoridade fiscal em face do não-pagamento de tributos;
II) Interdição de
estabelecimento comercial por autoridade sanitária;
III) Cancelamento administrativo
de benefício previdenciário;
IV) Recusa de
matrícula em instituição pública de ensino;
V) Ausência de
repasse das verbas orçamentárias pelo prefeito municipal à câmara de vereadores;
VI) Imposição de
multa de trânsito decorrente de procedimento administrativo nulo, etc.
- Atenção: É inviável a impetração de mandado de segurança contra “ato do qual
caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução.” (art. 5º, inciso I, da Lei nº 12.016/09).
“Lei nº 12.016/09
(...)
I - de
ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo,
independentemente de caução; (...)”
- O mandado de
segurança, segundo as Súmulas 269 e 271 do STF, trata-se de
instrumento que não
se constitui em meio adequado para a cobrança de valores pretéritos à
impetração.
“SÚMULA Nº
269-STF: O MANDADO DE SEGURANÇA NÃO É SUBSTITUTIVO DE AÇÃO DE COBRANÇA.”
“SÚMULA Nº 271-STF: CONCESSÃO DE MANDADO DE
SEGURANÇA NÃO PRODUZ EFEITOS PATRIMONIAIS EM RELAÇÃO A PERÍODO PRETÉRITO, OS
QUAIS DEVEM SER RECLAMADOS ADMINISTRATIVAMENTE OU PELA VIA JUDICIAL PRÓPRIA.”
- Atenção: A sentença
proferida no mandado de segurança poderá
dispor sobre efeitos patrimoniais futuros, no caso, por
exemplo, de restituição
de um benefício previdenciário ilegalmente cancelado ou no caso de parcelas relativas ao período em que a ação está em curso
também podem ser pleiteadas (art. 14, do § 4º, da Lei
nº 12.016/09).
“Lei nº 12.016/09
(...)
(...)
§ 4o -
O pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias assegurados em sentença
concessiva de mandado de segurança a servidor público da administração direta
ou autárquica federal, estadual e municipal somente será efetuado relativamente
às prestações que se vencerem a contar da data do ajuizamento da inicial. (...)”
- O mandado de
segurança é cabível contra atos emanados do Poder Legislativo. Hipótese admitida pela Constituição Federal, em relação
aos atos das Mesas da Câmara e do Senado, em seu art. 102,
inciso I, alínea “d”.
“Constituição
Federal de 1988
(...)
Art. 102 - Compete
ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição,
cabendo-lhe:
I - processar e
julgar, originariamente:
(...)
d) o habeas corpus,
sendo paciente qualquer das pessoas referidas nas alíneas anteriores; o mandado de
segurança e o habeas data contra atos do Presidente da
República, das Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do Procurador-Geral da República e do
próprio Supremo Tribunal Federal;”
“Os atos
praticados por parlamentares na elaboração da lei, na votação de proposições ou
na administração do Legislativo entram na categoria de atos de autoridade e expõem-se a mandado de segurança, desde que infrinjam a Constituição
ou as normas regimentais da Corporação e ofendam direitos ou prerrogativas do
impetrante.“
- O mandado de
segurança não é cabível para atacar lei em tese, ou seja, a lei,
como norma geral e abstrata que é, não tem o condão de lesar, de forma direta,
qualquer direito individual. Entendimento esse consagrado na Súmula 266
do STF: “NÃO CABE MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA LEI EM
TESE.”
