EXCELENTÍSSIMO
SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA __ª VARA DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DO ...................
Ref. Proc. Nº 20000000000000
Microsoft da Silva, já
devidamente qualificado nos autos Ação Penal, em epígrafe, que foi movida pelo
Douto Membro do Ministério Público, como incurso nas penas do Art.155, § 4º, II
e IV, na forma determinada pelos arts.14, I e II, 29 e 71, todos do Código
Penal, por intermédio de seu
advogado, com escritório profissional na Rua ......., Centro, Imperatriz/MA, CEP 65900-320, conforme documento procuratório em anexo
(doc.01) onde recebe intimações, notificações, avisos e demais atos de
praxe e estilo, no final assinado, vem, por esta e na melhor forma de direito,
à presença de V. Exa., com base no art. 396, da Lei nº 11.719/2008, apresentar
DEFESA PRELIMINAR
Com base nas
seguintes razões:
QUANTO
A TESE DE DEFESA
MM.
Juiz,
Está
escrito na Denúncia ofertada pelo Ministério Público Estadual:
“(...)
No dia
00/07/05, na cidade de Imperatriz-Ma, os denunciados Asus Megadrive e Microsoft
da Silva, agindo em unidade de desígnios, subtraíram mediante fraude,
utilizando-se da rede mundial de computadores (internet), um total de
R$5.000,00 (cinco mil reais) da conta 33333.70000-9 que a empresa Intel Empreendimentos
Ltda mantinha junto á Caixa Econômica Federal bem como tentaram furtar montante
indefinido da conta 0010/0000007000-3 que a empresa Sansung Engenharia Ltda
mantinha na CEF, não obtendo êxito por divergência na senha utilizada.
A
conduta delituosa foi descoberta a partir de denuncia que os acusados estariam
realizando transferências bancarias fraudulentas a partir de computadores
instalados num cybercafé denominado Cyber Danadinha, localizado na Av. Bernardo
Sayão, em Imperatriz-MA. Quando os policiais chegaram ao local, os acusados
estavam se evadindo, sendo presos em flagrante.
Muito
embora os denunciados neguem haver efetuado as transferências fraudulentas foi
encontrado com Microsoft da Silva um papel com anotações diferentes de contas
correntes e saldos bancários. Além do mais, nos computadores por eles
utilizados (maquinas 08 e 09), foram recuperadas as telas juntadas aos autos a
fls.13/24, que comprovam que os acusados efetivamente acessaram internet
banking da CEF e a conta da empresa Sansung
Engenharia Ltda – fl.18, 21 verso. Ademais, as telas recuperadas demonstram,
também, o acesso á conta de Boboca dos Reis – fls.14, 15 verso, 17, 20, 22
verso e 23, e da empresa Sansung Engenharia Ltda – fls.13, 19 e 22.
Ademais,
muito embora o denunciado Asus Megadrive afirme ter “entrado” na sala virtual
denominada “scoop”, tendo ali obtido os dados das contas bancarias de Hadoplh
Rithler e Otton Bismarck tentando acessá-las sem sucesso, tal afirmação não se
coaduna com as provas obtidas pela recuperação das telas dos computadores
utilizados por ambos os acusados. Num rápido exame da tela reproduzida a fls.23
verso, verifica-se que consta ali os dados de três contas diferentes, sendo uma
delas a da empresa Sansung Engenharia Ltda de onde foi furtada a quantia de R$5
mil, e da conta 700000, de onde os acusados tentaram furtar R$1.000,00 (hum mil
reais) sem sucesso.
Ouvindo
o gerente da CEF este confirmou que, das contas constantes nas telas
recuperadas, só houve retirada da conta da empresa Sansung Engenharia Ltda,
sendo que o valor de R$1.000,00 (hum mil reais), foi transferido para a conta
de Boboca dos Reis, sendo sacado em seguida. Posteriormente verificou-se que as
demais receptoras estavam em nome de Huguinho, Zezinho e Luizinho, de onde os
valores transferidos foram sacados de imediato em casas lotéricas e CAIXA24H.
Ao
furtarem dinheiro da conta bancaria da empresa Sansung Engenharia Ltda, através
da rede mundial de computadores, bem como tentarem furtar numerário da conta 7000000,
iludindo a empresa e a própria Caixa Econômica Federal, os denunciados Asus
Megadrive e Microsoft da Silva se fizeram incursos nas sanções do Art.155, §
4º, II e IV, na forma determinada pelos arts.14, I e II, 29 e 71, todos do
Código Penal.
(...)”.
