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“HÁ GRANDES HOMENS QUE FAZEM COM QUE TODOS SE SINTAM PEQUENOS. MAS O VERDADEIRO GRANDE HOMEM É AQUELE QUE FAZ COM QUE TODOS SE SINTAM GRANDES”. (Charles Dickens)

"Sempre me sinto feliz, sabes por quê? Porque não espero nada de ninguém. Esperar sempre dói. Os problemas não são eternos, sempre tem solução. O único que não se resolve é a morte. A vida é curta, por isso ame-a! Viva intensamente e recorde: Antes de falar... escute! Antes de escrever... pense! Antes de criticar... examine! Antes de ferir... sinta! Antes de orar... perdoe! Antes de gastar... ganhe! Antes de render... tente de novo! Antes de morrer... viva!" (Shakespeare)



"Senhor, fazei de mim um instrumento de vossa paz"
"Seigneur, faites de moi un instrument de votre paix"
"Lord, make me an instrument of your peace"
"Señor, hazme un instrumento de tu paz"
"Signore, fa di me uno strumento della tua pace"
"A QUALIDADE DA JUSTIÇA DEPENDE DO ADVOGADO QUE VOCÊ CONTRATA."

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sábado, 27 de junho de 2015

AULA DE DIREITO CONSTITUCIONAL



Tema: AÇÕES CONSTITUCIONAIS = HABEAS DATA

1 – Conceito de Habeas Data

- Atenção: Não existe HABEAS DATAS, mas, sim, HABEAS DATA, sem “S”.

 - Habeas Data é um remédio constitucional que tem forte ligação com a informação contida num banco de dados sobre determinada pessoa, que tem o direito de acessá-las, ou seja, é um instrumento processual usado para garantir o acesso a informações, constantes de banco de dados de entidade governamentais ou de caráter público.

- Atenção: Segundo relato de doutrinadores, antes do advento da Constituição Federal de 1988, quando o Brasil vivenciou o regime militar, era comum nesse período a formação de dossiês e a coleta de informações referentes a determinadas pessoas. Assim, o legislador constituinte resolveu colocar no texto da Carta Magna, uma modalidade de remédio constitucional denominada Habeas Data, que foi criado para possibilitar ao cidadão ter acesso a determinadas informações pessoais.

- O Habeas Data é uma ação civil de natureza especial, destinada a garantir o acesso ou a retificação de informação de natureza pessoal, constante de banco de dados de caráter governamental ou de caráter público.

- Atenção: Podem ser objeto de uma Ação de Habeas Data tanto os órgãos públicos como as entidades particulares, desde que, no caso destas últimas, sejam elas de caráter público.

2 – Fundamento jurídico do Habeas Data

- O habeas data encontra fundamento jurídico, primeiro, no art. 5º, LXXII, alíneas a e b, da Constituição Federal, senão vejamos:

“Constituição Federal
(...)
Art.5º - omissis.
(...)
LXXII - conceder-se-á habeas-data:

a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público;

b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo; (...)”

- O habeas data também, tem fundamento jurídico na Lei nº 9.507/97, que se constitui na norma regulamentadora da referida ação constitucional, em nível infraconstitucional.

3 - Hipóteses de cabimento

- As hipóteses de cabimento do habeas data se encontram previstas no art.7º, da Lei que o regulamenta (Lei nº 9.507/97):

a) para assegurar acesso a informação;
b) para a retificação de informação;
c) para averbação de informação.

Lei nº 9.507/97
(...)
Art. 7° - Conceder-se-á habeas data:

I - para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registro ou banco de dados de entidades governamentais ou de caráter público;

II - para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo;

III - para a anotação nos assentamentos do interessado, de contestação ou explicação sobre dado verdadeiro mas justificável e que esteja sob pendência judicial ou amigável.(...)”

- Atenção: O art. 7º III, da Lei nº 9.507/97, a qual regulamenta o Habeas Data, traz uma nova hipótese de cabimento do habeas data, que é a averbação. Vejamos:

Lei nº 9.507/97
(...)
Art. 7º - Conceder-se-á habeas data:
(...)