- Sobra a
impossibilidade de impetração de MS contra lei em tese, leciona Sergio Sahione
Fadel[9]:
“Sendo a lei um
comando geral, impessoal e abstrato, decorre a inaceitabilidade da impetração
contra ela, pela simples razão de que o mandado de segurança é uma garantia
individual destinada a proteger um direito ameaçado ou violado por um ato
comissivo ou omissivo de autoridade. Como a lei não se aplica por si mesma,
mas é imposta aos administrados pelas autoridades competentes, segue-se que contra a sua aplicação concreta ao indivíduo, ou a favor
dela nos casos de omissão de quem de direito, é que se poderá intentar o
remédio heroico.” (grifo nosso)
- Atenção: É possível a utilização do mandado de segurança para
atacar lei de efeitos concretos, quando o que se tem, na
verdade, é meramente um ato administrativo revestido da forma legal, livre das
características de generalidade e abstração. Entendimento defendido por Hely
Lopes Meirelles[10]:
“Por leis e
decretos de efeitos concretos entendem-se aqueles que trazem em si mesmos o
resultado específico pretendido, tais como as leis que aprovam planos de
urbanização, as que fixam limites territoriais, as que criam municípios ou desmembram
distritos, as que concedem isenções fiscais, as que proíbem atividades ou
condutas individuais; os decretos que desapropriam bens, os que fixam tarifas,
os que fazem nomeações e outros dessa espécie. Tais leis ou
decretos nada têm de normativos; são atos de efeitos concretos, revestindo a
forma imprópria de lei ou decreto por exigências administrativas. Não contêm mandamentos genéricos, nem apresentam qualquer regra
abstrata de conduta; atuam concreta e imediatamente como qualquer ato
administrativo de efeitos específicos, individuais ou coletivos, razão pela
qual se expõem ao ataque pelo mandado de segurança.” (grifo nosso)
- O mandado de segurança não é cabível
contra os atos interna corporis do Poder Legislativo, que
segundo Hely Lopes Meirelles[11],
correspondem “aquelas
deliberações do Plenário, das Comissões ou da Mesa que entendem direta e
exclusivamente com as atribuições e prerrogativas da Corporação”, logo, não estão sujeitos à apreciação judicial e, portanto, contra
eles não cabe mandado de segurança.
5
- Mandado de Segurança contra Ato Judicial
- Segundo o atual
quadro constitucional, é possível a impetração do mandado de segurança
contra atos emanados do Poder Judiciário, que estão
enquadrados na categoria de atos de autoridade pública como autorizadores
da referida medida.
- Atenção: O mandado
de segurança não é cabível contra decisão judicial, se contra a mesma houver previsão legal de recurso dotado de efeito
suspensivo.
“Lei nº 12.016/09
(...)
“Art. 5º - Não se
concederá mandado de segurança quando se tratar:
(...)
II - de decisão
judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo; (...)”
- O mandado de
segurança é cabível contra decisão judicial, quando não houver
previsão legal para a concessão de efeito suspensivo ao recurso, ou, ainda, quando o ato
judicial impugnado for irrecorrível, se verificando a impossibilidade
de impedir, pela via recursal, a lesão ao direito da parte. Nesse sentido, é a exposição de Scarpinella Bueno[12]:
“Em suma: toda vez
que se puder evitar a consumação da lesão ou da ameaça pela utilização do
próprio sistema recursal, interpretando-o de forma tal que ele, por si próprio,
independentemente de qualquer outra medida, tenha aptidão para evitar a
consumação de dano irreparável ou de difícil reparação para o recorrente, e
pela dinâmica do efeito suspensivo dos recursos, forte no que dispõem o caput e
o parágrafo único do art. 558, descabe o mandado de segurança contra ato
judicial à míngua de interesse jurídico na impetração. Inversamente, toda vez que
o sistema recursal não tiver aptidão para evitar a consumação de lesão ou
ameaça na esfera jurídica do recorrente, toda vez que não se aceitar uma
interpretação ampla suficiente das regras processuais para evitar uma dada
situação de ameaça ou de lesão ao recorrente, o mandado de segurança contra ato
judicial tem pleno cabimento.” (grifo nosso)
- O mandado de
segurança não é cabível contra a coisa julgada, pois, a coisa
julgada somente pode ser atacada por meio de ação rescisória, nos termos do
art. 485 e seguintes do Código de Processo Civil.
- Ensina Alfredo
Buzaid[13]
que “nem a Constituição da República, nem
qualquer lei no Brasil atribui ao mandado de segurança o caráter de
substitutivo ou equivalente da ação rescisória.”
6
- Petição Inicial do Mandado de Segurança
- Estabelece o art.
6º, §§ 1º e 2º da Lei nº 12.016/09:
“Lei nº 12.016/09
(...)
Art. 6o -
A petição inicial, que deverá
preencher os requisitos estabelecidos pela lei processual, será
apresentada em 2 (duas) vias com os documentos que instruírem a primeira
reproduzidos na segunda e indicará,
além da autoridade coatora, a pessoa jurídica que esta integra, à qual se acha
vinculada ou da qual exerce atribuições.