Excelência,
inicialmente, convém lembrar que o Inquérito Policial não é processo, não
estando sujeito aos rigores das nulidades. Assim, os errôneos juízos porventura
surgidos podem ser corrigidos, sem prejuízo da ação penal.
Afinal,
no processo penal objetiva-se a materialização do Princípio da Verdade Real,
que se traduz na finalidade de estabelecer que o jus puniendi do
Estado seja exercido somente contra quem praticou a infração, nos exatos
limites de sua culpa.
Nesse
contexto, se faz necessário indagar qual a verdade real que deve ser buscada no
presente processo?
A
verdade perseguida pelo Ministério Público, de que o Denunciado praticou
o Art.155, § 4º, II e IV, na forma determinada pelos arts.14, I e II, 29 e 71,
todos do Código Penal? Ou a verdade
do Denunciado, de que ele não praticou o crime a ele imputado?
O
Denunciado provará, por meio da presente defesa, que não praticou o crime de tentativa de furto qualificado, que lhe
está sendo imputado no presente processo.
DOS FATOS
Excelência,
Aqui
nesta oportunidade, o Denunciado, presumindo que este Douto Juízo não saiba,
ou, se sabe, desconhece os efeitos que o presente processo está causando, haja
vista que ele não cometeu nenhum delito.
Por
conseguinte, o Denunciado vê, na presente defesa, uma tentativa de levar ao conhecimento de Vossa Excelência, que ele está sendo submetido ao
constrangimento de responder a uma ação penal, somente, porque fora
constado que ele estava conduzindo veículo, após ter consumido uma pequena
quantidade de bebida alcoólica, dentro dos níveis determinados em lei.
Ademais, provará o Denunciado que ocorreu um
equívoco, ou seja, que ele não incidiu na norma do Art.155,
§ 4º, II e IV, na forma determinada pelos arts.14, I e II, 29 e 71, todos do
Código Penal.
Estes sãos os fatos a serem apreciados.
DA QUESTÃO JURÍDICA - TESE DA DEFESA
Meritíssimo Juiz,
O
Denunciado se encontra processado como incurso nas penas do Art.155, § 4º, II e
IV, na forma determinada pelos arts.14, I e II, 29 e 71, todos do Código Penal.
Lado
outro, entende o Denunciado que não procedem os argumentos da peça acusatória
quanto a prática do crime de furto qualificado pela destreza, em sua modalidade
tentada, porquanto ausente a
indispensável prova da materialidade do delito.
Consoante
já exposto, bem como será devidamente demonstrado, o Denunciado NÃO PRATICOU O CRIME A ELE IMPUTADO.
Dessa
forma, pela ausência de provas específicas quanto à autoria do delito e pelo
princípio da presunção de inocência, o Denunciado entende que a decisão mais
acertada no caso em voga é a absolvição
do mesmo.
Quanto
ao fundamento da tese de defesa do Denunciado, o mesmo informa que no dia 01.07.2005, por volta das 8:30 horas
da manhã, quando estava em companhia com Asus Megadrive, se encontrava no
interior do CYBER DANADINHA, localizado na Avenida Bernardo Sayão, na cidade de
Imperatriz-MA.
Com relação ao porquê da presença do Denunciado no
interior do CYBER DANADINHA, se faz necessário informar que ele estava em um
bate papo, na internet, onde vários usuários estavam lançando informações
bancárias de diversas pessoas, tanto jurídicas quanto físicas, bem como limites
de contas correntes.
O Denunciado, por sua vez, durante o bate-papo,
resolveu anotar em um pequeno pedaço de papel, os dados de duas contas
correntes, de forma aleatória. Papel, que logo em seguida colocou no bolso.
Passado algum tempo, o Denunciado permaneceu no
Cyber Danadinha, cerca de vinte minutos, sendo que ao final deste tempo fora
embora, junto com Asus.
No entanto, cerca de dois quarteirões a frente, o
Denunciado e Asus foram abordados por policiais civis, na verdade um Delegado e
um policial, os quais os mantiveram detidos no interior de um pequeno comércio.
Situação que, segundo os policiais, era necessária, pois, estavam aguardando um
terceiro elemento, que também seria detido.
Enquanto estava detido no interior do pequeno
comércio, o Denunciado foi revistado, tendo sido encontrado com ele,
somente, o papel no qual haviam sido anotados os dados de duas contas
correntes.
Após a revista, cerca de uma hora depois, foi
efetuada a detenção de uma terceira pessoa, um rapaz, que minutos depois o
Denunciado tomou conhecimento tratar-se de John Lennon.