III - para a anotação nos assentamentos do interessado, de contestação ou explicação sobre dado verdadeiro, mas justificável e que esteja sob pendência judicial ou amigável.(...)”

- Atenção: A Lei nº 9.507/97 (lei infraconstitucional), apesar de não se tratar de uma emenda constitucional, quando criou uma nova hipótese de cabimento de habeas data foi considerada constitucional, haja vista ter estendido um direito fundamental, e de forma alguma, o diminuído.

3.1 - Exceção que não permite Habeas Data

- Atenção: Há uma exceção prevista na parte final do art. 5º, XXXIII, da CF/88, que disciplina a desnecessidade de impetração de habeas data, haja vista que, a referida norma regulamenta o direito de petição.

“Constituição Federal
(...)
Art.5º - omissis.
(...)
XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado; (...)”

- Atenção: Ninguém poderá ter acesso as informações sigilosas, que sejam imprescindíveis à segurança da sociedade e do Estado. Ademais, a lei que regulamenta a ultima parte do inciso XXXIII, do art. 5º, da Constituição Federal de 1988, é a Lei nº 11.111/2005, que foi revogada pela Lei nº 12.527/2011, a qual regula o acesso a informações previsto no inciso XXXIII, do art. 5o, no inciso II do § 3o, do art. 37 e no § 2o, do art. 216, da Constituição Federal. Lei que também alterou a Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990 e revogou os dispositivos da Lei no 8.159, de 8 de janeiro de 1991.

Lei nº 12.527/2011
(...)
Art. 1o - Esta Lei dispõe sobre os procedimentos a serem observados pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, com o fim de garantir o acesso a informações previsto no inciso XXXIII do art. 5o, no inciso II do § 3º do art. 37 e no § 2º do art. 216 da Constituição Federal. 
Parágrafo único.  Subordinam-se ao regime desta Lei:

I - os órgãos públicos integrantes da administração direta dos Poderes Executivo, Legislativo, incluindo as Cortes de Contas, e Judiciário e do Ministério Público; 
II - as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios. 

Art. 2o - Aplicam-se as disposições desta Lei, no que couber, às entidades privadas sem fins lucrativos que recebam, para realização de ações de interesse público, recursos públicos diretamente do orçamento ou mediante subvenções sociais, contrato de gestão, termo de parceria, convênios, acordo, ajustes ou outros instrumentos congêneres. 

Parágrafo único - A publicidade a que estão submetidas as entidades citadas no caput refere-se à parcela dos recursos públicos recebidos e à sua destinação, sem prejuízo das prestações de contas a que estejam legalmente obrigadas. 

Art. 3o - Os procedimentos previstos nesta Lei destinam-se a assegurar o direito fundamental de acesso à informação e devem ser executados em conformidade com os princípios básicos da administração pública e com as seguintes diretrizes: 

I - observância da publicidade como preceito geral e do sigilo como exceção; 

II - divulgação de informações de interesse público, independentemente de solicitações; 

III - utilização de meios de comunicação viabilizados pela tecnologia da informação; 

IV - fomento ao desenvolvimento da cultura de transparência na administração pública; 

V - desenvolvimento do controle social da administração pública. 

Art. 4o - Para os efeitos desta Lei, considera-se: 

I - informação: dados, processados ou não, que podem ser utilizados para produção e transmissão de conhecimento, contidos em qualquer meio, suporte ou formato; 

II - documento: unidade de registro de informações, qualquer que seja o suporte ou formato; 

III - informação sigilosa: aquela submetida temporariamente à restrição de acesso público em razão de sua imprescindibilidade para a segurança da sociedade e do Estado; 

IV - informação pessoal: aquela relacionada à pessoa natural identificada ou identificável; 

V - tratamento da informação: conjunto de ações referentes à produção, recepção, classificação, utilização, acesso, reprodução, transporte, transmissão, distribuição, arquivamento, armazenamento, eliminação, avaliação, destinação ou controle da informação; 

VI - disponibilidade: qualidade da informação que pode ser conhecida e utilizada por indivíduos, equipamentos ou sistemas autorizados; 

VII - autenticidade: qualidade da informação que tenha sido produzida, expedida, recebida ou modificada por determinado indivíduo, equipamento ou sistema; 

VIII - integridade: qualidade da informação não modificada, inclusive quanto à origem, trânsito e destino; 

IX - primariedade: qualidade da informação coletada na fonte, com o máximo de detalhamento possível, sem modificações.
(...)

