Tema: AÇÕES
CONSTITUCIONAIS TÍPICAS (PROCESSO[1]
E A CONSTITUIÇÃO FEDERAL)
1 – Conceito de Ações Constitucionais
- Ações Constitucionais
ou Remédios Constitucionais, também conhecidos como “tutela constitucional das liberdades”,
são direitos-garantia que servem de instrumento para a efetivação da
tutela ou proteção dos direitos fundamentais. Em geral, são ações
judiciárias que procuram proteger os direitos públicos subjetivos.
- Ações Constitucionais são
direitos de defesa de primeira geração quando visam uma omissão e
de segunda geração quando
visam uma prestação positiva (social) do Estado.
1.2 – Objetivo das Ações Constitucionais
- O objetivo
das ações constitucionais é exigir do destinatário (normalmente o Estado) uma ação ou omissão que
seja suficiente para evitar uma lesão ou reparar a lesão causada.
- Atenção: Considerando o objetivo das ações constitucionais, as mesmas são direitos de defesa de primeira geração quando visam uma omissão do
Estado, ou seja, quando procuram resguardar a liberdade de agir ou não agir
conforme as liberdades públicas e são
direitos de segunda geração quando visam uma prestação positiva ou social do Estado, como a
realização de um direito social.
1.3 – Classificação das Ações Constitucionais
- As ações constitucionais (remédios constitucionais) são
tradicionalmente conhecidos como ações
judiciais, porém, pode-se fazer a seguinte
distinção:
1.3.1
– Remédios Constitucionais Judiciais - são as tradicionais ações judiciais previstas no art. 5º, dos incisos LXVIII a LXXIII, da CF/88, em ordem:
a) Habeas Corpus (HC);
b) Mandado de Segurança (MS);
c) Mandado de Segurança Coletivo
(MSc);
d) Mandado de Injunção (MI);
e) O STF aceita o Mandado de
Injunção Coletivo (MIc);
f) Habeas Data (HD); e
g) Ação Popular (AP).
1.3.2
– Remédios Constitucionais Administrativos - são também remédios constitucionais, porém, possuem
natureza de petição administrativa, já que não são dirigidos ao
judiciário e sim ao administrador público (ou qualquer autoridade pública).
Estão previstos no art. 5º, inciso XXXIV, da CF/88, sendo os seguintes:
a) Direito de Petição (DP); e
b) Direito de Certidão (DP).
1.4 – Infungibilidade como regra, nas Ações
Constitucionais
- As ações constitucionais (remédios constitucionais
judiciais) não podem, como regra, serem utilizados em
substituição de um outro remédio, ou seja, a regra é que não são fungíveis entre si. Em outras palavras, quando
couber um remédio (HC, por exemplo) não caberá o MS ou a AP, ou seja, um remédio não pode ser sucedâneo do outro (como
regra).
2 – Ações Constitucionais e sua efetividade[2]
“A Constituição Federal de 1988 é pródiga no reconhecimento
de direitos ditos fundamentais, a respeito dos quais faz menção
expressa, todos ligados a ideia de dignidade humana, hoje
considerada inerente a noção de Estado de Direito. Todo o sistema jurídico
infraconstitucional esta permeado por estes direitos, o que se percebe
nitidamente pela previsão de outros direitos daqueles derivados.
Na linha do que antes observamos, o objetivo central dos
direitos fundamentais é a garantia da higidez do conceito de dignidade humana,
que está na base da ideia de Estado. No caso brasileiro, a regra da dignidade
humana, como fundamento do Estado democrático de direito, esta assentada no
art. 1°, III, da CF, e compreende, como não poderia deixar de ser, a ideia da
oponibilidade dos direitos dela derivados, em face do próprio Estado.
De fato, absolutamente ineficaz é a previsão de um direito
considerado como direito material, se este não puder, pela via processual,
ser feito valer contra quem quer que seja que o pretenda violar ou que efetivamente
o viole, inclusive o próprio Estado.
Assim, há as chamadas garantias instrumentais, capazes de
dar consistência (do ponto de vista de sua operacionalização) aos direitos
fundamentais materiais.
Significa dizer, por outras palavras, que a busca de sua
concretização, no plano empírico, depende, via de regra, da existência de instrumentos
de índole igualmente constitucional, por meio dos quais se possam fazer valer
tais direitos, de modo a que se transformem, de proposições abstratas, em
comandos ligados a uma situação de fato real, e dotados de eficácia, neste
plano do mundo empírico, isto é, no plano das relações sociais.
Para tanto, a Constituição Federal contem dois tipos de
garantias (ditas instrumentais), capazes de efetivamente dar rendimento aos
direitos fundamentais.
Num primeiro plano, estão os princípios
processuais constitucionais, que garantem a todos o respeito, no plano da operação da
atividade jurisdicional, a possibilidade de defesa diante de qualquer alegação,
o amplo conhecimento de tudo quanta ocorra no processo, alem de outras garantias de
igual porte e relevância.
Noutro plano, encontram-se as ações constitucionalmente
tipificadas, meios processuais de defesa de tais direitos, previstos clara e explicitamente
no texto constitucional.
Na ordem jurídica brasileira, instituída pela CF/1988, há
previsão das seguintes ações constitucionais: habeas
corpus, habeas data, mandado de segurança (individual e coletivo), mandado de
injunção, ação popular, ação direta de inconstitucionalidade, ação direta de constitucionalidade,
ação direta de inconstitucionalidade por omissão e ação civil publica.
