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“HÁ GRANDES HOMENS QUE FAZEM COM QUE TODOS SE SINTAM PEQUENOS. MAS O VERDADEIRO GRANDE HOMEM É AQUELE QUE FAZ COM QUE TODOS SE SINTAM GRANDES”. (Charles Dickens)

"Sempre me sinto feliz, sabes por quê? Porque não espero nada de ninguém. Esperar sempre dói. Os problemas não são eternos, sempre tem solução. O único que não se resolve é a morte. A vida é curta, por isso ame-a! Viva intensamente e recorde: Antes de falar... escute! Antes de escrever... pense! Antes de criticar... examine! Antes de ferir... sinta! Antes de orar... perdoe! Antes de gastar... ganhe! Antes de render... tente de novo! Antes de morrer... viva!" (Shakespeare)



"Senhor, fazei de mim um instrumento de vossa paz"
"Seigneur, faites de moi un instrument de votre paix"
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"Señor, hazme un instrumento de tu paz"
"Signore, fa di me uno strumento della tua pace"
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sábado, 16 de agosto de 2014

PRÁTICA JURÍDICA - MODELO DE DEFESA PRELIMINAR - CRIME COMETIDO POR MEIO DA INTERNET





EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA __ª VARA DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DO ...................

Ref. Proc. Nº 20000000000000




























Microsoft da Silva, já devidamente qualificado nos autos Ação Penal, em epígrafe, que foi movida pelo Douto Membro do Ministério Público, como incurso nas penas do Art.155, § 4º, II e IV, na forma determinada pelos arts.14, I e II, 29 e 71, todos do Código Penal, por intermédio de seu advogado, com escritório profissional na Rua ......., Centro, Imperatriz/MA, CEP 65900-320, conforme documento procuratório em anexo (doc.01) onde recebe intimações, notificações, avisos e demais atos de praxe e estilo, no final assinado, vem, por esta e na melhor forma de direito, à presença de V. Exa., com base no art. 396, da Lei nº 11.719/2008, apresentar

DEFESA PRELIMINAR

Com base nas seguintes razões:
QUANTO A TESE DE DEFESA

MM. Juiz,

Está escrito na Denúncia ofertada pelo Ministério Público Estadual:

“(...)
No dia 00/07/05, na cidade de Imperatriz-Ma, os denunciados Asus Megadrive e Microsoft da Silva, agindo em unidade de desígnios, subtraíram mediante fraude, utilizando-se da rede mundial de computadores (internet), um total de R$5.000,00 (cinco mil reais) da conta 33333.70000-9 que a empresa Intel Empreendimentos Ltda mantinha junto á Caixa Econômica Federal bem como tentaram furtar montante indefinido da conta 0010/0000007000-3 que a empresa Sansung Engenharia Ltda mantinha na CEF, não obtendo êxito por divergência na senha utilizada.

A conduta delituosa foi descoberta a partir de denuncia que os acusados estariam realizando transferências bancarias fraudulentas a partir de computadores instalados num cybercafé denominado Cyber Danadinha, localizado na Av. Bernardo Sayão, em Imperatriz-MA. Quando os policiais chegaram ao local, os acusados estavam se evadindo, sendo presos em flagrante.

Muito embora os denunciados neguem haver efetuado as transferências fraudulentas foi encontrado com Microsoft da Silva um papel com anotações diferentes de contas correntes e saldos bancários. Além do mais, nos computadores por eles utilizados (maquinas 08 e 09), foram recuperadas as telas juntadas aos autos a fls.13/24, que comprovam que os acusados efetivamente acessaram internet banking da CEF e  a conta da empresa Sansung Engenharia Ltda – fl.18, 21 verso. Ademais, as telas recuperadas demonstram, também, o acesso á conta de Boboca dos Reis – fls.14, 15 verso, 17, 20, 22 verso e 23, e da empresa Sansung Engenharia Ltda – fls.13, 19 e 22.

Ademais, muito embora o denunciado Asus Megadrive afirme ter “entrado” na sala virtual denominada “scoop”, tendo ali obtido os dados das contas bancarias de Hadoplh Rithler e Otton Bismarck tentando acessá-las sem sucesso, tal afirmação não se coaduna com as provas obtidas pela recuperação das telas dos computadores utilizados por ambos os acusados. Num rápido exame da tela reproduzida a fls.23 verso, verifica-se que consta ali os dados de três contas diferentes, sendo uma delas a da empresa Sansung Engenharia Ltda de onde foi furtada a quantia de R$5 mil, e da conta 700000, de onde os acusados tentaram furtar R$1.000,00 (hum mil reais) sem sucesso.

