Tema da aula: A
DEFESA DO ESTADO DEMOCRÁTICO
1
- SISTEMA CONSTITUCIONAL DE CRISES
Em determinado
Estado Soberano, e social pode acontecer o rompimento da normalidade
constitucional, a qual, se não for restaurada a tempo, poderá resultar em grave
risco às instituições democráticas.
- O Professor José Afonso da Silva[1], lembrando Aricê Moacyr
Amaral Santos, acerca da anormalidade institucional, leciona:
“Quando
uma situação dessas se instaura é que se manifesta a função do chamado sistema
constitucional das crises, considerado por Aricê Moacyr Amaral Santos “como o
conjunto ordenado de normas constitucionais, que, informadas pelos princípios
da necessidade e da temporariedade, tem por objeto as situações de crises e por
finalidade a mantença ou restabelecimento da normalidade constitucional”.
- Nas
situações de anormalidade institucional, ou instabilidade institucional, se
verifica a passagem do estado de
legalidade ordinária para o estado de legalidade extraordinária, onde
haverá a instalação dos estados de
exceção, os quais só terão validade se informados pelos princípios
informadores da necessidade e da temporariedade.
Atenção:
Quando os estados de exceção não se fundamentam na necessidade, serão Estados
criados a partir de um golpe de estado, e, por conseguinte, sem a previsão do
requisito da temporariedade, instalando-se, o denominado regime ditatorial.
Atenção: Os
estados de exceção são concebidos com a finalidade de defender a Constituição e
as instituições democráticas.
- Sistema Constitucional de Crises ou Sistemas Emergenciais se constitui em um
conjunto de normas excepcionais aplicáveis em caso de instabilidade institucional, consoante disciplinam os artigos 136 a
141, da Constituição Federal de 1988.
- Instabilidade institucional – situação
de desarmonia nas instituições do
Estado, em decorrência de perigos reais e iminentes provocados por agressões
internas ou externas contra a soberania do Estado.
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– PRINCÍPIOS INFORMADORES DO SISTEMA CONSTITUCIONAL DE CRISES
- Os
princípios básicos que informam o Sistema Constitucional são:
a) Princípio da Necessidade – fundamento
jurídico segundo o qual a declaração dos estados de defesa e de sítio está
condicionada ao preenchimento de pressupostos fáticos que justifiquem a
decretação, ou seja, o comprometimento da ordem pública e da paz social por
instabilidade institucional ou por calamidade pública;
b) Princípio da Temporariedade – fundamento
jurídico que limita temporalmente as medidas de exceção;
c) Princípio da Proporcionalidade – fundamento
jurídico segundo o qual, as medidas adotadas, dentre as possíveis, devem ser
proporcionais aos fatos que justificaram a adoção do estado de defesa ou do
estado de sítio, no sentido de manutenção e do restabelecimento da ordem.
3
– CLASSIFICAÇÃO DOS SISTEMAS CONSTITUCIONAIS DE CRISE
- Os sistemas
de crises, basicamente, se encontram classificados em:
a) Sistemas de Crises Flexíveis – são
todos os sistemas de emergência que não predeterminam as ações de resposta por
ocasião de grave crise, autorizando as medidas necessárias, em cada caso
concreto, para o restabelecimento da normalidade.
b) Sistemas de Crises Rígidos - são todos
os sistemas em que o rol de medidas extraordinárias que a decretação de
emergência consente é predeterminado, sendo taxativamente enumerado na lei. Ex.: Estado de Sítio.
- O Título V,
da CF/88 trata da defesa do Estado e das Instituições Democráticas, sendo que,
no Capítulo I (art.136 a 141) são apresentados 2 (dois) instrumentos de garantia da ordem e da segurança, em face
de perigos reais e iminentes provocados por agressões internas ou externas
contra a soberania do Estado, sendo os seguintes:
I - O Estado de Defesa; e
II - O Estado de Sítio.
- No Brasil as
Constituições tem adotado tradicionalmente o Estado de Sítio, que foi previsto:
I - Na Constituição
de 1891, no art.80;
II - Na Constituição
de 1934, no art.175;
III - Na Constituição
de 1946, no art. 207 e 209;
IV - Na
Constituição de 1967 no art. 152.
4
– O ESTADO DE DEFESA
- O Estado de Defesa é uma modalidade mais
branda de estado de sítio, e tem por objetivo preservar ou restabelecer a ordem
pública ou a paz social ameaçadas por fatores de crise.
