Tema: A
Teoria da Lei Penal (2ª PARTE)
5 – A eficácia da lei penal no espaço (Princípio da Territorialidade)
- A eficácia da lei penal no espaço vem
regulada pelo art. 5º, caput, do Código Penal.
“Código Penal
(...)
Art.
5º - Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo
de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido
no território nacional.
§ 1º - Para os efeitos penais, consideram-se como extensão
do território nacional as embarcações e aeronaves
brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer
que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações
brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem,
respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto-mar.
§ 2º - É também aplicável a lei brasileira aos
crimes praticados a bordo de aeronaves ou embarcações estrangeiras de
propriedade privada, achando-se aquelas em pouso no território
nacional ou em vôo no espaço aéreo correspondente, e estas em porto
ou mar territorial do Brasil.(...)” (grifo nosso)
- O
Princípio da Territorialidade tem sua
importância na medida em que um crime viole interesses de dois ou mais países,
ou porque a conduta foi praticada no território nacional e o resultado ocorreu
no exterior, ou porque a conduta foi praticada no exterior e o resultado
ocorreu no território nacional.
6 - Princípios relativos à lei penal
no espaço
- A doutrina pátria
elenca 5 (cinco) importantes princípios acerca da lei penal no espaço, sendo os
seguintes:
1) Princípio da
Territorialidade, segundo o qual se aplica a lei nacional ao fato praticado no
território do próprio país. Ou seja, a lei penal só tem aplicação no território
do Estado que a editou, pouco importando a nacionalidade do sujeito ativo ou
passivo;
2) Princípio da
Nacionalidade, também chamado de Princípio da Personalidade - se constitui na
ideia de que a lei penal de um país é aplicável ao seu cidadão,
independentemente de onde ele se encontre;
3) Princípio da Defesa,
também chamado de Princípio Real ou Princípio da Proteção - se constitui
na ideia de que a lei do país deve ser aplicada em razão do bem jurídico
lesado, independentemente do local ou da nacionalidade do agente;
4) Princípio da Justiça Universal, também chamado de
Princípio da Justiça Penal Universal ou Princípio Universal ou Princípio da
Universalidade da Justiça ou Princípio da Competência Universal ou
Princípio da Justiça Cosmopolita e Princípio da Universalidade do Direito de
Punir - se constitui na ideia de que o agente fica sujeito à
lei do país em que for encontrado, independentemente de sua nacionalidade, do
local ou da nacionalidade do bem jurídico lesado;
5) Princípio da
Representação – fundamento jurídico, segundo o qual, o crime praticado no
estrangeiro deve ser punido por determinado país, quando cometido em
embarcações e aeronaves privadas de sua nacionalidade, desde que não tenha sido
punido no país onde se encontrava os aludidos meios de transportes.
7 - Princípios relativos à lei penal
no espaço, que são adotados no Brasil
- O Brasil adotou o Princípio da
Territorialidade como regra e os demais princípios como exceção, da
seguinte forma:
a) Regra – foi adotado o princípio da
territorialidade – art. 5º, do Código Penal;
b) 1ª exceção - princípio da defesa – art.
7º, I, § 3º, do Código Penal.
“Código Penal
(...)
Art. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora
cometidos no estrangeiro:
I - os crimes:
a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da
República;
b) contra o patrimônio ou a fé pública da União,
do Distrito Federal, de Estado, de Território, de Município, de empresa
pública, sociedade de economia mista, autarquia ou fundação instituída pelo
Poder Público;
c) contra a administração pública, por quem está a
seu serviço;
d) de genocídio, quando o agente for brasileiro ou
domiciliado no Brasil;
(...)
§ 3º - A lei brasileira aplica-se também ao crime
cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil, se,
reunidas as condições previstas no parágrafo anterior:
a) não foi pedida ou foi negada a extradição;
b) houve requisição do Ministro da Justiça. (...)”
c)
2ª exceção - princípio da justiça
universal – art. 7º, II, a, do Código Penal.
“Código Penal
(...)
Art. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora
cometidos no estrangeiro:
(...)
II - os crimes:
a) que, por tratado ou convenção, o Brasil se
obrigou a reprimir;(...)”
d) 3ª exceção - princípio da nacionalidade –
art. 7º, II, b, do Código Penal.
“Código Penal
(...)
Art. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora
cometidos no estrangeiro:
(...)
II - os crimes:
(...)
b) praticados por brasileiro;(...)”
e) 4ª
exceção - princípio da
representação – art. 7º, II, c, do Código Penal.
“Código Penal
(...)
Art. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora
cometidos no estrangeiro:
(...)
II – os crimes:
(...)
c) praticados em aeronaves ou embarcações
brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando em território
estrangeiro e aí não sejam julgados.(...)”
- O princípio adotado
pelo Brasil também é denominado de princípio da territorialidade temperada,
uma vez que a regra da territorialidade prevista no art.5º, do Código Penal,
não é absoluta,[1][1]
havendo exceções nos casos previstos em lei e em convenções, tratados e regras
de direito internacional.