Ouvindo o gerente da CEF este confirmou que, das contas constantes nas telas recuperadas, só houve retirada da conta da empresa Sansung Engenharia Ltda, sendo que o valor de R$1.000,00 (hum mil reais), foi transferido para a conta de Boboca dos Reis, sendo sacado em seguida. Posteriormente verificou-se que as demais receptoras estavam em nome de Huguinho, Zezinho e Luizinho, de onde os valores transferidos foram sacados de imediato em casas lotéricas e CAIXA24H.

Ao furtarem dinheiro da conta bancaria da empresa Sansung Engenharia Ltda, através da rede mundial de computadores, bem como tentarem furtar numerário da conta 7000000, iludindo a empresa e a própria Caixa Econômica Federal, os denunciados Asus Megadrive e Microsoft da Silva se fizeram incursos nas sanções do Art.155, § 4º, II e IV, na forma determinada pelos arts.14, I e II, 29 e 71, todos do Código Penal.
(...)”.

Excelência, inicialmente, convém lembrar que o Inquérito Policial não é processo, não estando sujeito aos rigores das nulidades. Assim, os errôneos juízos porventura surgidos podem ser corrigidos, sem prejuízo da ação penal.

Afinal, no processo penal objetiva-se a materialização do Princípio da Verdade Real, que se traduz na finalidade de estabelecer que o jus puniendi do Estado seja exercido somente contra quem praticou a infração, nos exatos limites de sua culpa.

Nesse contexto, se faz necessário indagar qual a verdade real que deve ser buscada no presente processo?

A verdade perseguida pelo Ministério Público, de que o Denunciado praticou o Art.155, § 4º, II e IV, na forma determinada pelos arts.14, I e II, 29 e 71, todos do Código Penal? Ou a verdade do Denunciado, de que ele não praticou o crime a ele imputado?

O Denunciado provará, por meio da presente defesa, que não praticou o crime de tentativa de furto qualificado, que lhe está sendo imputado no presente processo.

DOS FATOS

Excelência,

Aqui nesta oportunidade, o Denunciado, presumindo que este Douto Juízo não saiba, ou, se sabe, desconhece os efeitos que o presente processo está causando, haja vista que ele não cometeu nenhum delito.

Por conseguinte, o Denunciado vê, na presente defesa, uma tentativa de levar ao conhecimento de Vossa Excelência, que ele está sendo submetido ao constrangimento de responder a uma ação penal, somente, porque fora constado que ele estava conduzindo veículo, após ter consumido uma pequena quantidade de bebida alcoólica, dentro dos níveis determinados em lei.

Ademais, provará o Denunciado que ocorreu um equívoco, ou seja, que ele não incidiu na norma do Art.155, § 4º, II e IV, na forma determinada pelos arts.14, I e II, 29 e 71, todos do Código Penal.

Estes sãos os fatos a serem apreciados.

DA QUESTÃO JURÍDICA - TESE DA DEFESA

Meritíssimo Juiz,

O Denunciado se encontra processado como incurso nas penas do Art.155, § 4º, II e IV, na forma determinada pelos arts.14, I e II, 29 e 71, todos do Código Penal.

Lado outro, entende o Denunciado que não procedem os argumentos da peça acusatória quanto a prática do crime de furto qualificado pela destreza, em sua modalidade tentada, porquanto ausente a indispensável prova da materialidade do delito.

Consoante já exposto, bem como será devidamente demonstrado, o Denunciado NÃO PRATICOU O CRIME A ELE IMPUTADO.

Dessa forma, pela ausência de provas específicas quanto à autoria do delito e pelo princípio da presunção de inocência, o Denunciado entende que a decisão mais acertada no caso em voga é a absolvição do mesmo.

Quanto ao fundamento da tese de defesa do Denunciado, o mesmo informa que no dia 01.07.2005, por volta das 8:30 horas da manhã, quando estava em companhia com Asus Megadrive, se encontrava no interior do CYBER DANADINHA, localizado na Avenida Bernardo Sayão, na cidade de Imperatriz-MA.

Com relação ao porquê da presença do Denunciado no interior do CYBER DANADINHA, se faz necessário informar que ele estava em um bate papo, na internet, onde vários usuários estavam lançando informações bancárias de diversas pessoas, tanto jurídicas quanto físicas, bem como limites de contas correntes.

O Denunciado, por sua vez, durante o bate-papo, resolveu anotar em um pequeno pedaço de papel, os dados de duas contas correntes, de forma aleatória. Papel, que logo em seguida colocou no bolso.

Passado algum tempo, o Denunciado permaneceu no Cyber Danadinha, cerca de vinte minutos, sendo que ao final deste tempo fora embora, junto com Asus.