§ 1o -
No caso em que o documento necessário à prova do alegado se ache
em repartição ou estabelecimento público ou em poder de autoridade que se
recuse a fornecê-lo por certidão ou de terceiro, o juiz ordenará,
preliminarmente, por ofício, a exibição desse documento em original ou em cópia
autêntica e marcará, para o cumprimento da ordem, o
prazo de 10 (dez) dias. O escrivão extrairá cópias do documento para juntá-las
à segunda via da petição.
§ 2o -
Se a autoridade que tiver procedido dessa maneira for a própria coatora, a
ordem far-se-á no próprio instrumento da notificação. (...)”
- O caput do art. 6º, da Lei
nº 12.016/09, ao determinar que a petição inicial “deverá
preencher os requisitos estabelecidos pela lei processual”, está fazendo alusão aos arts 282 e 283, do CPC.
“CPC
(...)
Art. 282 - A petição
inicial indicará:
I - o juiz ou
tribunal, a que é dirigida;
II - os nomes,
prenomes, estado civil, profissão, domicílio e residência do autor e do réu;
III - o fato e os
fundamentos jurídicos do pedido;
IV - o pedido, com
as suas especificações;
V - o valor da
causa;
VI - as provas com
que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados;
VII - o
requerimento para a citação do réu.
Art. 283. A petição
inicial será instruída com os documentos indispensáveis à propositura da ação.
(...)”
- Atenção: A petição inicial do mandado de segurança deve, imprescindivelmente,
ser subscrita por advogado legalmente habilitado, ou seja, não há, no
mandado de segurança, a atribuição da capacidade de postular em juízo à própria
parte, como ocorre no caso do habeas corpus.
- Na hipótese de urgência admite-se que a parte impetrante, com base no art. 4º, da Lei nº
12.016/09, se utilize de telegrama, radiograma, fax ou outro meio eletrônico de
autenticidade comprovada, para o competente protocolo:
“Lei nº 12.016/09
(...)
Art. 4º - Em caso
de urgência, é permitido, observados os requisitos legais, impetrar mandado de
segurança por telegrama, radiograma, fax ou outro meio eletrônico de
autenticidade comprovada. (...)”
- Sobre a hipótese de
urgência prevista no art. 4º, da Lei nº 12.016/09 Marinoni e
Arenhart[14]
argumenta o seguinte:
“A regra atual,
praticamente reproduzida da lei anterior, é manifestamente incompatível com a
sistemática processual atual. Com efeito, nos termos da Lei 11.419/2006,
todos os processos civis podem valer-se do meio eletrônico para a sua
tramitação. Do mesmo modo, a Lei 9.800/99 não punha qualquer restrição ao
emprego do fac-símile para a prática de atos processuais. Dando um passo atrás nessa inovação, a lei do mandado de segurança
prevê que o meio eletrônico só possa ser empregado em casos de urgência, o que
sugere a interpretação de que, se não houver urgência, o meio eletrônico ou os
outros instrumentos acima apontados não podem ser usados. Obviamente, essa
interpretação não pode ser aceita. Ainda que a lei do mandado de segurança seja
“lei posterior” em relação à lei do fax ou à lei do processo eletrônico, é
evidente o seu descompasso em relação a estes diplomas. Nada
justifica que se dê esse tratamento diferenciado ao mandado de segurança,
especialmente porque tais inovações têm em vista acelerar a tramitação da
medida. Por isso, à luz da garantia da tempestividade da jurisdição (art. 5.º,
inc. LXXVIII, da CR) é forçoso concluir que as leis anteriores devem prevalecer
aqui, autorizando a impetração da segurança por meio eletrônico ou por fax ou
ainda por outro instrumento célere de comunicação, independentemente da
urgência do caso concreto.”
- Atenção: Não há qualquer previsão na Lei nº 12.016/09 sobre a emenda à
inicial do mandado de segurança, mas já está
consolidado o entendimento, segundo Hely Lopes Meirelles[15],
no sentido de ser ela “de inteira
aplicação ao procedimento do mandado de segurança, para economia e celeridade
processuais na impetração.”.
- O Juiz poderá
indeferir de plano a inicial do mandado de segurança:
I) quando constatar
não ser caso de mandado de segurança;
II) quando houver
vício processual insanável;
III) quando tiver
decorrido o prazo decadencial para a impetração.