8 – O conceito de Território
– Território é todo espaço terrestre, fluvial,
marítimo e aéreo onde é exercida a soberania nacional. E por conseguinte
infere-se:
a) Espaço terrestre
– as fronteiras territoriais;
b) Espaço fluvial
– está relacionado aos rios que pertencem ao território nacional e que o
integram dentro dos limites reconhecidos.
c) Espaço marítimo
– é composto pelo mar territorial que compreende uma faixa de 12 (doze)
milhas marítimas de largura, medida a partir da linha baixa-mar do litoral
continental e insular brasileiro, tal como indicada nas cartas náuticas de
grande escala, reconhecidas oficialmente no Brasil[2][2].
d) Espaço aéreo -
é adotado no Brasil a Teoria da Soberania sobre a coluna atmosférica, prevista,
no art. 2ª, da Lei nº 7.565/1986 (Código Brasileiro de Aeronáutica)
e) Espaço cósmico
– conforme os artigos 1º e 2º do Decreto Legislativo nº 41/68 e ratificado pelo
Decreto nº 64.362/69,[3][3]
o espaço cósmico poderá ser explorado e utilizado livremente por todos os
Estados, em condições de igualdade e sem discriminação, não sendo objeto de
apropriação nacional por proclamação de soberania, por uso ou ocupação, nem por
qualquer meio.
- Atenção:
São consideradas como extensão territorial as embarcações e aeronaves
brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer
que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes
ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo
correspondente ou em alto-mar.
8.1 – Os crimes cometidos a bordo de
navios e aeronaves (aplicação do Princípio da Bandeira)
1) Crime
cometido a bordo de navio mercante estrangeiro – crime cometido em águas
territoriais do Brasil a bordo de navio mercante de outra nacionalidade se
aplica a lei penal brasileira, tanto mais quando os países de nacionalidade do
autor e vítima e da bandeira do navio
não são signatários da Convenção de Havana de 1928.
2) Crimes
cometidos a bordo de navios – competência da justiça federal;
3) Crime
cometido a bordo de aeronave brasileira no espaço aéreo correspondente ao
alto-mar – competência da Justiça Federal brasileira do Estado-Membro em
cujo aeroporto primeiro pousar o avião.
4) Aeronave estrangeira sobrevoando território
pátrio – se nele não pousou, aplica-se a lei brasileira ao crime nela
praticado, em face do disposto no art. 5º, § 2º, do Código Penal.
5) Asilo – pode
ser concedido ao indivíduo que o procura em navio nacional, em caso de crime
político.
Exemplos:
1º) “Em um navio
mercante sueco atracado no Porto de São Francisco do Sul, um tripulante mata
outro, ambos naturais do país da embarcação”. Aplica-se a lei brasileira,
segundo ensina Edmundo José de Bastos Júnior[4][4].
2º) “A bordo de embarcação
brasileira de propriedade privada, em alto-mar, um estrangeiro pratica
crime contra brasileiro”. Aplica-se a lei brasileira, segundo ensina Edmundo
José de Bastos Júnior.
3º) “A bordo de um avião
comercial brasileiro, procedente de Buenos Aires, com destino a
Florianópolis, mas ainda em espaço aéreo argentino, ocorre um crime, sendo
autor e vítima naturais do país vizinho”. A lei brasileira não é aplicável, uma
vez que a aeronave brasileira de propriedade privada, em espaço aéreo
estrangeiro, não é extensão de nosso território, segundo ensina Edmundo José de
Bastos Júnior. (admite crítica)
4º) “Um tripulante de navio
de guerra brasileiro, ancorado no porto de Amsterdã, desce à terra a
serviço da embarcação, e aí acaba praticando crime contra cidadão dinamarquês”.
O autor do
crime está sujeito à lei brasileira, segundo ensina Edmundo José de Bastos
Júnior.
5º) “Um marinheiro de navio
de guerra estrangeiro, atracado no Porto de Itajaí, aproveita a folga para
vir a terra e divertir-se a acaba cometendo crime contra companheiro de
tripulação”. O autor do crime está sujeito à lei brasileira,
segundo ensina Edmundo José de Bastos Júnior.
9 - Lugar do Crime
“Código
Penal
(...)
Art. 6º - Considera-se praticado o crime no lugar
em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se
produziu ou deveria produzir-se o resultado.(...)”
- A interpretação do art.6º, do CPB, acima
transcrito, revela que, uma vez esclarecido qual o território em que
vigora a lei penal brasileira, cumpre investigar quando nele se deve considerar
cometida a infração.
- No estudo do lugar do crime, há três teorias,
que são as seguintes:
I - Teoria da Atividade – defende que o local
do crime é aquele onde é praticada a conduta criminosa (ação ou omissão);
II - Teoria do Resultado – defende que o
local do crime é aquele onde ocorre o resultado;
III - Teoria Mista ou da Teoria da Ubiqüidade
ou Teoria da Unidade – defende que o local do crime é aquele onde
ocorreu tanto a conduta quanto o resultado.
- Atenção: O Direito Penal no Brasil adotou a
Teoria Mista (art.6º, do CPB).
9.1 – Hipóteses de aplicação da Teoria Mista
1ª) No caso de um crime
ser praticado em território nacional e o resultado ser produzido no estrangeiro
(crimes à distância ou despacho máximo): aplica-se a Teoria da Ubiquidade,
prevista no art.6º, do Código Penal.
- Explicando melhor, no
caso de um crime ser praticado em território nacional e o resultado ser
produzido no estrangeiro o foro
competente será tanto o do lugar da ação ou omissão quando o local em que se
produziu ou deveria produzir o resultado. Assim, o foro competente será o do
lugar em que foi praticado o último ato de execução no Brasil (CPP, art. 70, §
1º) ou o local brasileiro onde se produziu o resultado. Ex.: Agente, que mora
na cidade de São Paulo, envia uma carta de Antrax para a vítima, que reside em
Washington. O foro competente será tanto o de São Paulo quanto o da capital
norte-americana.