No entanto, cerca de dois quarteirões a frente, o Denunciado e Asus foram abordados por policiais civis, na verdade um Delegado e um policial, os quais os mantiveram detidos no interior de um pequeno comércio. Situação que, segundo os policiais, era necessária, pois, estavam aguardando um terceiro elemento, que também seria detido.

Enquanto estava detido no interior do pequeno comércio, o Denunciado foi revistado, tendo sido encontrado com ele, somente, o papel no qual haviam sido anotados os dados de duas contas correntes.

Após a revista, cerca de uma hora depois, foi efetuada a detenção de uma terceira pessoa, um rapaz, que minutos depois o Denunciado tomou conhecimento tratar-se de John Lennon.

Com a detenção do tal John Lennon, o mesmo foi trazido pela polícia para junto do Denunciado e de Asus, sendo que, minutos depois todos foram conduzidos a Delegacia de Plantão, onde foram autuados em flagrante, segundo informado pela polícia naquele momento, pela prática de estelionato.

Por conseguinte, o Denunciado informa que não efetuou nenhuma transação bancária, do tipo transferência de valores, por meio da internet, utilizando as informações que foram anotadas em um pequeno pedaço de papel, encontrado com o ele, quando da prisão do mesmo.

Ademais, quando da prisão do Denunciado, não fora realizado a apreensão de qualquer elemento probatório, que confirmasse que ele era detentor do programa necessário a realização de transferência de dinheiro de contas bancárias.

Com relação a confissão do Denunciado, quando do interrogatório por Policiais, assim procedeu, porquê fora ameaçado de ser espancado. E somente, por essa razão, assinou os documentos que lhe foram entregues, sem pestanejar. Documentos, que mais tarde o Denunciado tomou conhecimento que se tratava de sua confissão, quanto a prática do delito, a ele imputado.

Finalizando, o Denunciado informa que no papel encontrado com ele, foram realizadas anotações de contas de empresas, totalmente destoantes das contas onde ocorreram as supostas transferências.

Adentrando á questão jurídica, doutrinariamente, o tipo do art. 155, § 4º, inciso II, do Código Penal pátrio, dispõe sobre o crime de furto qualificado pela destreza, que no caso da acusação ofertada contra a pessoa do Denunciado, seria aquele em que o autor, um internauta, violaria o sistema de senhas e de segurança digital de um banco comercial, conseguindo penetrar na rede de computadores da instituição financeira, dali desviando para a sua conta uma determinada quantia em dinheiro.

Nessa linha de raciocínio, quanto às provas necessárias a demonstração da materialidade delitiva e a correlação à autoria, é preciso que tenha ocorrido a apreensão de materiais atinentes às fraudes perpetradas, como notebook, CD’s e disquetes, etc, e, ainda, a perícia do hardware de quem esteja sendo acusado do cometimento de tal conduta delituosa, confirmando transferências fraudulentamente realizadas via Internet, feitas por meio de computador. Situação que não se verifica no presente processo com relação a pessoa do Denunciado.

Por oportuno, convém asseverar que, no caso em estudo, não há provas de que o Denunciado seja efetivamente o programador do software, que tenha sido utilizado nas supostas transferências fraudulentamente, realizadas via Internet.

Não há nos autos provas, as quais possam comprometer o Denunciado, tampouco prova material a demonstrar a materialidade delitiva quanto ao crime de furto qualificado pela destreza, a ele imputado, consoante já explanado acima. Em verdade, se verificam, apenas, meros indícios.

Outra questão jurídica, importante, a ser ressaltada, encontra-se na inexistência de elementos probatórios que identifiquem o Denunciado como beneficiário de possível fraude relativa as contas correntes, de onde supostamente houve as transferências fraudulentas.

Anotar números de contas correntes fora a conduta do Denunciado. E por tal comportamento não pode ser punido, se não utilizou o número das contas correntes para efetuar transferências bancárias, via Internet, buscando beneficiar-se de tal prática.

Em síntese, não existe prova suficiente para a condenação do Denunciado.

SOBRE O ELEMENTO PROBATÓRIO PARA CONFIGURAÇÃO DA MATERIALIDADE

Excelência,

Com efeito, o fato de um valor ter sido creditado em uma conta bancária pode servir de prova indiciária, dado que não é normal tal ocorrência. No entanto, esse dado isolado não é o suficiente para caracterizar a conduta delituosa. Mister se faz o rastreamento da referida conta a fim de se aquilatar a forma do creditamento.

A título de exemplo, se pode enfrentar uma situação em que um terceiro esteja utilizando de conta emprestada para realizar uma transferência fraudulenta, o que é possível acontecer, até mesmo, em golpes nos caixas eletrônicos.