Art. 10 - Qualquer interessado poderá apresentar pedido de acesso a informações aos órgãos e entidades referidos no art. 1o desta Lei, por qualquer meio legítimo, devendo o pedido conter a identificação do requerente e a especificação da informação requerida. 

§ 1o - Para o acesso a informações de interesse público, a identificação do requerente não pode conter exigências que inviabilizem a solicitação. 

§ 2o - Os órgãos e entidades do poder público devem viabilizar alternativa de encaminhamento de pedidos de acesso por meio de seus sítios oficiais na internet. 

§ 3o - São vedadas quaisquer exigências relativas aos motivos determinantes da solicitação de informações de interesse público. 

Art. 11 -  O órgão ou entidade pública deverá autorizar ou conceder o acesso imediato à informação disponível. 

§ 1o  Não sendo possível conceder o acesso imediato, na forma disposta no caput, o órgão ou entidade que receber o pedido deverá, em prazo não superior a 20 (vinte) dias: 

I - comunicar a data, local e modo para se realizar a consulta, efetuar a reprodução ou obter a certidão; 

II - indicar as razões de fato ou de direito da recusa, total ou parcial, do acesso pretendido; ou 

III - comunicar que não possui a informação, indicar, se for do seu conhecimento, o órgão ou a entidade que a detém, ou, ainda, remeter o requerimento a esse órgão ou entidade, cientificando o interessado da remessa de seu pedido de informação.

CAPÍTULO IV
DAS RESTRIÇÕES DE ACESSO À INFORMAÇÃO 

Seção I
Disposições Gerais 

Art. 21 - Não poderá ser negado acesso à informação necessária à tutela judicial ou administrativa de direitos fundamentais. 

Parágrafo único -  As informações ou documentos que versem sobre condutas que impliquem violação dos direitos humanos praticada por agentes públicos ou a mando de autoridades públicas não poderão ser objeto de restrição de acesso. 

Art. 22 - O disposto nesta Lei não exclui as demais hipóteses legais de sigilo e de segredo de justiça nem as hipóteses de segredo industrial decorrentes da exploração direta de atividade econômica pelo Estado ou por pessoa física ou entidade privada que tenha qualquer vínculo com o poder público. 

Seção II
Da Classificação da Informação quanto ao Grau e Prazos de Sigilo 

Art. 23 - São consideradas imprescindíveis à segurança da sociedade ou do Estado e, portanto, passíveis de classificação as informações cuja divulgação ou acesso irrestrito possam: 

I - pôr em risco a defesa e a soberania nacionais ou a integridade do território nacional; 

II - prejudicar ou pôr em risco a condução de negociações ou as relações internacionais do País, ou as que tenham sido fornecidas em caráter sigiloso por outros Estados e organismos internacionais; 

III - pôr em risco a vida, a segurança ou a saúde da população; 

IV - oferecer elevado risco à estabilidade financeira, econômica ou monetária do País; 

V - prejudicar ou causar risco a planos ou operações estratégicos das Forças Armadas; 

VI - prejudicar ou causar risco a projetos de pesquisa e desenvolvimento científico ou tecnológico, assim como a sistemas, bens, instalações ou áreas de interesse estratégico nacional; 

VII - pôr em risco a segurança de instituições ou de altas autoridades nacionais ou estrangeiras e seus familiares; ou 

VIII - comprometer atividades de inteligência, bem como de investigação ou fiscalização em andamento, relacionadas com a prevenção ou repressão de infrações. 

Art. 24 - A informação em poder dos órgãos e entidades públicas, observado o seu teor e em razão de sua imprescindibilidade à segurança da sociedade ou do Estado, poderá ser classificada como ultrassecreta, secreta ou reservada. 