- Atenção: Na hipótese de
crimes conexos não se aplica a
Teoria da Ubiqüidade, devendo cada crime ser julgado pelo país onde foi
cometido, uma vez que não constitui propriamente uma unidade jurídica. Ex.:
Furto praticado na Argentina e receptação no Brasil. Aqui será julgada a
receptação.
2ª) No caso de a conduta
e o resultado ocorrerem dentro do território nacional, mas em locais diferentes
(delito plurilocal): aplica-se a Teoria do Resultado, prevista no
art. 70, do Código de Processo Penal.
- Explicando melhor, no caso de a
conduta e o resultado ocorrerem dentro do território nacional, mas em locais
diferentes, a competência será
determinada pelo lugar em que se consumar a infração ou, no caso de tentativa,
pelo local em que for praticado o último ato de execução.
Ex.: A vítima é ludibriada, mediante emprego de ardil,
em Imperatriz-MA e, após ter sido induzida em erro, acaba entregando o dinheiro
ao golpista na cidade vizinha de João Lisboa-MA. Esta última será o foro
competente para julgar o crime de estelionato, pois, foi na cidade de João
Lisboa que o agente obteve a “vantagem ilícita”.
- Caso interessante a
ser comentado, seria a hipótese de crime doloso contra a vida (construção
jurisprudencial), tendo em vista a impossibilidade de serem arroladas, para o
plenário, as testemunhas que residam fora do local do júri, deve-se entender
que o juízo competente será o do local da ação e não o do resultado, tendo em
vista a conveniência na instrução dos fatos. Exemplo: Uma briga de bar em João
Lisboa-MA, onde são desferidas golpes de faca contra a vítima (com a intenção de
tirar-lhe a vida), vindo esta falecer (três dias) depois no Hospital Municipal
de Imperatriz-MA. O foro competente será o da comarca de João Lisboa-MA. Isso
porque, na cidade de Imperatriz só haveria médicos e enfermeiros como
testemunhas do moribundo. (STJ, 3ª seção, Rel Min. Anselmo Santiago, DJU,
17-8-1998, p. 16)
- Atenção: No
caso dos crimes de menor potencial ofensivo, sujeitos ao procedimento da Lei
nº9.099/95, aplica-se a Teoria da Atividade.
“Lei nº
9.099/95
(...)
Art.63 - A competência
do Juizado será determinada pelo lugar em foi praticada a infração.(...)”
9.2 - Regra especial acerca do lugar
do crime
- Quando incerto o
limite entre duas comarcas, se a infração ocorrer na divisa, a competência será
firmada pela prevenção (CPP, art. 70, § 3º). Exemplos:
1º) “Em um ônibus que
viajava de Florianópolis para Montevidéu, lotado com turistas uruguaios que
retornavam ao seu país de origem, um passageiro ainda em território brasileiro,
desferiu uma facada em outro, que morre quando o veículo já rodava em solo do
país vizinho”. Segundo ensina Edmundo José de Bastos Júnior[5][5],
neste caso aplica-se a lei brasileira.
2º) “Um avião da VARIG
parte de New York em vôo direto para o Rio de Janeiro. Ainda em espaço
aéreo americano, um passageiro, espanhol, fere outro, húngaro, com dolo de
homicídio. O Vôo prossegue, e o húngaro morre quando a aeronave já sobrevoava
alto-mar”. Segundo ensina Edmundo José de Bastos Júnior, neste caso aplica-se a
lei brasileira.
3º) “Dois bolivianos sequestram,
no Brasil, uma criança chilena, levando-a para Assunção, Paraguai, onde o
resgate é pago”. Segundo ensina Edmundo José de Bastos Júnior, neste caso
aplica-se a lei brasileira.
10 –
Princípio da Extraterritorialidade
– O Princípio da Extraterritorialidade
consiste na aplicação da lei brasileira aos crimes cometidos fora do Brasil.
- A jurisdição é territorial, na medida em
que não pode ser exercida no território de outro Estado, salvo regras
permissivas de Direito Internacional. Em respeito à Soberania um país não pode
impor regras a outro. Contudo, nada impede que um Estado exerça em seu próprio
território sua jurisdição, na hipótese de crime cometido no estrangeiro.
10.1
– Norma penal que dispõe sobre a Extraterritorialidade
- O art.7º, do CPB, contém hipóteses de
inaplicabilidade do Princípio da Territorialidade, ou seja, são exceções
a referida regra.
“Código Penal
(...)
Art.
7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro:
I -
os crimes:
a)
contra a vida ou a liberdade do Presidente da República;
b)
contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, de Estado,
de Território, de Município, de empresa pública, sociedade de economia mista,
autarquia ou fundação instituída pelo Poder Público;
c)
contra a administração pública, por quem está a seu serviço;
d) de
genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil;
II -
os crimes:
a)
que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir;
b)
praticados por brasileiro;
c)
praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade
privada, quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados.
§ 1º
- Nos casos do inciso I, o agente é punido segundo a lei brasileira, ainda que
absolvido ou condenado no estrangeiro.
§ 2º
- Nos casos do inciso II, a aplicação da lei brasileira depende do
concurso das seguintes condições:
a)
entrar o agente no território nacional;
b)
ser o fato punível também no país em que foi praticado;
c)
estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a
extradição;
d)
não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena;
e)
não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar
extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável.
§ 3º - A lei brasileira
aplica-se também ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do
Brasil, se, reunidas as condições previstas no parágrafo anterior:
a) não foi pedida ou foi
negada a extradição;
b) houve requisição do
Ministro da Justiça.(...)”
