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"Sempre me sinto feliz, sabes por quê? Porque não espero nada de ninguém. Esperar sempre dói. Os problemas não são eternos, sempre tem solução. O único que não se resolve é a morte. A vida é curta, por isso ame-a! Viva intensamente e recorde: Antes de falar... escute! Antes de escrever... pense! Antes de criticar... examine! Antes de ferir... sinta! Antes de orar... perdoe! Antes de gastar... ganhe! Antes de render... tente de novo! Antes de morrer... viva!" (Shakespeare)



"Senhor, fazei de mim um instrumento de vossa paz"
"Seigneur, faites de moi un instrument de votre paix"
"Lord, make me an instrument of your peace"
"Señor, hazme un instrumento de tu paz"
"Signore, fa di me uno strumento della tua pace"
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sábado, 6 de junho de 2015

AULA DE DIREITO CONSTITUCIONAL



Tema: AÇÕES CONSTITUCIONAIS TÍPICAS (PROCESSO[1] E A CONSTITUIÇÃO FEDERAL)

1 – Conceito de Ações Constitucionais

- Ações Constitucionais ou Remédios Constitucionais, também conhecidos comotutela constitucional das liberdades”, são direitos-garantia que servem de instrumento para a efetivação da tutela ou proteção dos direitos fundamentais. Em geral, são ações judiciárias que procuram proteger os direitos públicos subjetivos. 

- Ações Constitucionais são direitos de defesa de primeira geração quando visam uma omissão e de segunda geração quando visam uma prestação positiva (social) do Estado.

1.2 – Objetivo das Ações Constitucionais

- O objetivo das ações constitucionais é exigir do destinatário (normalmente o Estado) uma ação ou omissão que seja suficiente para evitar uma lesão ou reparar a lesão causada.

- Atenção: Considerando o objetivo das ações constitucionais, as mesmas são direitos de defesa de primeira geração quando visam uma omissão do Estado, ou seja, quando procuram resguardar a liberdade de agir ou não agir conforme as liberdades públicas e são direitos de segunda geração quando visam uma prestação positiva ou social do Estado, como a realização de um direito social.

1.3 – Classificação das Ações Constitucionais

- As ações constitucionais (remédios constitucionais) são tradicionalmente conhecidos como ações judiciais, porém, pode-se fazer a seguinte distinção:

1.3.1 – Remédios Constitucionais Judiciais - são as tradicionais ações judiciais previstas no art. 5º, dos incisos LXVIII a LXXIII, da CF/88, em ordem:

a) Habeas Corpus (HC);

b) Mandado de Segurança (MS);

c) Mandado de Segurança Coletivo (MSc);

d) Mandado de Injunção (MI);

e) O STF aceita o Mandado de Injunção Coletivo (MIc);

f) Habeas Data (HD); e

g) Ação Popular (AP).

1.3.2 – Remédios Constitucionais Administrativos - são também remédios constitucionais, porém, possuem natureza de petição administrativa, já que não são dirigidos ao judiciário e sim ao administrador público (ou qualquer autoridade pública). Estão previstos no art. 5º, inciso XXXIV, da CF/88, sendo os seguintes:

a) Direito de Petição (DP); e

b) Direito de Certidão (DP).

1.4 – Infungibilidade como regra, nas Ações Constitucionais

- As ações constitucionais (remédios constitucionais judiciais) não podem, como regra, serem utilizados em substituição de um outro remédio, ou seja, a regra é que não são fungíveis entre si. Em outras palavras, quando couber um remédio (HC, por exemplo) não caberá o MS ou a AP, ou seja, um remédio não pode ser sucedâneo do outro (como regra).

2 – Ações Constitucionais e sua efetividade[2]

“A Constituição Federal de 1988 é pródiga no reconhecimento de direitos ditos fundamentais, a respeito dos quais faz menção expressa, todos ligados a ideia de dignidade humana, hoje considerada inerente a noção de Estado de Direito. Todo o sistema jurídico infraconstitucional esta permeado por estes direitos, o que se percebe nitidamente pela previsão de outros direitos daqueles derivados.

Na linha do que antes observamos, o objetivo central dos direitos fundamentais é a garantia da higidez do conceito de dignidade humana, que está na base da ideia de Estado. No caso brasileiro, a regra da dignidade humana, como fundamento do Estado democrático de direito, esta assentada no art. 1°, III, da CF, e compreende, como não poderia deixar de ser, a ideia da oponibilidade dos direitos dela derivados, em face do próprio Estado.

De fato, absolutamente ineficaz é a previsão de um direito considerado como direito material, se este não puder, pela via processual, ser feito valer contra quem quer que seja que o pretenda violar ou que efetivamente o viole, inclusive o próprio Estado.

Assim, há as chamadas garantias instrumentais, capazes de dar consistência (do ponto de vista de sua operacionalização) aos direitos fundamentais materiais.

Significa dizer, por outras palavras, que a busca de sua concretização, no plano empírico, depende, via de regra, da existência de instrumentos de índole igualmente constitucional, por meio dos quais se possam fazer valer tais direitos, de modo a que se transformem, de proposições abstratas, em comandos ligados a uma situação de fato real, e dotados de eficácia, neste plano do mundo empírico, isto é, no plano das relações sociais.
Para tanto, a Constituição Federal contem dois tipos de garantias (ditas instrumentais), capazes de efetivamente dar rendimento aos direitos fundamentais.

Num primeiro plano, estão os princípios processuais constitucionais, que garantem a todos o respeito, no plano da operação da atividade jurisdicional, a possibilidade de defesa diante de qualquer alegação, o amplo conhecimento de tudo quanta ocorra no processo, alem de outras garantias de igual porte e relevância.