§ 1o - Os prazos máximos de restrição de acesso à informação, conforme a classificação prevista no caput, vigoram a partir da data de sua produção e são os seguintes: 

I - ultrassecreta: 25 (vinte e cinco) anos; 

II - secreta: 15 (quinze) anos; e 

III - reservada: 5 (cinco) anos. 
(...)

Art. 31 - O tratamento das informações pessoais deve ser feito de forma transparente e com respeito à intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas, bem como às liberdades e garantias individuais. 

§ 1o - As informações pessoais, a que se refere este artigo, relativas à intimidade, vida privada, honra e imagem: 

I - terão seu acesso restrito, independentemente de classificação de sigilo e pelo prazo máximo de 100 (cem) anos a contar da sua data de produção, a agentes públicos legalmente autorizados e à pessoa a que elas se referirem; e 

II - poderão ter autorizada sua divulgação ou acesso por terceiros diante de previsão legal ou consentimento expresso da pessoa a que elas se referirem. 

§ 2o - Aquele que obtiver acesso às informações de que trata este artigo será responsabilizado por seu uso indevido. 

§ 3o - O consentimento referido no inciso II do § 1o não será exigido quando as informações forem necessárias: 

I - à prevenção e diagnóstico médico, quando a pessoa estiver física ou legalmente incapaz, e para utilização única e exclusivamente para o tratamento médico; 

II - à realização de estatísticas e pesquisas científicas de evidente interesse público ou geral, previstos em lei, sendo vedada a identificação da pessoa a que as informações se referirem; 

III - ao cumprimento de ordem judicial; 

IV - à defesa de direitos humanos; ou 

V - à proteção do interesse público e geral preponderante. 

§ 4o - A restrição de acesso à informação relativa à vida privada, honra e imagem de pessoa não poderá ser invocada com o intuito de prejudicar processo de apuração de irregularidades em que o titular das informações estiver envolvido, bem como em ações voltadas para a recuperação de fatos históricos de maior relevância. 

§ 5o - Regulamento disporá sobre os procedimentos para tratamento de informação pessoal. (...)”

- Atenção: Segundo da doutrina, o objetivo da regulação normativa dos prazos máximos de restrição de acesso à informação é a não penalidade das pessoas que na época da ditadura militar cometeram alguma conduta que se divulgadas hoje, comprometeria a segurança da sociedade e do Estado.

4 - Requisitos para a impetração

4.1 - Pretensão pessoal

- O Habeas Data é uma ação personalíssima, ou seja, se a informação diz respeito a Tício, somente Tício poderá solicitar tais informações.

- O habeas data pode ser impetrado tanto por pessoa física quanto por pessoa jurídica.

4.2 - Existência de registro de dados

- Atenção: Em se tratando de informação verbal ou de informação que tenha se perdido (extraviada) não será possível à impetração do Habeas Data, pois, se faz necessário que as informações estejam contidas em um banco de dados.

4.3 - Recusa da Autoridade

- É condição para impetração do Habeas Data, que a petição inicial seja instruída com prova da recusa da autoridade em dar a informação ou a dar acesso a informação pretendida pelo cidadão, segundo dispõe o parágrafo único, do art. 8º, da Lei do Habeas Data.

- Atenção: Uma condição procedimental para impetrar o Habeas Data é a tentativa, pela via administrativa, de acesso à informação e que haja a recusa da autoridade, em dar tal informação.

Lei nº 9.507/97
(...)
Art. 8° - A petição inicial, que deverá preencher os requisitos dos arts. 282 a 285 do Código de Processo Civil, será apresentada em duas vias, e os documentos que instruírem a primeira serão reproduzidos por cópia na segunda.

Parágrafo único - A petição inicial deverá ser instruída com prova:

I - da recusa ao acesso às informações ou do decurso de mais de dez dias sem decisão;

II - da recusa em fazer-se a retificação ou do decurso de mais de quinze dias, sem decisão; ou

III - da recusa em fazer-se a anotação a que se refere o § 2° do art. 4° ou do decurso de mais de quinze dias sem decisão. (...)” (grifo nosso)

- Atenção: A recusa pode ser expressa ou tácita, sendo que, neste último caso, basta expirar o prazo do inciso III, do parágrafo único, do art. 8º, da Lei do Habeas Data.