(grifo nosso)
10.2
– Hipóteses de aplicação do Princípio da Extraterritorialidade
- Existem hipóteses de extraterritorialidade incondicionada, que se encontram descritas no inciso I, do art. 7º, do CPB. E também hipóteses de extraterritorialidade condicionada, que se
encontram previstas no art. 7º, inciso II, e § 3º,
ambos do CPB.
- Na extraterritorialidade
incondicionada, a simples prática do delito no exterior já é
suficiente para ensejar a aplicação da lei penal brasileira, independentemente
de qualquer outro requisito. A lei brasileira não é subsidiária em relação a
esses delitos.
- Na extraterritorialidade
incondicionada, ainda que tenha sido aplicada a lei penal
estrangeira, impondo condenação ao criminoso, o Brasil dispõe de competência
para julgar o agente.
- Na extraterritorialidade
condicionada, a lei penal brasileira é subsidiária, ou seja, os crimes
praticados no estrangeiro e previstos no art. 7º, II e § 2º, do CPB, somente poderão ser punidos pelo Brasil
se presentes as seguintes condições:
I - Entrar o agente no território nacional;
II - Ser o fato punível também no país em que
foi praticado;
III - Estar o crime incluído entre aqueles
pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição;
IV - Não ter sido o agente absolvido no
estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena;
V - Não ter sido o agente perdoado no
estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a punibilidade, segundo a
lei mais favorável.
10.3
- Princípios da extraterritorialidade segundo
Fernando Capez
I – Princípio da Nacionalidade ou Princípio da
Personalidade Ativa – fundamento jurídico, segundo o qual deve ser aplicada
a lei brasileira ao crime cometido por brasileiro fora do Brasil (art.7º, II, b, CPB).
- Atenção: Não
importa se o sujeito passivo é brasileiro ou se o bem jurídico afeta interesse
nacional, pois o único critério levado em conta é o da nacionalidade do sujeito
ativo.
II – Princípio da
Nacionalidade ou Princípio da Personalidade Passiva – fundamento jurídico,
segundo o qual deve ser aplicada a lei brasileira ao crime cometido por
estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil (art.7º, § 3º, do CP). O que
interessa é a nacionalidade da vítima. Sendo brasileira, aplica-se a lei do
Brasil, mesmo que o crime tenha sido realizado no exterior.
III – Princípio Real
ou Princípio da Defesa ou Princípio da Proteção – fundamento jurídico, segundo o qual deve ser
aplicada a lei brasileira ao crime cometido fora do Brasil, que afete interesse
nacional (art.7º, I, a, b e c, do CP). É o caso de crime
cometido contra o Presidente da República, contra patrimônio das entidades da
administração direta, indireta ou fundacional entre outras. Ora, se o interesse
nacional foi afetado, justifica-se a incidência da legislação pátria.
IV – Princípio da Justiça Universal – (art.
7º, I, d e II, a, do CP).[6][6] fundamento jurídico,
segundo o qual, todo Estado Soberano tem o direito de punir qualquer crime,
seja qual for a nacionalidade do delinquente e da vítima ou o local de sua
prática, desde que o criminoso esteja dentro do seu território. É como se o
planeta fosse constituído de um único território.
V – Princípio da Representação (art. 7º, II, c,
do CP) – fundamento jurídico, segundo o qual a lei penal brasileira também é
aplicável aos delitos cometidos em aeronaves e embarcações privadas quando
realizados no estrangeiro e aí não venham a ser julgados.
10.4 – Hipóteses de aplicação do
Princípio da Extraterritorialidade
1ª) Durante visita do
Presidente da República a Bolívia, um nacional desse país tenta matá-lo.
Segundo ensina Edmundo José de Bastos Júnior[7][7],
na Bolívia o agente deve ser processado, condenado e cumprir pena.
2ª) Um estrangeiro, em seu
país, Colômbia, comete crime contra o patrimônio de sociedade de economia mista
brasileira. Segundo Edmundo José de Bastos Júnior, na Colômbia o agente deve
ser processado.
- Atenção: Nos
dois casos acima, os agentes permaneceriam sujeitos à lei brasileira, segundo o
art. 7º, § 1º, do Código Penal.
3ª) Uma brasileira se
submete, no estrangeiro, a um aborto, licitamente, segundo as leis locais, e
retorna em seguida para o Brasil. Segundo ensina Edmundo José de Bastos Júnior,
não sendo o fato punível também no país em que foi praticado, falha um dos requisitos
para imposição da lei brasileira (art. 7º, § 2º, b, CPB).
4ª) A bordo de avião
comercial brasileiro, em vôo sobre território da Bolívia, ocorre um crime,
sendo o autor e vítima estrangeiros. A aeronave não faz escalas e prossegue
direto para Guarulhos, São Paulo. Segundo ensina Edmundo José de Bastos Júnior,
o autor do crime está sujeito à lei brasileira nos termos do art. 7º, II, letra
“c”, do CPB.
5ª) Um navio mercante
brasileiro voltava da Holanda ao Brasil, quando, quase ao deixar o mar territorial
holandês, ocorre um crime a bordo. Autor e vítima são estrangeiros. O
comandante não retorna ao porto e prossegue viagem diretamente para o Rio de
Janeiro. Segundo ensina Edmundo José de Bastos Júnior, o autor do crime está
sujeito à lei brasileira, tendo em vista o Princípio da Representação, disposto
no art.7º, II, letra “c”, do CPB.
11 – Extradição
- Extradição – segundo Fernando Capez[8][8], trata-se de
instrumento jurídico, por meio do qual um país envia uma pessoa, que se
encontra em seu território, a outro Estado soberano, a fim de que neste seja
julgada ou receba a imposição de uma pena já aplicada.