- A decisão que indefere
de plano a inicial do mandado de segurança deve ser atacada
por meio de recurso
de apelação, salvo quando o mandado de segurança for de competência
originária de um dos tribunais, cabendo, nesse caso, recurso de agravo
para o órgão competente do tribunal respectivo.
Nesse sentido, o art. 10, caput e § 1º, da Lei nº 12.016/09:
“Lei nº 12.016/09
(...)
Art. 10 - A inicial
será desde logo indeferida, por decisão motivada, quando não for o caso de
mandado de segurança ou lhe faltar algum dos requisitos legais ou quando
decorrido o prazo legal para a impetração.
§ 1º - Do
indeferimento da inicial pelo juiz de primeiro grau caberá apelação e, quando a
competência para o julgamento do mandado de segurança couber originariamente a
um dos tribunais, do ato do relator caberá agravo para o órgão competente do
tribunal que integre.(...)”
- Se a petição
inicial do mandado de segurança estiver em termos, o juiz
determinará a notificação
da autoridade coatora, para que, no prazo de dez
dias, preste as informações que tiver, bem como
que se dê ciência
do feito à pessoa jurídica de direito público, para possibilitar
o seu ingresso no feito (art. 7º, I e II, Lei nº 12.016/09).
“Lei nº 12.016/09
(...)
Art. 7º - Ao
despachar a inicial, o juiz ordenará:
I - que se
notifique o coator do conteúdo da petição inicial, enviando-lhe a segunda via
apresentada com as cópias dos documentos, a fim de que, no prazo de 10 (dez)
dias, preste as informações;
II - que se dê
ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica
interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo,
ingresse no feito; (...)”
- Sobre o pedido de concessão liminar
na petição de mandado de segurança, em regra, depende de
pedido expresso da parte, em face do princípio
dispositivo em sentido material, também chamado de princípio da demanda. E segundo o § 1º, do art. 7º, da Lei nº 12.016/09, a decisão
que concede ou denega a medida liminar é recorrível mediante agravo de
instrumento. E em caso de competência originária de um dos tribunais, a decisão
liminar proferida pelo relator estará sujeita a agravo para o respectivo órgão
do tribunal (art. 16, parágrafo único, da Lei nº 12.016/09).
- Atenção: Nos termos do art. 7º, § 2º, da Lei nº 12.016/09, não admitem a
possibilidade de concessão de liminar em mandado de segurança:
I) a compensação de
créditos tributários;
II) a entrega de
mercadorias e bens provenientes do exterior;
III) a
reclassificação ou equiparação de servidores públicos; e
IV) a concessão de
aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza.
- Atenção: Disciplina o § 3º, do art. 7º, da Lei nº 12.016/09, que “os efeitos da medida liminar, salvo se
revogada ou cassada, persistirão até a prolação da sentença.” Em outras palavras, a lei expressamente prevê a possibilidade de
revogação ou cassação da medida, ao mesmo tempo em que não fixa um limite
temporal para a sua duração, referindo tão-somente que seus efeitos
continuarão a ser produzidos até a sentença.
- O art. 8º, da Lei
nº 12.016/09 prevê a possibilidade de decretação da caducidade da medida
liminar, em mandado de segurança, 16/09, a redação semelhante ao
dispositivo correspondente da anterior legislação:
“Lei nº 12.016/09
(...)
Art. 8o -
Será decretada a perempção ou caducidade da medida liminar ex officio ou a requerimento do Ministério Público quando, concedida a
medida, o impetrante criar obstáculo ao normal andamento do processo ou deixar
de promover, por mais de 3 (três) dias úteis, os atos e as diligências que lhe
cumprirem. (...)
- Atenção: É facultado, tanto à
pessoa jurídica de direito público interessada quanto ao Ministério Público, requerer ao
presidente do tribunal a suspensão da execução da medida liminar (e mesmo da sentença), “para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à
segurança e à economia públicas”, nos termos do art. 15, da Lei nº 12.016/09:
“Lei nº 12.016/09
(...)
Art. 15 - Quando, a requerimento
de pessoa jurídica de direito público interessada ou do Ministério Público e
para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas, o
presidente do tribunal ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso
suspender, em decisão fundamentada, a execução da liminar e da sentença, dessa decisão caberá agravo, sem efeito suspensivo, no
prazo de 5 (cinco) dias, que será levado a julgamento na sessão seguinte à sua
interposição.(...)”