Noutro plano, encontram-se as ações constitucionalmente tipificadas, meios processuais de defesa de tais direitos, previstos clara e explicitamente no texto constitucional.

Na ordem jurídica brasileira, instituída pela CF/1988, há previsão das seguintes ações constitucionais: habeas corpus, habeas data, mandado de segurança (individual e coletivo), mandado de injunção, ação popular, ação direta de inconstitucionalidade, ação direta de constitucionalidade, ação direta de inconstitucionalidade por omissão e ação civil publica.

Pode-se dizer, grosso modo, que estas ações tem o objetivo de tutelar precipuamente contra o Estado, devidamente representado por seus agentes ou órgãos, situações subjetivas derivadas de direitos fundamentais, com exceção da Adin e da Adcon, ações em que não existe situação fática subjacente, em que tenha incidido a norma, mas em que se discute apenas direito, ou seja, se discute acerca da compatibilidade da norma apontada com o texto constitucional.

De um modo geral, pode-se dizer que a doutrina reconhece a originalidade do Mandado de Segurança, como expediente cujo objetivo é o de manter a atividade do Estado dentro dos limites da legalidade, cujos contornos e feições foram criados pelo direito brasileiro.  Poderia, em tese, exercer a função do mandado de injunção e do habeas data, criados pela CF de 1988.

Assumiu, o Mandado de Segurança, ao longo dos anos, uma espécie de função paradigmática no contexto do processo constitucional. Sintoma deste fenômeno é a aplicabilidade do procedimento do Mandado de Segurança ao mandado de injunção e ao habeas data.

O mandado de injunção foi um modo de se tentar evitar que as normas constitucionais que provêem direitos fundamentais restassem ineficazes como consequência da inércia do legislador ordinário. Este instituto é semelhante a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, ação de que se podem valer órgãos do Estado e entidades como, por exemplo, a OAB, também para evitar a frustração da previsão constitucional de direitos fundamentais que, pela inércia do Poder Publico, poderiam transformar-se em letra morta. Ambas as ações a que acima se aludiu não se consubstanciam, em nosso sentir, em "processos objetivos".

O habeas data é o remédio concebido com o fito especifico de defender o individuo contra agressões por parte do Estado ou de entidades privadas à sua privacidade e a sua dignidade, elementos integrantes do que se considera ser o núcleo essencial dos direitos fundamentais.

Então, tem-se que as ditas ações constitucionais foram concebidas com o escopo precípuo de levar ao efetivo cumprimento das normas que prevêem os direitos fundamentais, embora seja interessante observar que nada impede que estes mesmos direitos sejam garantidos, evitando-se que sejam lesados, por meio de ações previstas pelo sistema ordinário. Nas próprias ações constitucionais se pode fazer uso de expedientes previstos pelo Código de Processo Civil, hoje bastante aparelhado no sentido de tomar eficazes as decisões judiciais, já que esta lei se aplica, subsidiariamente, do ponto de vista procedimental, a todas as ações de índole constitucional.

Caracterizam-se estas ações, de um modo geral, por terem procedimentos céleres (normalmente só se permite a produção de prova de natureza documental) e eficientes, comportando concessão de liminar e decisão de mérito sujeita a apelação sem efeito suspensivo. Mesmo não havendo previsão expressa, a possibilidade de que haja antecipação de tutela deve ser considerada existente em todas elas. Tem-se admitido também, a aplicação do art. 461 em certos casos em que expedientes que prevê (por exemplo, incidência de multa no caso de descumprimento de ordem judicial) se vem mostrando marcadamente eficientes para o cumprimento de decis6es proferidas em mandado de segurança.

Por trás da criação destas ações, está a ideia, hoje largamente difundida, no sentido de que não há mais normas constitucionais "programáticas".  Para que as normas constitucionais, principalmente aquelas relativas a direitos fundamentais, não acabem por se reduzir a meras proposições teóricas desprovidas de eficácia, é necessário que o sistema seja ricamente aparelhado, para cobrar dos Poderes Públicos a plena realização do sistema jurídico, no plano dos fatos.

É o que se tem entendido, o que nos parece bastante interessante, que muitas das normas constitucionais, não tem por escopo apenas disciplinar relações sociais no presente.

São normas voltadas, de certo modo, para o futuro e, nesse sentido, seriam programáticas por conterem em seu bojo "intenções" a respeito de como deveria vir a ser a sociedade, dos teores e do sentido das leis a serem editadas, de como devem ser interpretadas as leis existentes e em vigor etc.

Por isso, parece-nos imprescindível registrar, que a plena e efetiva realização do ordenamento jurídico no plano social, embora, embrionariamente, já esteja concebida no plano normativo (em sentido amplo), depende de fatores econômicos, éticos e culturais. Pensamos que estes fatores quase que não sofrem influência do sistema jurídico, se é que não é inteiramente inversa a relação de influencia.

Portanto, todas as conjecturas de natureza teórica, se não pudermos contar com uma sociedade mais operosa, íntegra, mais solidária, mais ética, serão da mais dolorosa e decepcionante inutilidade.

Cabe a cada um de nós, pois, em níveis e em dimensões das mais diferenciadas, contribuir efetivamente para uma sociedade melhor, só não se justificando, sob qualquer angulo, a inércia.”





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[1] Anotações de Paulo Hamilton Siqueira Jr – Direito Processual Constitucional, 2008.
[2] Teresa Arruda Alvim Wambier - Mestre, Doutora e livre-docente em Direito (PUC/SP).  Professora da PUC/SP.  Professora do Curso de Especialização em Processo Civil das Faculdades Jorge Amado/JusPODlVM. Advogada. In DIDIER JUNIOR, Fredie [org] Ações Constitucionais. 2ª Ed. Salvador, Jus Podivm, 2007.

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