- A
Constituição Federal de 1988, no art. 136 instituiu a possibilidade do
Presidente da República decretar estado
de defesa, em substituição a outros dois mecanismos da Constituição anterior,
que são as medidas de emergência, e o estado de emergência, que foram
instituídos pela Emenda Constitucional nº. 11, de 13 de outubro de1978.
- O Estado de
Defesa, previsto no art. 136 da atual Constituição Federal, tem características
mais amplas e precisas do que as medidas de emergência, quanto ao poder de
iniciativa, aos órgãos de consulta, finalidade, alcance, duração e controle.
Art.
136 - O Presidente da República pode, ouvidos o Conselho da República e o
Conselho de Defesa Nacional, decretar estado de defesa para preservar ou
prontamente restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem pública
ou a paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional ou
atingidas por calamidades de grandes proporções na natureza.
§ 1º - O
decreto que instituir o estado de defesa determinará o tempo de sua duração,
especificará as áreas a serem abrangidas e indicará, nos termos e limites da
lei, as medidas coercitivas a vigorarem, dentre as seguintes:
I - restrições
aos direitos de:
a) reunião,
ainda que exercida no seio das associações;
b) sigilo de
correspondência;
c) sigilo de
comunicação telegráfica e telefônica;
II - ocupação
e uso temporário de bens e serviços públicos, na hipótese de calamidade
pública, respondendo a União pelos danos e custos decorrentes.
§ 2º - O tempo
de duração do estado de defesa não será superior a trinta dias, podendo ser
prorrogado uma vez, por igual período, se persistirem as razões que
justificaram a sua decretação.
§ 3º - Na
vigência do estado de defesa:
I - a prisão
por crime contra o Estado, determinada pelo executor da medida, será por este
comunicada imediatamente ao juiz competente, que a relaxará, se não for legal,
facultado ao preso requerer exame de corpo de delito à autoridade policial;
II - a
comunicação será acompanhada de declaração, pela autoridade, do estado físico e
mental do detido no momento de sua autuação;
III - a prisão
ou detenção de qualquer pessoa não poderá ser superior a dez dias, salvo quando
autorizada pelo Poder Judiciário;
IV - é vedada
a incomunicabilidade do preso.
§ 4º -
Decretado o estado de defesa ou sua prorrogação, o Presidente da República,
dentro de vinte e quatro horas, submeterá o ato com a respectiva justificação
ao Congresso Nacional, que decidirá por maioria absoluta.
§ 5º - Se o
Congresso Nacional estiver em recesso, será convocado, extraordinariamente, no
prazo de cinco dias.
§ 6º - O
Congresso Nacional apreciará o decreto dentro de dez dias contados de seu
recebimento, devendo continuar funcionando enquanto vigorar o estado de defesa.
§ 7º -
Rejeitado o decreto, cessa imediatamente o estado de defesa.
- Segundo José
Afonso da Silva, o estado de defesa é
uma situação em que se organizam medidas destinadas a debelar ameaças à ordem
pública ou a paz social, ou ainda: O estado de defesa consiste na instauração
de uma legalidade extraordinária, por certo tempo, em locais restritos e
determinados, mediante decreto do Presidente da República, ouvidos o Conselho
da República e o Conselho de Defesa Nacional, para preservar a ordem pública ou
a paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional ou
atingidas por calamidades de grandes proporções na natureza.
- Os fundamentos para o Estado de Defesa
podem ser:
I - Fundamento de Fundo; e
II - Fundamento de Forma.
- Os pressupostos de fundo do Estado de
Defesa são:
I - A existência
de grave e eminente instabilidade institucional que ameace a ordem pública ou a
paz social;
II - A manifestação
de calamidade na natureza que ameace a ordem pública e a paz social.
- A calamidade deverá ser de grandes
proporções, nos termos constitucionais, e gerar séria perturbação à ordem
pública ou a paz social para servir de base para decretação do estado de
defesa.
- Os pressupostos formais do estado de
defesa são:
I - Prévia manifestação
dos Conselhos da República e de Defesa Nacional;
II -
Decretação pelo Presidente da República, que deverá ouvir previamente os
Conselhos da República e de Defesa Nacional;
III -
Determinação no decreto, do tempo de sua duração, que não pode ser superior a 30
(trinta) dias, podendo ser prorrogado apenas uma vez por igual período, ou de
menor período se persistirem as razões que justificaram sua decretação, com a
devida especificação da área por ele abrangida;
IV –
Indicação, no decreto, das medidas coercitivas indicadas no artigo 136, § 1º,
da CF/88.