7
- O Mandado de Segurança Coletivo e suas Peculiaridades
- A Constituição
Federal de 1988, em seu texto trouxe uma garantia gênero, denominada “mandado de segurança”, o qual se divide
em duas espécies:
I) mandado de
segurança individual;
II) mandado de
segurança coletivo.
- O mandado de
segurança coletivo está previsto no inciso LXX, do art.
5º, da Constituição Federal de 1988, nos seguintes termos:
“Constituição
Federal de 1988
(...)
Art. 5º - Todos são
iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito
à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos
seguintes:
(...)
LXX - o mandado de segurança coletivo
pode ser impetrado por:
a) partido político
com representação no Congresso Nacional;
b) organização
sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em
funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou
associados; (...)”
- Atenção: Os pressupostos gerais do mandado de segurança são aplicáveis ao
mandado de segurança coletivo, segundo ensina Uadi Lamêgo Bulos[16]:
“(...) o mandado de
segurança coletivo é uma espécie do gênero mandado de segurança, sendo
idênticos os pressupostos constitucionais para a impetração de ambos, incumbidos
de:
a) proteger direito líquido e certo,
não amparado por habeas corpus ou habeas data;
b) contra ato ou omissão, marcado por
ilegalidade ou abuso de poder, praticado por autoridade pública ou agente de
pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.”
- Sobre a
configuração do
mandado de segurança coletivo, o texto constitucional
apenas se refere à legitimação para a sua propositura, que nos termos do art.
5º, LXX, da Constituição Federal de 1988 são os seguintes:
I) partidos políticos
com representação no Congresso Nacional;
II) organizações
sindicais;
III) entidades de
classe;
IV) associações
legalmente constituídas, em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos
interesses de seus membros ou associados.
- Atenção: No plano infraconstitucional, a primeira lei a disciplinar o mandado
de segurança coletivo foi a Lei nº 12.016/09, que no art. 21, do mencionado diploma legal prevê, de forma exclusiva, os mesmos
entes referidos no dispositivo constitucional como legitimados à propositura da
medida. Veja-se:
“Lei nº 12.016/09
(...)
Art. 21 - O mandado
de segurança coletivo pode ser impetrado por partido político com representação
no Congresso Nacional, na defesa de seus interesses legítimos relativos a seus
integrantes ou à finalidade partidária, ou por organização sindical, entidade
de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há, pelo
menos, 1 (um) ano, em defesa de direitos líquidos e certos da totalidade, ou de
parte, dos seus membros ou associados, na forma dos seus estatutos e desde que
pertinentes às suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial.
Parágrafo único -
Os direitos protegidos pelo mandado de segurança coletivo podem ser:
I - coletivos,
assim entendidos, para efeito desta Lei, os transindividuais, de natureza
indivisível, de que seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si
ou com a parte contrária por uma relação jurídica básica;
II - individuais
homogêneos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os decorrentes de origem
comum e da atividade ou situação específica da totalidade ou de parte dos
associados ou membros do impetrante. (...)”
- O parágrafo único,
do art. 21, da Lei nº 12.016/09 estabelece que os direitos passíveis de tutela
através do mandado de segurança coletivo são de dois tipos:
I) direitos
coletivos (direitos transindividuais, de natureza indivisível, de
que seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte
contrária por uma relação jurídica básica);
II) direitos
individuais homogêneos (direitos decorrentes de origem comum
e da atividade ou situação específica da totalidade ou de parte dos associados
ou membros do impetrante).
- Atenção: Os interesses
difusos, aqueles compartilhados por uma coletividade
indeterminada, estão
excluídos da proteção pela via do mandado de segurança coletivo, consoante defende Ernane Fidélis dos Santos[17]:
“o mandado de segurança coletivo nunca serviu
para a proteção dos interesses difusos, porque referentemente a eles não há
possibilidade de dimensionamento, já que não há vínculos jurídicos definidos,
tudo em completo estado de indeterminação, sem haver possibilidade de divisão
do bem jurídico em quotas atribuíveis a cada qual dos interessados. É o que
ocorre na proteção do meio ambiente e nos interesses relacionados com o
consumidor.”