5 – Legitimação para impetrar o Habeas Data

- São partes legitimas a impetrar o habeas data: a pessoa física ou jurídica, nacional ou estrangeira, desde que necessitem obter alguma informação constante de banco de dados governamental, ou de interesse público.

6 – Competência

- A competência para processar e julgar o Habeas data depende de quem foi a autoridade coatora que negou a informação, a retificação ou a averbação.

- Atenção: No art. 20, da Lei nº 9.507/97, se encontra o rol dos órgãos competentes para processar e julgar originalmente o habeas data:

“Lei nº 9.507/97
(...)
Art. 20 - O julgamento do habeas data compete:

I - originariamente:

a) ao Supremo Tribunal Federal, contra atos do Presidente da República, das Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do Procurador-Geral da República e do próprio Supremo Tribunal Federal;

b) ao Superior Tribunal de Justiça, contra atos de Ministro de Estado ou do próprio Tribunal;

c) aos Tribunais Regionais Federais contra atos do próprio Tribunal ou de juiz federal;

d) a juiz federal, contra ato de autoridade federal, excetuados os casos de competência dos tribunais federais;

e) a tribunais estaduais, segundo o disposto na Constituição do Estado;

f) a juiz estadual, nos demais casos;

II - em grau de recurso:

a) ao Supremo Tribunal Federal, quando a decisão denegatória for proferida em única instância pelos Tribunais Superiores;

b) ao Superior Tribunal de Justiça, quando a decisão for proferida em única instância pelos Tribunais Regionais Federais;

c) aos Tribunais Regionais Federais, quando a decisão for proferida por juiz federal;

d) aos Tribunais Estaduais e ao do Distrito Federal e Territórios, conforme dispuserem a respectiva Constituição e a lei que organizar a Justiça do Distrito Federal;

III - mediante recurso extraordinário ao Supremo Tribunal Federal, nos casos previstos na Constituição. (...)”

- Atenção: Importante lembrar, que em se tratando de competência judicial, se faz necessário que a parte esteja representada por advogado, para impetrar o habeas data.

7 – Procedimento do Habeas Data

7.1 - Fase Extrajudicial

- A fase extrajudicial é a fase anterior ao Habeas Data, ou seja, é o momento em que a pessoa está em busca da informação e entra em contato diretamente com o órgão detentor das informações.

- Atenção: A fase extrajudicial está prevista a partir do art. 2º, da Lei nº 9.507/97 (Lei do habeas data).

“Lei nº 9.507/97
(...)
Art. 2° - O requerimento será apresentado ao órgão ou entidade depositária do registro ou banco de dados e será deferido ou indeferido no prazo de quarenta e oito horas.
Parágrafo único - A decisão será comunicada ao requerente em vinte e quatro horas.(...)”

- Segundo a doutrina, o grande problema da fase extrajudicial contém prazos bastante curtos, o que os torna difíceis de serem cumpridos. Ademais, em caso de descumprimento do prazo, não há uma sanção.

- Atenção: A fase extrajudicial do habeas data não precisa de advogado.

7.2 - Fase Judicial

- A fase judicial do habeas data apresenta algumas particularidades, que devem ser observadas no ato de impetração do aludido remédio constitucional:

a) Autoridade coatora – corresponde a pessoa do coator, ou seja, se faz necessário que seja informado na petição do habeas data quem é a autoridade coatora, e também, é importante definir o órgão competente para processar e julgar.

b) Informações da autoridade coatora – o impetrante precisa mencionar os fatos que deram ensejo a negativa das informações, ou seja, que requereu informações a determinada autoridade ou órgão e que não teve seu pedido deferido. Em seguida, a autoridade coatora será notificada para prestar informações acerca das alegações constante no processo de habeas data.

- As informações que devem ser prestadas pela autoridade coatora é exigência procedimental constante do art.9º, da Lei do Habeas Data.