- A extradição vem regulada na Lei nº 6.815/1980
(Estatuto do Estrangeiro) que reza:
“Lei nº 6.815/1980
(...)
Art.
76 - A extradição poderá ser concedida
quando o governo requerente se fundamentar em tratado ou quanto prometer ao
Brasil a reciprocidade.
Art.
77 - Não se concederá a extradição
quando:
I – se tratar de brasileiro, salvo se a aquisição
dessa nacionalidade verifica-se após o fato que motivar o pedido;
II – o fato que motivar o pedido não for considerado
crime no Brasil ou no Estado requerente;
III – o Brasil for competente, segundo suas leis,
para julgar o crime imputado ao extraditando;
IV – a lei brasileira impuser ao crime a pena de
prisão igual ou inferior a 01 (um) ano;
V – o extraditando estiver a responder a processo ou
já houver sido condenado ou absolvido no Brasil pelo mesmo fato em que se
fundar o pedido;
VI – estiver extinta a punibilidade pela prescrição
segundo a lei brasileira ou a do Estado requerente;
VII – o fato constituir crime político; e
VIII – o extraditando houver de responder, no Estado
requerente, perante tribunal ou juízo de exceção.(...)” (grifo nosso)
“Constituição Federal de 1988
(...)
Art.
5º - omissis.
(...)
LI - nenhum
brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado
antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de
entorpecentes e drogas afins, na forma da lei;
LII -
não será concedida extradição de estrangeiro por crime político ou de
opinião;(...)” (grifo nosso)
12 - Imunidades Parlamentares
- As imunidades parlamentares dizem respeito
a determinadas prerrogativas conferidas por lei ao Poder Legislativo,
com a finalidade de assegurar o livre exercício de suas funções, de
representantes da sociedade. Além do que, tais prerrogativas estão reguladas
pelo art. 53, da Constituição Federal e podem ser absolutas
e relativas:
A) Imunidade
absoluta ou material[9][9] é
aquela concedida aos Deputados e Senadores, no tocante as opiniões,
palavras e votos (art. 53, caput, da CF/88, com redação dada pela EC nº
35/2001).
“Constituição
Federal de 1988
(...)
Art. 53 - Os Deputados e Senadores são
invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e
votos. (...)”
- Os
parlamentares, devido a imunidade absoluta, não respondem por delitos contra
a honra, de incitação ao crime, de apologia de crime ou criminoso, etc.,
bem como, pelos ilícitos definidos na Lei de Imprensa, na Lei de Segurança
Nacional etc.
- Atenção:
Não importa para fixação da competência do Supremo Tribunal Federal, se o
agente está licenciado para exercer outro cargo, pois a proteção decorre da
função exercida na época do cometimento do crime (STF, no Inq O 777-TO, Rel
Min. Moreira Alves, RTJ 153/760).
- A imunidade
absoluta ou material é irrenunciável, não se podendo instaurar inquérito
policial ou ação penal, mesmo que o parlamentar autorize. Contudo, tal
imunidade absoluta não atinge o co-réu, conforme Súmula 245, do Supremo
Tribunal Federal, in verbis: “A imunidade
parlamentar não se estende ao co-réu sem essa prerrogativa.”
- O período
da imunidade tem início com a DIPLOMAÇÃO e o
término com o fim do mandato.
B) Imunidade
relativa ou formal, a qual se refere à prisão, ao processo, às
prerrogativas de foro e para servir como testemunha – art. 53, §§ 1º ao 8º,
da Constituição Federal (com redação dada pela Emenda Constitucional nº 35, de
20 de dezembro de 2001).
“Constituição
Federal de 1988
(...)
Art. 53 –
Omissis.
§ 1º - Os Deputados e Senadores, desde a
expedição do diploma, serão submetidos a julgamento perante o Supremo Tribunal
Federal.
§ 2º - Desde a expedição do diploma, os membros
do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime
inafiançável. Nesse caso, os autos serão remetidos dentro de vinte e quatro
horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros,
resolva sobre a prisão.
§ 3º - Recebida a denúncia contra Senador ou
Deputado, por crime ocorrido após a diplomação, o Supremo Tribunal Federal
dará ciência à Casa respectiva, que, por iniciativa de partido político nela
representado e pelo voto da maioria de seus membros, poderá, até a decisão
final, sustar o andamento da ação.
§ 4º - O pedido de sustação será apreciado pela Casa
respectiva no prazo improrrogável de quarenta e cinco dias do seu recebimento
pela Mesa Diretora.
§ 5º - A sustação do processo suspende a
prescrição, enquanto durar o mandato.
§ 6º - Os Deputados e Senadores não serão
obrigados a testemunhar sobre informações recebidas ou prestadas em razão
do exercício do mandato, nem sobre as pessoas que lhes confiaram ou deles
receberam informações.
§ 7º - A incorporação às Forças Armadas de
Deputados e Senadores, embora militares e ainda que em tempo de guerra,
dependerá de prévia licença da Casa respectiva.
§ 8º - As imunidades de Deputados ou Senadores
subsistirão durante o estado de sítio, só podendo ser suspensas mediante o
voto de dois terços dos membros da Casa respectiva, nos casos de atos
praticados fora do recinto do Congresso Nacional, que sejam incompatíveis com a
execução da medida.(...)” (Grifo nosso)
- Os titulares
da imunidade relativa ou formal (membros do Congresso Nacional), nos crimes
afiançáveis, jamais poderão ser presos.