Pode-se dizer, grosso modo, que estas ações tem o objetivo
de tutelar precipuamente contra o Estado, devidamente representado por seus
agentes ou órgãos, situações subjetivas derivadas de direitos fundamentais, com
exceção da Adin e da Adcon, ações em que não existe situação fática subjacente,
em que tenha incidido a norma, mas em que se discute apenas direito, ou seja,
se discute acerca da compatibilidade da norma apontada com o texto
constitucional.
De um modo geral, pode-se dizer que a doutrina reconhece a
originalidade do Mandado de Segurança, como expediente cujo objetivo
é o de manter a atividade do Estado dentro dos limites da legalidade, cujos
contornos e feições foram criados pelo direito brasileiro. Poderia, em tese, exercer a função do mandado
de injunção e do habeas data, criados pela CF de 1988.
Assumiu, o Mandado de Segurança, ao longo dos anos, uma espécie
de função paradigmática no contexto do processo constitucional. Sintoma deste
fenômeno é a aplicabilidade do procedimento do Mandado de Segurança ao mandado
de injunção e ao habeas data.
O mandado de
injunção foi um modo de se tentar
evitar que as normas constitucionais que provêem direitos fundamentais restassem
ineficazes como consequência da inércia do legislador ordinário. Este instituto
é semelhante a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, ação de que se
podem valer órgãos do Estado e entidades como, por exemplo, a OAB, também para
evitar a frustração da previsão constitucional de direitos fundamentais que,
pela inércia do Poder Publico, poderiam transformar-se em letra morta. Ambas as
ações a que acima se aludiu não se consubstanciam, em nosso sentir, em "processos
objetivos".
O habeas data é o remédio concebido com o fito especifico de defender o individuo
contra agressões por parte do Estado ou de entidades privadas à sua privacidade
e a sua dignidade, elementos integrantes do que se considera ser o núcleo essencial
dos direitos fundamentais.
Então, tem-se que as ditas ações constitucionais foram
concebidas com o escopo precípuo de levar ao efetivo cumprimento das normas que
prevêem os direitos fundamentais, embora seja interessante observar que nada
impede que estes mesmos direitos sejam garantidos, evitando-se que sejam
lesados, por meio de ações previstas pelo sistema ordinário. Nas próprias ações
constitucionais se pode fazer uso de expedientes previstos pelo Código de
Processo Civil, hoje bastante aparelhado no sentido de tomar eficazes as decisões
judiciais, já que esta lei se aplica, subsidiariamente, do ponto de vista
procedimental, a todas as ações de índole constitucional.
Caracterizam-se estas ações, de um modo geral, por terem
procedimentos céleres (normalmente só se permite a produção de prova de
natureza documental) e eficientes, comportando concessão de liminar e decisão
de mérito sujeita a apelação sem efeito suspensivo. Mesmo não havendo previsão
expressa, a possibilidade de que haja antecipação de tutela deve ser
considerada existente em todas elas. Tem-se admitido também, a aplicação do art.
461 em certos casos em que expedientes que prevê (por exemplo, incidência de
multa no caso de descumprimento de ordem judicial) se vem mostrando
marcadamente eficientes para o cumprimento de decis6es proferidas em mandado de
segurança.
Por trás da criação destas ações, está a ideia, hoje
largamente difundida, no sentido de que não há mais normas constitucionais "programáticas". Para que as normas constitucionais, principalmente aquelas relativas a
direitos fundamentais, não acabem por se reduzir a meras proposições teóricas
desprovidas de eficácia, é necessário que o sistema seja ricamente aparelhado,
para cobrar dos Poderes Públicos a plena realização do sistema jurídico, no
plano dos fatos.
É o que se tem entendido, o que nos parece bastante
interessante, que muitas das normas constitucionais, não tem por escopo apenas
disciplinar relações sociais no presente.
São normas voltadas, de certo modo, para o futuro e, nesse
sentido, seriam programáticas por conterem em seu bojo "intenções" a respeito de como deveria vir
a ser a sociedade, dos teores e do sentido das leis a serem editadas, de como
devem ser interpretadas as leis existentes e em vigor etc.
Por isso, parece-nos imprescindível registrar, que a plena
e efetiva realização do ordenamento jurídico no plano social, embora, embrionariamente,
já esteja concebida no plano normativo (em sentido amplo), depende de fatores
econômicos, éticos e culturais. Pensamos que estes fatores quase que não sofrem
influência do sistema jurídico, se é que não é inteiramente inversa a relação de
influencia.
Portanto, todas as conjecturas de natureza teórica, se não pudermos
contar com uma sociedade mais operosa, íntegra, mais solidária, mais ética, serão
da mais dolorosa e decepcionante inutilidade.
Cabe a cada um de nós, pois, em níveis e em dimensões das
mais diferenciadas, contribuir efetivamente para uma sociedade melhor, só não
se justificando, sob qualquer angulo, a inércia.”
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso
de direito constitucional. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 2001.
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[1]
Anotações de Paulo Hamilton
Siqueira Jr – Direito Processual Constitucional, 2008.
[2] Teresa Arruda
Alvim Wambier - Mestre, Doutora e livre-docente em Direito (PUC/SP). Professora da PUC/SP. Professora do Curso de Especialização em
Processo Civil das Faculdades Jorge Amado/JusPODlVM. Advogada. In DIDIER JUNIOR, Fredie [org] Ações Constitucionais. 2ª Ed. Salvador, Jus
Podivm, 2007.
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