Com a detenção do tal John Lennon, o mesmo foi
trazido pela polícia para junto do Denunciado e de Asus, sendo que, minutos
depois todos foram conduzidos a Delegacia de Plantão, onde foram autuados em
flagrante, segundo informado pela polícia naquele momento, pela prática de
estelionato.
Por conseguinte, o Denunciado informa que não
efetuou nenhuma transação bancária, do tipo transferência de valores, por meio
da internet, utilizando as informações que foram anotadas em um pequeno pedaço
de papel, encontrado com o ele, quando da prisão do mesmo.
Ademais, quando da prisão do Denunciado, não fora
realizado a apreensão de qualquer elemento probatório, que confirmasse que ele
era detentor do programa necessário a realização de transferência de dinheiro
de contas bancárias.
Com
relação a confissão do Denunciado, quando do interrogatório por Policiais,
assim procedeu, porquê fora ameaçado de ser espancado. E somente, por essa
razão, assinou os documentos que lhe foram entregues, sem pestanejar.
Documentos, que mais tarde o Denunciado tomou conhecimento que se tratava de
sua confissão, quanto a prática do delito, a ele imputado.
Finalizando,
o Denunciado informa que no papel encontrado com ele, foram realizadas
anotações de contas de empresas, totalmente destoantes das contas onde
ocorreram as supostas transferências.
Adentrando á questão jurídica, doutrinariamente, o
tipo do art. 155, § 4º, inciso II, do Código Penal pátrio, dispõe sobre o crime
de furto qualificado pela destreza, que no caso da acusação ofertada contra a
pessoa do Denunciado, seria aquele em que o autor, um internauta, violaria o
sistema de senhas e de segurança digital de um banco comercial, conseguindo
penetrar na rede de computadores da instituição financeira, dali desviando para
a sua conta uma determinada quantia em dinheiro.
Nessa
linha de raciocínio, quanto às provas necessárias a demonstração da
materialidade delitiva e a correlação à autoria, é preciso que tenha
ocorrido a apreensão de materiais atinentes às fraudes perpetradas, como
notebook, CD’s e disquetes, etc, e, ainda, a perícia do hardware de quem esteja
sendo acusado do cometimento de tal conduta delituosa, confirmando
transferências fraudulentamente realizadas via Internet, feitas por meio de
computador. Situação que não se
verifica no presente processo com relação a pessoa do Denunciado.
Por
oportuno, convém asseverar que, no caso em estudo, não há provas de que o
Denunciado seja efetivamente o programador do software, que tenha sido
utilizado nas supostas transferências fraudulentamente, realizadas via
Internet.
Não há
nos autos provas, as quais possam comprometer o Denunciado, tampouco prova
material a demonstrar a materialidade delitiva quanto ao crime de furto
qualificado pela destreza, a ele imputado, consoante já explanado acima. Em
verdade, se verificam, apenas, meros indícios.
Outra
questão jurídica, importante, a ser ressaltada, encontra-se na inexistência de
elementos probatórios que identifiquem
o Denunciado como beneficiário de possível fraude relativa as contas correntes, de onde supostamente houve as transferências
fraudulentas.
Anotar
números de contas correntes fora a conduta do Denunciado. E por tal
comportamento não pode ser punido, se não
utilizou o número das contas correntes para efetuar transferências bancárias,
via Internet, buscando beneficiar-se de tal prática.
Em
síntese, não existe prova suficiente para a condenação do Denunciado.
SOBRE
O ELEMENTO PROBATÓRIO PARA CONFIGURAÇÃO DA MATERIALIDADE
Excelência,
Com efeito, o fato de um valor ter sido creditado em uma conta
bancária pode servir de prova indiciária, dado que não é normal tal ocorrência.
No entanto, esse dado isolado não é o suficiente para caracterizar a conduta
delituosa. Mister se faz o rastreamento da referida conta a fim de se aquilatar
a forma do creditamento.
A título de exemplo, se pode enfrentar uma situação em que um terceiro
esteja utilizando de conta emprestada para realizar uma transferência
fraudulenta, o que é possível acontecer, até mesmo, em golpes nos caixas
eletrônicos.
Nota-se, assim, que diante tal fato exposto, seja pela forma
tradicional de digitação em caixa eletrônico ou pela via da internet, as pessoas
correntistas ou poupadoras estão sujeitas a serem alvos de condutas ilícitas,
já que bastaria a digitação do número da conta bancária para que o recurso seja
(sic) imediatamente creditado.