- Os titulares da
imunidade relativa ou formal (membros do Congresso Nacional), nos crimes
inafiançáveis, quando efetuada a prisão e lavrado o auto de prisão em
flagrante, a autoridade (policial ou judicial) deve comunicar o
fato à Câmara ou ao Senado Federal (Assembléia Legislativa Estadual),
que por maioria de seus membros irá resolver sobre a prisão.
- Os Deputados
e Senadores, desde a expedição do diploma, serão submetidos a julgamento
perante o Supremo Tribunal Federal.
- No
tocante ao julgamento dos titulares da imunidade relativa ou formal, quando for
recebida a peça acusatória, deve ser observado o seguinte procedimento:
I - O
STF é o órgão competente para julgar os Senadores e Deputados Federais,
razão pela qual será obrigado a dar ciência à Câmara ou ao Senado, que, "por iniciativa de partido político nela
representado e pelo voto da maioria de seus membros, poderá, até a decisão
final, sustar o andamento da ação", segundo dispõe o § 3º, do art. 53,
da CF/88;
II -
O Tribunal de Justiça, ou Tribunal Regional Eleitoral ou Tribunal
Regional Federal, cuidando-se de Deputado Estadual será obrigado a
dar ciência a Assembléia Legislativa que, "por iniciativa de partido político nela representado e pelo voto da
maioria de seus membros, poderá, até a decisão final, sustar o andamento da
ação", segundo dispõe o § 3º, do art. 53 da CF/88.
- Atenção: Em
2001 foi editada a Emenda Constitucional nº. 35, disciplinando que a Câmara,
Senado ou Assembléia Legislativa devem se pronunciar sobre a “licença” para a
instauração do processo no prazo de 45 dias, sobre o “pedido de sustação do
processo”.
III - Imunidade
relativa ou formal dos Deputados Estaduais, segundo a Constituição
Federal (art. 27, § 1º, d) está restrita à Justiça do Estado-Membro, nos termos
da Súmula nº 3, do Supremo Tribunal Federal, que diz: “A imunidade concedida a deputados estaduais
é restrita a justiça do estado.”
-
Quanto à prerrogativa de foro, os Deputados Estaduais
respondem:
a)
perante o Tribunal de Justiça, pelo cometimento de crimes de competência da
justiça estadual;
b)
perante o Tribunal Regional Eleitoral, pelo cometimento de crimes eleitorais;
c)
perante o Tribunal Regional Federal, pelo cometimento de crimes federais.
IV - Imunidade
absoluta ou material dos Vereadores – segundo a Constituição Federal, a
imunidade dos vereadores está circunscrita ao Município (art. 29, inciso VIII),
ou seja, os vereadores são invioláveis por suas opiniões, palavras e votos no
exercício do mandato e na circunscrição do Município.
V - Imunidade
do Presidente da República – trata-se de uma espécie de imunidade que não
é absoluta, ou seja, a Constituição Federal só outorgou ao Presidente,
apenas, prerrogativa de função. Ex: art. 102, I, b; e art. 86, ambos da
Constituição Federal.
VI - Imunidade
do Governador de Estado – na mesma situação do Presidente, o Governador de
Estado não possui imunidade absoluta, mas, apenas, prerrogativa de função (art.
105, inciso I, letra “a”, da CF/88).
VII - Imunidade dos
Prefeitos Municipais – não existe imunidade absoluta e nem material,
no tocante aos Prefeitos Municipais, e caso cometam os crimes denominados como
de responsabilidade (art. 1º, do Decreto-lei 201/67), que são crimes comuns,
serão julgados pelo Poder Judiciário (Tribunal de Justiça). Além do que, na
realidade, tais crimes de responsabilidade são infrações
político-administrativas (art. 4º, do Decreto-lei 201/67), julgadas pela Câmara
de Vereadores e sancionadas pela cassação do mandato.
VIII - Imunidade dos Juízes de Direito e
representantes do Ministério Público – não existe imunidade absoluta.
- Os Juízes
de Direito e representantes do Ministério Público não estão sujeitos à
notificação de comparecimento, salvo se expedida por autoridade judiciária.
- Os Juízes de
Direito e representantes do Ministério Público não serão presos senão por ordem
escrita do Tribunal ou órgão Especial, competente para o julgamento, salvo
em flagrante de crime inafiançável. [art. 33, II, da LC n° 35/1979 (Lei
Orgânica da Magistratura Nacional) e art.40, III, da Lei n° 8.525/1993 (Lei
Orgânica Nacional do Ministério Público)].
13 - Imunidades Diplomáticas
- A imunidade
diplomática decorre do Princípio da Territorialidade Temperada,
mencionada no art. 5º, do Código Penal.
- A imunidade
diplomática é decorrente de Convenção Internacional, e a imunidade
parlamentar decorre de regras internas previstas na Constituição Federal.
- A imunidade
diplomática tem fundamento na Convenção de Viena, de 18 de abril de
1961, aprovada no Brasil pelo Decreto Legislativo nº 103, de 1964, e ratificada
em 23 de fevereiro de 1965.
- A imunidade
diplomática se refere a qualquer delito e se estende a todos os agentes
diplomáticos (embaixador, secretários da embaixada, pessoal técnico e
administrativo das representações), aos componentes da família deles e aos
funcionários das organizações internacionais (ONU, OEA etc.) quando em serviço.
- Atenção:
Segundo Mirabete[10][10],
a imunidade diplomática alcança o Chefe de Estado estrangeiro que visita o
país, bem como os membros de sua comitiva.