- As audiências dos Conselhos da República e
Defesa Nacional, são obrigatórias, pois, sem elas a medida se tornará
inconstitucional. Todavia, as audiências dos referidos conselhos são de cunho
consultivo do Presidente da República, ou seja, não tornam o ato vinculado.
- Atenção: No caso concreto de
comprovação de grave e eminente instabilidade institucional que ameace a ordem
pública ou a paz social, se o Presidente não decretar o Estado de Defesa, pode incorrer em crime de responsabilidade.
5
– O PROCEDIMENTO DE DECRETAÇÃO DO ESTADO DE DEFESA
1º) Prévia oitiva do Conselho da
República e do Conselho da Defesa Nacional, cujas manifestações não tem caráter
vinculante.
2º) Decreto do Presidente da República determinando
o tempo de duração, as áreas abrangidas e as medidas coercitivas a serem
adotadas.
3º) Submissão do decreto, com sua
justificação ao Congresso Nacional, que deverá deliberar, em 10 (dez) dias, por
maioria absoluta, aprovando ou rejeitando o estado de defesa.
4º) Aprovado o decreto, o Congresso
Nacional não poderá entrar em recesso parlamentar.
5º) Rejeitado o decreto, cessa de
imediato o estado de defesa.
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– AS MEDIDAS RESTRITIVAS NO ESTADO DE DEFESA (art. 136, §§ 1º e 3º, da CF/88)
I - Restrição aos direitos de reunião,
ainda que exercida no seio de associação;
II - Sigilo de correspondência e sigilo
de comunicação telegráfica e telefônica;
III - Ocupação e uso temporário de bens e
serviços públicos, na hipótese de calamidade pública, respondendo a União pelos
danos e custos decorrentes;
IV - A prisão por crime contra o Estado,
determinada pelo executor da medida, será por este comunicada imediatamente ao
juiz competente, que a relaxará, se não for legal, facultando ao preso requerer
exame de corpo de delito à autoridade policial;
V - A comunicação será acompanhada da
declaração, pela autoridade, do estado físico e mental do detido no momento de
sua autuação;
VI - A prisão ou detenção de qualquer
pessoa não poderá ser superior a 10 (dez) dias, salvo quando autorizado pelo
Poder judiciário;
VII - Proibição de incomunicabilidade do
preso.
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– O PRAZO DE DURAÇÃO DO ESTADO DE DEFESA (art. 136, § 2º, da CF/88)
- A duração do
Estado de Defesa não será superior a 30 (trinta) dias, podendo ser prorrogado
uma vez, por igual período, se persistirem as razões que justificaram a sua
decretação.
8
– O CONTROLE EXERCIDO SOBRE A DECRETAÇÃO DO ESTADO DE DEFESA OU SUA PRORROGAÇÃO
- O Estado de
Exceção, caracterizado quando da decretação do Estado de Defesa, pode ser
utilizado como pano de fundo para decretação de um Golpe de Estado, dentre outras
atitudes que se traduzem nos atos arbitrários e excessivos, por parte do
titular do Poder Estatal.
- Em razão do Estado
de Defesa de constituir em uma situação constitucionalmente regrada, está sujeito
a dois tipos de controle:
I - Controle Político;
II - Controle Jurisdicional.
- O controle político, por sua vez, subdivide-se
em:
a) Controle político imediato;
b) Controle político concomitante;
c) Controle político sucessivo (ou a posteriori).
- No Estado de
Defesa, o Congresso Nacional é o
legitimado para exercer o controle político, também denominado de controle político imediato.
- O controle político imediato (art. 136,
§§ 4º e 7º, da CF/88) se operacionaliza por meio dos seguintes procedimentos:
I - Decretado
o estado de defesa pelo Presidente da República, após ouvir os Conselhos da
República e de Defesa Nacional, tal ato (decreto) será apreciado pelo Congresso
Nacional.
II - Se o Congresso
Nacional estiver em recesso, será convocado, extraordinariamente, no prazo de 5
(cinco) dias, e deverá apreciar o decreto dentro de 10 (dez) dias contados de
seu recebimento, devendo continuar funcionando enquanto vigorar o estado de
defesa.
III – Se o Congresso
Nacional rejeitar o decreto, o estado de defesa cessará imediatamente.
- O controle político concomitante (art.
140, da CF/88), por sua vez, é exercido pela Mesa do Congresso Nacional, que após
a oitiva dos líderes partidários, designará Comissão composta de 5 (cinco) de
seus membros para acompanhar e
fiscalizar a execução das medidas referentes ao Estado de Defesa.