“Lei nº 9.507/97
(...)
Art. 9° - Ao despachar a inicial, o juiz ordenará que se notifique o coator do conteúdo da petição, entregando-lhe a segunda via apresentada pelo impetrante, com as cópias dos documentos, a fim de que, no prazo de dez dias, preste as informações que julgar necessárias.(...)”

- Exemplo: Caio impetra um Habeas Data contra a Secretaria Estadual de Fazenda. Órgão este que será notificado, para prestar informações no prazo de 10 (dez) dias.

- Atenção: As informações prestadas pela autoridade coatora no processo do Habeas Data correspondem a uma espécie de peça de defesa da autoridade, contra a qual foi impetrado o referido remédio constitucional.

c) Papel do Ministério Público - o representante do Ministério Público será intimado para intervir obrigatoriamente como custo legis (fiscal da lei) no processo de habeas data.

- No processo de habeas data, após a prestação das informações pela autoridade coatora, abre-se a oportunidade para que o Ministério Público se manifeste em 5 dias.

- Atenção: É obrigatória a intimação do Ministério Público, para que o mesmo tenha oportunidade de se manifestar sobre o processo de habeas data. Contudo, após ser intimado o Ministério Público, o mesmo não a faculdade de se manifestar.

- Atenção: Se o juiz prolatar sentença sem a manifestação do MP no processo de habeas data, este não será anulado se comprovado que houve abertura de oportunidade para a manifestação.

d) Sentença e seus efeitos – no processo de habeas data a sentença tem caráter mandamental, ou seja, o juiz ordena que o depositário do banco de dados, a depender do pedido, apresente documentos, ou faça a anotação, retificação ou averbação.

e) Recurso - segundo o art. 15, da Lei do Habeas Data, o recurso cabível contra sentença prolatada no processo de habeas data é o recurso de apelação.

“Lei nº 9.507/97
(...)
Art. 15 - Da sentença que conceder ou negar o habeas data cabe apelação.
Parágrafo único - Quando a sentença conceder o habeas data, o recurso terá efeito meramente devolutivo. (...)”

- Segundo o parágrafo único, do art.15, da Lei do Habeas Data, o recurso de apelação, interposto contra sentença prolatada em processo de habeas data, tem efeito meramente devolutivo, logo, será permitido o cumprimento provisório da sentença.

- Atenção: O recurso de apelação servirá tanto para a sentença de procedência quanto para a sentença de improcedência do pedido.

8 - Casos Excepcionais
8.1 – Liminar em Processo de Habeas Data

- Segundo a Lei do Habeas Data não ha previsão de concessão de Liminar, o que causa muita polêmica sobre a matéria.

- Atenção: Alguns doutrinadores defendem que, no caso de ameaça de lesão irreparável (periculum in mora) e comprovada o fumus bonis iuris, há possibilidade de concessão de liminar em processo de habeas data. Exemplo: Caio se submeteu a um concurso público, cujo cargo necessite a confirmação de uma vida ilibada, só que há um homônimo com a ficha suja perante a Secretaria de Segurança Pública. Vislumbra-se neste caso a possibilidade de uma impetração de Habeas Data, com pedido liminar.

- Atenção: Na prática, a concessão da liminar dependerá do caso concreto.

8.2 – Prazo para impetração de Habeas Data

- Atenção: Não existe um prazo estipulado em lei parar impetrar o Habeas Data.

8.3 – Custa processual no Habeas Data

- O Habeas Data é uma ação gratuita, de acordo com o art. 5º, LXXVII, da CF/88 e, também, o art. 21, da Lei do Habeas Data. Vejamos:

“Constituição Federal
(...)
Art.5º - omissis.
(...)
LXXVII - são gratuitas as ações de "habeas-corpus" e "habeas-data", e, na forma da lei, os atos necessários ao exercício da cidadania.(...)”

“Lei nº 9.507/97
(...)
Art. 21 - São gratuitos o procedimento administrativo para acesso a informações e retificação de dados e para anotação de justificação, bem como a ação de habeas data.(...)”


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