Nota-se, assim, que diante tal fato exposto, seja pela forma tradicional de digitação em caixa eletrônico ou pela via da internet, as pessoas correntistas ou poupadoras estão sujeitas a serem alvos de condutas ilícitas, já que bastaria a digitação do número da conta bancária para que o recurso seja (sic) imediatamente creditado.

Portanto, a operacionalização da movimentação bancária ressai extremamente importante para que se estabeleça um liame subjetivo entre as condutas de transferir e receber.

Dessarte, há de ser verificada na conta de onde os recursos foram retirados a ausência do conhecimento da operação pelo seu titular, vale dizer, de que não houve ação comissiva nesse sentido, porquanto, caso positivo, descaracterizaria a existência da fraude.

No caso concreto, os valores foram retirados da conta de Gilson da Costa Granzinoli, cliente da Agência Manchester da Caixa Econômica em Juiz de Fora, o qual contestou tal movimentação perante a instituição bancária consoante se verifica nos documento de fls. 05/08. Por conseguinte, na ausência de conhecimento e anuência da operação bancária, se infere a efetivação de uma fraude.

Como corolário de tal contestação, se pode afirmar que houve subtração de coisa alheia móvel, uma vez que o recurso chegou a sair, de fato, da esfera de vigilância da vítima mediante o débito correspondente (extrato de fl. 22) em sua conta corrente da CEF nº 1627.003.00002026-9.

A conta destinatária da transferência fraudulenta de titularidade do denunciado.

O Ministério Público Federal ofereceu denúncia em face da fraude perpetrada, indicando na capitulação desta peça o crime do art. 171, § 3º, posteriormente retificado para o crime do art. 155, § 4º do Código Penal, conforme resta consignado na lei:

Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:
Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.

Furto qualificado
(...)
§ 4º - A pena é de reclusão de dois a oito anos, e multa, se o crime é cometido:
I - com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa;
II - com abuso de confiança, ou mediante fraude, escalada ou destreza;
III - com emprego de chave falsa;
IV - mediante concurso de duas ou mais pessoas.

O parquet há de demonstrar o(s) autor(es) da subtração realizada, não sendo suficiente comprovar a conta destinatária da transferência fraudulenta. Não restam dúvidas de que esse é um elemento assaz importante para a instrução processual, mas não pode ser levado em consideração de forma isolada, ainda mais quando o denunciado nega a conduta.

A conduta que se pune é o ato de subtrair a coisa alheia móvel, restando claro que pode haver concurso de pessoas, como, por exemplo, o empréstimo de uma conta para tal finalidade.

Nesse caso, não é o Denunciado que terá de fazer prova negativa na esteira de comprovar que não realizou a operação fraudulenta, mas incumbirá ao Ministério Público Federal provar que ele, de fato, realizou a conduta ou concorreu para que ela acontecesse.

Tal comprovação se faria demonstrando que o IP do computador utilizado para a operação fraudulenta pertencia a um dos denunciados ou fora utilizado por eles, conjugando os elementos de prova – conta destinatária do creditamento e titularidade ou utilização de IP registrado na operação – poder-se-ia ter um grau de certeza suficiente para a condenação.

Na situação em tela, a entidade bancária, na qual se operacionalizou a suposta prática delituosa, não logrou demonstrar como a operação foi realizada, não apresentando o histórico relativo à internet banking.

O esclarecimento sobre quem de fato operou a transferência fraudulenta. Sem se descobrir o autor dessa movimentação, não há como imputar o crime de furto ao titular da conta destinatária, dado que há quebra de liame subjetivo na conduta delituosa.

Ademais, não houve qualquer demonstração de que o denunciado detinha conhecimento suficiente de informática para atuar como hacker.

Ora, se houvesse algum registro nos autos nessa direção, indicando conduta pretérita do denunciado como hacker, aí se teria um conjunto probatório indiciário suscetível de ensejar o decreto condenatório.

Em síntese, a denuncia deve ser rejeitada e o Acusado absolvido.


DO PEDIDO

Diante do exposto, o Denunciado pede a Vossa Excelência que julgue a peça acusatória, aqui refutada, IMPROCEDENTE, no sentido de absolvê-lo da conduta a ele imputado, de acordo com os fatos, aqui já narrados.

Requer, também, que seja concedido prazo para a juntada de documentos que se fizerem necessários a demonstração dos fatos, aqui alegados pelo Denunciado.

E quanto à produção da prova testemunhal, o Denunciado informa a este Douto Juízo que se utilizará das mesmas testemunhas arroladas pelo Ministério Público.

Nestes termos,
Pede DEFERIMENTO.
Imperatriz-MA, 00 de julho de 2010.




Cledilson Maia da Costa Santos
OAB/MA nº 4.181








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