- Atenção: O Cônsul não tem imunidade
diplomática, exceto se estiver em missão como preposto do diplomata.
14 - Legislação Especial
“Código
Penal
(...)
Art. 12 - As regras gerais deste Código aplicam-se
aos fatos incriminados por lei especial, se esta não dispuser de modo
diverso.(...)”
-
Além dos delitos constantes do Código Penal existem outras infrações
penais descritas em leis extravagantes, as quais integram a chamada legislação
penal especial. Caso a lei especial contenha dispositivo próprio a respeito
de determinada infração penal, este deve prevalecer sobre a regra geral do
Código Penal.
-
Exemplos de legislação especial:
a) Na
Lei de Contravenções Penais não é punível a tentativa (Art. 4º, da Lei
de Contravenções Penais – Decreto-Lei nº 3.688/41);
b) Na
Lei de Crimes Hediondos (Lei nº 8.072/90) que não permite a liberdade
provisória.
15 – Integração da Lei Penal
- O conceito
de integração diz respeito a aplicação, ao caso não previsto em lei, de lei
reguladora de hipótese semelhante. Não se trata de interpretação da lei penal,
pois, de fato, sequer há lei para ser interpretada.
- O art. 4º, da LINDB disciplina que, em caso de lei omissa (lacuna), o juiz decidirá o caso de acordo
com:
1º) a
analogia;
2º) os
costumes; e
3º) os
princípios gerais do direito.
- A ordem constante do art. 4º, da LINDB, na invocação dos processos de auto-integração da lei,
não pode ser desprezada pelo intérprete.
- A lei deve reger a espécie (fato
ocorrido no mundo natural). Mas, não havendo previsão legal para o fato
ocorrido, aplicam-se as disposições concernentes aos casos análogos. E não
havendo as disposições concernentes aos casos análogos, ver-se-á se o costume
tem regra cabível. E havendo omissão nos costumes, ela será suprida por meio
dos princípios gerais do direito.
15.1
– Conceito, Natureza Jurídica e Fundamento da Analogia
-
Seguindo a doutrina, analogia é
a aplicação, a uma hipótese não prevista em lei, de lei reguladora de caso
semelhante.
- A analogia é uma forma de
auto-integração da norma jurídica, e não mera interpretação, que atende ao brocardo ubi
eadem legis ratio, ubi eadem legis dispositio. O fundamento da analogia é o argumento pari ratione, da lógica
dedutiva, que utiliza, para a solução do
caso omisso, o mesmo raciocínio do caso semelhante.
-
Atenção: A analogia não é fonte do
Direito, pois o juiz, ao utilizá-la para a solução de determinada questão,
está apenas aplicando determinada disposição legal que irá resolver, por
semelhança, casos não expressamente contemplados na lei. Raciocínio que pode
ser inferido da leitura do art. 4º, da
LINDB.
-
Atenção: Não se deve confundir interpretação
extensiva com analogia. Explicando,
quando se emprega o processo analógico,
o intérprete parte da própria lei para elaborar a regra relativa ao caso não
previsto pela legislação. Em sentido contrário, na interpretação extensiva se verifica uma ampliação do texto legal, pois,
a mesma disposição (norma) será aplicada a casos semelhantes (não contemplados
expressamente).
15.2
– Requisitos da analogia
- O recurso à analogia, para que possa ser utilizada, exige a
concorrência de três requisitos:
a) o
fato considerado não pode ter sido regulado pelo legislador;
b) o
legislador deve ter regulado situação que oferece relação de identidade com o
caso não regulado; e
c) deve
haver o ponto comum às duas situações (a prevista e a não-prevista),
constituindo sentido determinante na implantação do princípio referente à
situação considerada pelo aplicador.
15.3
- Analogia in
malam partem e in bonam partem
15.3.1
- Analogia in malam partem
- Analogia
in malam partem é a
que se aplica em caso omisso, lei prejudicial ao réu, reguladora de caso
semelhante.
-
Atenção: No Direito Penal moderno, que é
pautado pelo princípio da reserva legal, torna-se impossível o emprego dessa analogia. Afinal, segundo a hermenêutica, lei que restringe direitos não admite
analogia.
-
Exemplo de aplicação da Analogia in malam
partem:
“FURTO
DE SINAL DE TV A CABO e ANALOGIA IN MALAN PARTEM - A 2ª
Turma do STF declarou a atipicidade da conduta de condenado pela prática do
crime descrito no art.155, § 3º, do CP (Art. 155 – Subtrair, para si ou para
outrem, coisa alheia móvel: (...) §
3º – Equipara-se à coisa móvel a energia
elétrica ou qualquer outra que tenha valor econômico), por efetuar ligação
clandestina de sinal de TV a cabo. Reputou-se que o objeto do aludido crime não
seria “energia” e ressaltou-se a inadmissibilidade da analogia in malam
partem em Direito Penal, razão pela qual a conduta não poderia ser
considerada penalmente típica.
Precedente: STF, HC 97.261, j. 12/04/2011.” (grifo nosso)
15.3.2
- Analogia in bonam partem
-
Analogia in bonam partem é a
que se aplica em caso omisso, lei
benéfica ao réu, reguladora de caso semelhante.
-
Analogia in bonam partem, além
de ser perfeitamente viável em matéria penal, é muitas vezes necessária para
que, ao interpretar-se a lei penal, não se chegue a soluções absurdas.
-
Exemplificando, se não é punível a subtração de coisa comum fungível, cujo valor não
exceda a quota a que tem direito o agente (art. 156, do CP), igualmente não
poderá ser punível o dano de coisa comum fungível nas mesmas circunstâncias.