Portanto, a operacionalização da movimentação bancária ressai extremamente
importante para que se estabeleça um liame subjetivo entre as condutas de
transferir e receber.
Dessarte, há de ser verificada na conta de onde os recursos foram
retirados a ausência do conhecimento da operação pelo seu titular, vale dizer,
de que não houve ação comissiva nesse sentido, porquanto, caso positivo,
descaracterizaria a existência da fraude.
No caso concreto, os valores foram retirados da conta de Gilson da
Costa Granzinoli, cliente da Agência Manchester da Caixa Econômica em Juiz de
Fora, o qual contestou tal movimentação perante a instituição bancária
consoante se verifica nos documento de fls. 05/08. Por conseguinte, na ausência
de conhecimento e anuência da operação bancária, se infere a efetivação de uma
fraude.
Como corolário de tal contestação, se pode afirmar que houve subtração
de coisa alheia móvel, uma vez que o recurso chegou a sair, de fato, da esfera
de vigilância da vítima mediante o débito correspondente (extrato de fl. 22) em
sua conta corrente da CEF nº 1627.003.00002026-9.
A conta destinatária da transferência fraudulenta de titularidade do
denunciado.
O Ministério Público Federal ofereceu denúncia em face da fraude
perpetrada, indicando na capitulação desta peça o crime do art. 171, § 3º,
posteriormente retificado para o crime do art. 155, § 4º do Código Penal,
conforme resta consignado na lei:
Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia
móvel:
Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.
Furto qualificado
(...)
§ 4º - A pena é de reclusão de dois a oito anos, e multa, se
o crime é cometido:
I - com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da
coisa;
II - com abuso de confiança, ou mediante fraude, escalada ou
destreza;
III - com emprego de chave falsa;
IV - mediante concurso de duas ou mais pessoas.
O
parquet há de demonstrar o(s) autor(es) da subtração realizada, não sendo
suficiente comprovar a conta destinatária da transferência fraudulenta. Não
restam dúvidas de que esse é um elemento assaz importante para a instrução
processual, mas não pode ser levado em consideração de forma isolada, ainda
mais quando o denunciado nega a conduta.
A
conduta que se pune é o ato de subtrair a coisa alheia móvel, restando claro
que pode haver concurso de pessoas, como, por exemplo, o empréstimo de uma
conta para tal finalidade.
Nesse
caso, não é o Denunciado que terá de fazer prova negativa na esteira de comprovar que
não realizou a operação fraudulenta, mas incumbirá ao Ministério Público
Federal provar que ele, de fato, realizou a conduta ou concorreu para que ela
acontecesse.
Tal
comprovação se faria demonstrando que o IP do computador utilizado para a
operação fraudulenta pertencia a um dos denunciados ou fora utilizado por eles,
conjugando os elementos de prova – conta destinatária do creditamento e titularidade
ou utilização de IP registrado na operação – poder-se-ia ter um grau de certeza
suficiente para a condenação.
Na
situação em tela, a entidade
bancária, na qual se operacionalizou a suposta prática delituosa, não
logrou demonstrar como a operação foi realizada, não apresentando o histórico
relativo à internet banking.
O
esclarecimento sobre quem de fato operou a transferência fraudulenta. Sem se
descobrir o autor dessa movimentação, não há como imputar o crime de furto ao
titular da conta destinatária, dado que há quebra de liame subjetivo na conduta
delituosa.
Ademais,
não houve qualquer demonstração de que o denunciado detinha conhecimento
suficiente de informática para atuar como hacker.
Ora,
se houvesse algum registro nos autos nessa direção, indicando conduta pretérita
do denunciado como hacker, aí se teria um conjunto probatório indiciário
suscetível de ensejar o decreto condenatório.
Em síntese, a
denuncia deve ser rejeitada e o Acusado absolvido.
DO PEDIDO
Diante
do exposto, o Denunciado pede a Vossa Excelência que julgue a peça acusatória,
aqui refutada, IMPROCEDENTE, no
sentido de absolvê-lo da conduta a ele imputado, de acordo com os fatos, aqui
já narrados.
Requer,
também, que seja concedido prazo para a juntada de documentos que se fizerem
necessários a demonstração dos fatos, aqui alegados pelo Denunciado.
E
quanto à produção da prova testemunhal, o Denunciado informa a
este Douto Juízo que se utilizará das mesmas testemunhas arroladas pelo
Ministério Público.
Nestes
termos,
Pede DEFERIMENTO.
Imperatriz-MA,
00 de julho de 2010.
Cledilson
Maia da Costa Santos
OAB/MA
nº 4.181
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