- Sobre a questão
da exclusão
de amparo dos direitos difusos, por meio do mandado de segurança coletivo é importante a lição de Uadi Lamêgo Bulos[18]:
“É justamente a certeza e liquidez do direito,
cuja verificação judicial só se faz possível através de prova documental, que
descarta a hipótese dos direitos difusos serem resguardados pelo mandado
coletivo.”
- Sobre o
procedimento do mandado de segurança coletivo, valem as mesmas
regras utilizadas no mandado de segurança individual, porém, a única
exceção a esta regra está no § 2º, do art. 22, da Lei nº 12.016/09
– “No
mandado de segurança coletivo, a liminar só poderá ser concedida após a
audiência do representante judicial da pessoa jurídica de direito público,
que deverá se pronunciar no prazo de 72 (setenta e duas) horas.”
- Com relação à coisa
julgada em matéria de mandado de segurança coletivo, o caput do art. 22, da Lei nº 12.016/09 determina:
“Lei nº 12.016/09
(...)
Art. 22
- No mandado de segurança coletivo, a sentença fará coisa julgada limitadamente
aos membros do grupo ou categoria substituídos pelo impetrante.
§ 1o -
O mandado de segurança coletivo não induz litispendência para as ações
individuais, mas os efeitos da coisa julgada não beneficiarão o impetrante a
título individual se não requerer a desistência de seu mandado de segurança no
prazo de 30 (trinta) dias a contar da ciência comprovada da impetração da
segurança coletiva.
§ 2o -
No mandado de segurança coletivo, a liminar só poderá ser
concedida após a audiência do representante judicial da pessoa jurídica de
direito público, que deverá se pronunciar no prazo de 72 (setenta e duas) horas. (...)” (grifo nosso)
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WALD, Arnoldo. Do Mandado de Segurança na Prática
Judiciária. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1968.
[1]
WALD, Arnoldo. Do Mandado de
Segurança na Prática Judiciária. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1968. p. 104.
[2]
NUNES, José de Castro. Do
Mandado de Segurança e de Outros Meios de Defesa contra Atos do Poder Público.
7. ed. Rio de Janeiro: Lux, 1967. p. 55.
[3]
SILVA, José Afonso da. Curso de
Direito Constitucional Positivo. 32. ed. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 464.
[5] MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART,
Sérgio Cruz. Curso de Processo Civil, Volume 5: Procedimentos Especiais. 2. ed.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 240.
[7]
MARINONI, Luiz Guilherme;
ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de Processo Civil, Volume 5: Procedimentos
Especiais. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 239.
[8]
MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado
de Segurança e Ações Constitucionais. 33. ed. São Paulo: Malheiros, 2010. p.
35.
[9]
FADEL, Sergio Sahione. Teoria e
Prática do Mandado de Segurança. 2. ed. Rio de Janeiro: José Konfino, 1976. p.
52-53.
[10]
MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado
de Segurança e Ações Constitucionais. 33. ed. São Paulo: Malheiros, 2010. p.
40.
[11]
MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado
de Segurança e Ações Constitucionais. 33. ed. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 36.
[12]
BUENO, Cassio Scarpinella.
Curso Sistematizado de Direito Processual Civil, 5: Recursos, Processos e
Incidentes nos Tribunais, Sucedâneos Recursais: Técnicas de Controle das
Decisões Jurisdicionais. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 482.
[14] MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART,
Sérgio Cruz. Curso de Processo Civil,
Volume 5: Procedimentos Especiais. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2010. p. 252-253.
[15]
MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado
de Segurança e Ações Constitucionais. 33. ed. São Paulo: Malheiros, 2010. p.
89.
[16]
BULOS, Uadi Lamêgo. Mandado de
Segurança Coletivo: em Defesa dos Partidos Políticos, Associações, Sindicatos,
Entidades de Classe (Doutrina, Jurisprudência e Legislação). São Paulo: Revista
dos Tribunais, 1996. p. 35.
[17]
SANTOS, Ernane Fidélis dos.
Manual de Direito Processual Civil, Volume 3:
Procedimentos Especiais Codificados e da Legislação Esparsa, Jurisdição
Contenciosa e Jurisdição Voluntária. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 320.
[18]
BULOS, Uadi Lamêgo. Mandado de
Segurança Coletivo: em Defesa dos Partidos Políticos, Associações, Sindicatos,
Entidades de Classe (Doutrina, Jurisprudência e Legislação). São Paulo: Revista
dos Tribunais, 1996. p. 65.
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