- O controle político sucessivo (ou a
posteriori) (art. 141, parágrafo único, da CF/88), ocorre logo após cessar o
Estado de Defesa, quando as medidas que foram aplicadas em sua vigência, deverão
ser relatadas pelo Presidente da República, em mensagem ao Congresso Nacional, com
especificação e justificação das providências adotadas, com relação nominal dos
atingidos e indicação das restrições aplicadas.
- Prestadas as
informações pelo Presidente da República, e caso elas não sejam aceitas pelo Congresso
Nacional, segundo o mestre José Afonso da Silva estará caracterizado algum crime de
responsabilidade do Presidente da República, especialmente o atentado a
direitos individuais – pelo que ele poderá
ser submetido ao respectivo processo, previsto no art. 86, da CF/88 e regulado
pela Lei nº 1.079/50.
- O controle jurisdicional é exercido pelo
Poder Judiciário, tanto durante a execução do estado de defesa, quanto a
posteriori, após a cessação dos efeitos da medida.
- Durante a execução
do Estado de Defesa, o Poder Judiciário poderá ser provocado para reprimir
eventuais abusos e ilegalidades cometidos pelos executores, especialmente
mediante a impetração de mandado de segurança e habeas
corpus.
- Mesmo após a
cessação do Estado de Defesa, o Poder Judiciário poderá ser chamado a apurar a
responsabilidade pelos ilícitos cometidos por seus executores ou agentes.
- A doutrina e
a jurisprudência convergem em afirmar que a fiscalização jurisdicional do Estado de Defesa deverá se restringir
ao chamado controle de legalidade. Significa dizer que o Poder Judiciário não dispõe de competência para o exame do juízo de
conveniência e oportunidade do Presidente da República para a decretação do
estado de defesa. Esse ato discricionário do Presidente da República, de
natureza essencialmente política, não se sujeita à fiscalização do Poder
Judiciário.
9
– ESTADO DE SÍTIO
- Segundo Marcelo
Novelino[2]
o Estado de Sítio:
“.... consiste
na adoção de medidas temporárias durante situações de extrema gravidade
ocasionadas por comoção de grande repercussão nacional, conflito armado com
Estados estrangeiros ou, ainda, quando as medidas tomadas durante o estado de
defesa não se mostrarem adequadas e suficientes.”
- De acordo
com o art. 137, I e II da CF, o Presidente da República pode, ouvido o Conselho
da República (art. 89) e o Conselho de Defesa Nacional (art. 91), solicitar ao
Congresso Nacional autorização para decretar o Estado de Sítio nos casos:
I - De comoção
grave de repercussão nacional;
II – De ocorrência
de fatos que comprovem a ineficácia de medida tomada durante o estado de
defesa;
III – De declaração
de estado de guerra;
IV – De resposta
a agressão armada estrangeira.
10 – PROCEDIMENTO
PARA DECRETAÇÃO DO ESTADO DE SÍTIO
1º) Prévia
oitiva do Conselho da República e do Conselho da Defesa Nacional, cujas manifestações
não tem caráter vinculante.
2º) Decreto do
Presidente da República determinando, no caso do estado de sítio repressivo, o
tempo de duração, as áreas abrangidas, as garantias constitucionais suspensas e
o executor das medidas específicas.
3º) Autorização
concedida por maioria absoluta do Congresso Nacional, após exposição pelo
Presidente da República dos motivos que determinaram o pedido.
Atenção: No Estado de Sítio, a manifestação
do Congresso Nacional é anterior ao decreto do Presidente da República que
autorizará ou não a medida, dada a sua maior gravidade.
11
– AS MEDIDAS RESTRITIVAS NO ESTADO DE SÍTIO (art. 139, da CF/88)
I - Obrigação
de permanência em localidade determinada;
II - Detenção
em edifício não destinado a acusados ou condenados por crimes comuns;
III - Restrições
relativas a inviolabilidade da correspondência, ao sigilo das comunicações, à
prestação de informações e à liberdade de imprensa, radiodifusão e televisão,
na forma da lei;
IV - Suspensão
da liberdade de reunião;
V - Busca e
apreensão em domicílio;
VI - Intervenção
nas empresas de serviços públicos;
VII - Requisição
de bens.
12
– O PRAZO DE DURAÇÃO DO ESTADO DE SÍTIO (art. 138, § 1º, da CF/88)
- No caso do
art. 137, I, da CF/88, a duração do Estado de Sítio não poderá ser decretado
por mais de 30 (trinta) dias, nem prorrogado, de cada vez, por prazo superior.