15.4
- A analogia e o Processo Penal
- A utilização da analogia no âmbito do processo penal vem sendo admitida como regra. Isso porque a lei processual penal,
de acordo com o art. 3º, do CPP, “admitirá interpretação extensiva e aplicação
analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais de direito”.
[1][1] Territorialidade
absoluta – só a lei brasileira é aplicável aos crimes cometidos no território
nacional
[3][3] O
Brasil subscreveu o Tratado sobre Exploração e Uso do Espaço Cósmico, aprovado
pela Assembléia Geral das Nações Unidas, em 1967.
[4][4] BASTOS JÚNIOR, Edmundo José de. Código Penal em
Exemplos Práticos. Florianópolis: Ed. Terceiro Milênio. 1998.
[5][5] BASTOS JÚNIOR, Edmundo José de. Código Penal em
Exemplos Práticos. Florianópolis: Ed. Terceiro Milênio. 1998.
[6][6] Conhecido
também como princípio da universalidade, cosmopolita, da jurisdição universal,
jurisdição mundial, da repressão universal ou da universalidade do direito de
punir.
[7][7] BASTOS JÚNIOR, Edmundo José de. Código Penal em
Exemplos Práticos. Florianópolis: Ed. Terceiro Milênio. 1998.
[8][8] CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral,
vol.1. Ed. 7º. São Paulo: Saraiva. 2004. p. 90.
[9][9] Imunidade Parlamentar e
Nexo de Causalidade
- A garantia
de imunidade parlamentar, em sentido material, prevista no art. 53, caput, da
CF, com a redação dada pela EC 35/2001, visa a assegurar a liberdade de
opinião, palavras e votos dos parlamentares federais, em qualquer local, mesmo
que fora do recinto da respectiva Casa Legislativa, desde que suas
manifestações sejam proferidas no exercício do mandato ou em razão dele (“Os
deputados e senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de
suas opiniões, palavras e votos”). Com base nesse entendimento, a Turma manteve
acórdão de tribunal de justiça local que condenara o recorrente, deputado
federal à época, ao pagamento de indenização por dano moral, por entender
inexistente nexo causal entre sua atividade de parlamentar e as declarações
proferidas contra o recorrido, no sentido de que este seria incompetente,
vagabundo e dado a orgias. Precedentes citados: RE 210917/RJ (DJU 18.6.2001);
RE 220687/MG (DJU de 28.5.99); Inq 874 AgR/BA (DJU de 26.5.95); Inq 1710/SP
(DJU de 28.6.2002).RE 226643/SP, rel. Min. Carlos Velloso, 3.8.2004.
(RE-226643)
[10][10] MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual
de Direito Penal: parte geral. São Paulo:Atlas, 2000. p. 82
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WESSELS, Johannes. Direito penal: parte geral: aspectos fundamentais.
Tradução do original alemão e notas por Juarez Tavares. Sérgio Antonio Fabris
Editor. Porto Alegre: [s.n.], 1976.
[1] Territorialidade
absoluta – só a lei brasileira é aplicável aos crimes cometidos no território
nacional
[2] Art. 1º,
caput, da Lei 8.617, de 4 de janeiro de 1993
[3] O
Brasil subscreveu o Tratado sobre Exploração e Uso do Espaço Cósmico, aprovado
pela Assembléia Geral das Nações Unidas, em 1967.
[4] BASTOS JÚNIOR, Edmundo José de. Código
Penal em
Exemplos Práticos.
Florianópolis: Ed. Terceiro Milênio. 1998.
[5] BASTOS JÚNIOR, Edmundo José de. Código
Penal em
Exemplos Práticos.
Florianópolis: Ed. Terceiro Milênio. 1998.
[6] Conhecido
também como princípio da universalidade, cosmopolita, da jurisdição universal,
jurisdição mundial, da repressão universal ou da universalidade do direito de
punir.
[7] BASTOS JÚNIOR, Edmundo José de. Código
Penal em
Exemplos Práticos.
Florianópolis: Ed. Terceiro Milênio. 1998.
[8] CAPEZ, Fernando. Curso de Direito
Penal: parte geral, vol.1. Ed. 7º. São Paulo: Saraiva. 2004. p. 90.
[9] Imunidade
Parlamentar e Nexo de Causalidade
- A garantia
de imunidade parlamentar, em sentido material, prevista no art. 53, caput, da
CF, com a redação dada pela EC 35/2001, visa a assegurar a liberdade de
opinião, palavras e votos dos parlamentares federais, em qualquer local, mesmo
que fora do recinto da respectiva Casa Legislativa, desde que suas
manifestações sejam proferidas no exercício do mandato ou em razão dele (“Os
deputados e senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de
suas opiniões, palavras e votos”). Com base nesse entendimento, a Turma manteve
acórdão de tribunal de justiça local que condenara o recorrente, deputado
federal à época, ao pagamento de indenização por dano moral, por entender
inexistente nexo causal entre sua atividade de parlamentar e as declarações
proferidas contra o recorrido, no sentido de que este seria incompetente,
vagabundo e dado a orgias. Precedentes citados: RE 210917/RJ (DJU 18.6.2001);
RE 220687/MG (DJU de 28.5.99); Inq 874 AgR/BA (DJU de 26.5.95); Inq 1710/SP
(DJU de 28.6.2002).RE 226643/SP, rel. Min. Carlos Velloso, 3.8.2004.
(RE-226643)
[10] MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual
de Direito Penal: parte geral. São Paulo:Atlas, 2000. p. 82.
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