- No caso do
art. 137, II, da CF/88, a duração do Estado de Sítio poderá ser decretado por
todo o tempo que perdurar a guerra ou a agressão armada estrangeira.
13
- CONTROLE EXERCIDO SOBRE A DECRETAÇÃO DO ESTADO DE SÍTIO OU SUA PRORROGAÇÃO
- Ensina o
Professor José Afonso da Silva[3]:
“Mais uma vez
se vê que o estado de sítio, como o estado de defesa, está subordinado a normas
legais. Ele gera uma legalidade extraordinária, mas não pode ser
arbitrariedade. Por isso, qualquer pessoa prejudicada por medidas ou
providências do Presidente da República ou de seus delegados, executores ou
agentes, com inobservância das prescrições constitucionais não excepcionadas e
das constantes do art. 139, tem o direito de recorrer ao Poder Judiciário para
a responsabilizá-los e pedir a reparação do dano que lhe tenha sido causado.”
- Em razão do Estado
de Sítio, também, se constituir em uma situação constitucionalmente regrada,
está sujeito a dois tipos de controle:
I - Controle Político, dividido em:
a) Controle político prévio;
b) Controle político concomitante;
c) Controle político sucessivo (ou a posteriori).
II - Controle Jurisdicional, dividido em:
a) Controle jurisdicional concomitante;
b) Controle jurisdicional sucessivo
- O controle político prévio, que devido a
maior gravidade do Estado de Sítio, trata-se de controle realizado pelo
Congresso Nacional, de forma prévia, ou seja, o Presidente da República, para decretar o Estado de Sítio, depende de
prévia e expressa autorização do Congresso Nacional.
- Se o Congresso
Nacional rejeitar o pedido de decretação
do Estado de Sítio, o Presidente da República, agora vinculado, não poderá
decretá-lo. Todavia, se o fizer, sem dúvida, cometerá crime de responsabilidade.
- Estando o Congresso
Nacional em recesso, haverá convocação extraordinária.
- Decretado o Estado
de Sítio, nos termos do art.138, § 3º, da CF/88, o Congresso Nacional
permanecerá em funcionamento até o término das medidas coercitivas.
- O controle político concomitante (art.
140, da CF/88) é o controle realizado pela Mesa do Congresso Nacional, que depois
da oitiva dos líderes partidários, designará Comissão composta por 5 (cinco) de
seus membros para acompanhar e fiscalizar a execução das medidas referentes ao Estado
de Sítio.
- O controle político sucessivo (ou a
posteriori), previsto no art. 141, parágrafo único, da CF/88, será exercido
logo depois de cessar o Estado de Sítio, quando as medidas aplicadas em sua
vigência serão relatadas pelo Presidente da República, em mensagem ao Congresso
Nacional, com especificação e justificação das providências adotadas, com
relação nominal dos atingidos e indicação das restrições aplicadas.
- Conforme
visto para o Estado de Defesa, prestadas as informações e não aceitas pelo Congresso
Nacional, parece ficar caracterizada a prática do crime de responsabilidade,
por parte do Presidente da República.
- No tocante
ao controle jurisdicional concomitante,
qualquer lesão ou ameaça a direito, abuso ou excesso de poder durante a execução
do Estado de Sítio, não poderão deixar de ser apreciados pelo Poder Judiciário,
observados, é claro, os limites constitucionais da legalidade extraordinária,
seja por via do mandado de segurança, do
habeas corpus, ou de qualquer outro remédio.
- E consoante
já anotado para o Estado de Defesa, o juízo de conveniência para a decretação
do Estado de Sítio cabe ao Presidente da República.
- Finalizando,
em relação ao controle jurisdicional
sucessivo (ou a posteriori) – nos termos do art. 141, caput, da CF/88, cessado o Estado de Sítio, cessarão também
seus efeitos, sem prejuízo da responsabilidade pelos ilícitos cometidos por
seus executores ou agentes.
Referência bibliográfica:
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 26ª
Ed., São Paulo: Atlas, 2010.
CARVALHO,
Kildare Gonçalves. Direito Constitucional. 15ª. ed. Belo Horizonte: Editora Del Rey,
2009.
[1] SILVA, José Afonso
da. Curso de direito constitucional positivo. 23 ed. São Paulo.
Malheiros editores. p. 741
[2] NOVELINO, Marcelo. Direito
Constitucional. 2ª Ed. São Paulo: Método, 2008, p.688.
[3] SILVA, José Afonso da. Curso
de direito constitucional positivo. 23 ed. São Paulo. Malheiros editores. p.
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