LEI DOS CRIMES HEDIONDOS (CONT. ROL TAXATIVO DOS CRIMES HEDIONDOS)
6.5 – O crime de estupro (art. 213, caput e §§ 1º e 2º); (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)
a) O crime de estupro
- O crime de estupro na forma simples está descrito no art. 213, do Código Penal, que dispõe:
"Art. 213 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso:
Pena – reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.
§ 1º - Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou se a vítima é menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos:
Pena – reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze) anos.
§ 2º - Se da conduta resulta morte:
Pena – reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos."
- Segundo está escrito no art.213, do Código Penal Brasileiro, o estupro consiste em “constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso”.
- Ensina Paulo de Souza Queiroz que o estupro trata-se de um tipo de constrangimento ilegal imposto a alguém, homem ou mulher, visando à satisfação de um desejo sexual (libido).
- Paulo de Souza Queiroz sobre a tipologia do crime de estupro diz o seguinte :
“O estupro é o tipo penal fundamental, relativamente aos demais crimes contra a liberdade sexual (assédio etc.), que são acessórios, razão pela qual a ocorrência desses últimos pressupõe a não incidência do tipo principal.
Para a configuração do crime, exige-se o concurso simultâneo dos seguintes requisitos: a) ato de constranger a vítima; b) uso de violência ou grave ameaça; c) ter conjunção carnal; ou d) praticar ou permitir que se pratique outro ato libidinoso.
CONSTRANGER é coagir, forçar, obrigar, tolher a vontade de; não há, pois, constrangimento, tampouco constrangimento ilegal, se houver consentimento válido do ofendido, antes ou durante o ato, mas um fato atípico, penalmente irrelevante. No entanto, haverá estupro, se, não obstante o consentimento inicialmente dado, a vítima mudar de ideia durante a relação sexual e a ela se opuser firme e manifestamente, e desde que o agente, usando de violência ou grave ameaça, atue no sentido de vencer a resistência que lhe é agora oposta.
Na modalidade constranger A TER CONJUNÇÃO CARNAL, tipifica-se a conjunção sexual forçada entre o agente (homem, forçosamente) e a mulher (cópula); na forma de constranger a PRATICAR OUTRO ATO LIBIDINOSO, a vítima é coagida a realizar ato libidinoso no próprio agente ou em terceiro; e no PERMITIR QUE SE PRATIQUE, é obrigada a tolerar que com ela se realize outro ato libidinoso diverso da conjunção. O mais comum é que ambas as formas de constrangimento sejam praticadas simultânea ou sucessivamente. (...)”
b) O crime de estupro na Lei dos Crimes Hediondos
- São considerados hediondos tanto o estupro na forma simples (quando resulta lesão leve na vítima ou há o emprego de grave ameaça), como na forma qualificada (quando resulta lesão grave ou morte da vítima).
- Paulo de Souza Queiroz também defende que o estupro é um crime definido como hediondo em quaisquer de suas formas, isto é, simples e qualificado, consumado e tentado (Lei n° 8.072/90, art. 1°, V).
- O Supremo Tribunal Federal pacificou entendimento reconhecendo que o estupro cometido na forma simples é crime hediondo:
“Ementa:
Habeas Corpus – Estupro – Atentado violento ao pudor – Tipo penal básico ou forma simples – Inocorrência de lesões corporais graves ou do evento morte – Caracterização, ainda assim, da natureza hedionda de tais ilícitos penais (Lei nº 8.072/1990) – Pedido indeferido. – Os delitos de estupro e de atentado violento ao pudor, ainda que em sua forma simples, configuram modalidades de crime hediondo, sendo irrelevante que a prática de qualquer desses ilícitos penais tenha causado, ou não, lesões corporais de natureza grave ou morte, que traduzem, nesse contexto, resultados qualificadores do tipo penal, não constituindo, por isso mesmo, elementos essenciais e necessários ao reconhecimento do caráter hediondo de tais infrações delituosas. Precedentes. Doutrina. (HC nº 89.554/DF).”
- Atenção: A nova redação dada ao crime de estupro revogou o crime de atentado violento ao pudor, pois o tipo penal do art. 213, caput, abarca tanto uma quanto outra conduta.
- Quando a lei fala em conjunção carnal está se referindo ao sexo convencional e quando se fala em ato libidinoso diverso de conjunção carnal, está se referindo aos atos sexuais não convencionais tais como o sexo anal, oral, toque etc. Assim, não há mais que se falar da existência do crime de atentado violento ao pudor no ordenamento jurídico nacional.
- Antes da alteração promovida pela Lei nº 12.015/09, conforme expresso no Informativo nº 457, o STF, no tocante à continuidade delitiva entre estupro e atentado violento ao pudor, decidiu que:
“Em face de empate na votação, a Turma deferiu habeas corpus impetrado em favor de condenado pela prática dos crimes de estupro e de atentado violento ao pudor para determinar a unificação das penas pelo reconhecimento de crime continuado. Entendeu-se que a circunstância de esses delitos não possuírem tipificação idêntica não seria suficiente a afastar a continuidade delitiva, uma vez que ambos são crimes contra a liberdade sexual e, no caso, foram praticados no mesmo contexto fático e contra a mesma vítima. Vencidos, no ponto, os Ministros Carlos Britto, relator, e Cármen Lúcia que aplicavam a orientação da Corte, no sentido de que o estupro e o atentado violento ao pudor, ainda que praticados contra a mesma vítima, caracterizam hipótese de concurso material. Por unanimidade, deferiu-se o writ para afastar o óbice legal do art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/1990, declarado inconstitucional, de modo que o juiz das execuções analise os demais requisitos da progressão do regime de execução. Rejeitou-se, ainda, a alegação de intempestividade do recurso especial do Ministério Público, ao fundamento de que, consoante assentado pela jurisprudência do STF, as férias forenses suspendem a contagem dos prazos recursais, a teor do art. 66 da Loman.” (HC nº 89.827/SP, Rel. Min. Carlos Britto, 27/2/2007.
- Contudo, anteriormente, no Informativo nº 527 do STF, foi veiculada a seguinte decisão:
“[...] a Turma indeferiu habeas corpus impetrado contra acórdão do STJ que não reconhecera a continuidade delitiva entre o estupro e o atentado violento ao pudor praticados pelo paciente, e contra ele aplicara, ainda, a causa de aumento de pena prevista para o crime de roubo, em razão do emprego de arma (CP, art. 157, § 2º, I). A impetração pretendia a incidência da orientação firmada pelo Supremo no julgamento do HC nº 89.827/SP (DJU de 27/4/2007), em que admitida a continuidade entre os mencionados crimes, assim como arguia a necessidade de realização de perícia demonstrando a idoneidade do mecanismo lesivo do revólver – v. Informativo nº 525. Rejeitou-se, de igual modo, o pretendido reconhecimento da continuidade delitiva entre os crimes de estupro e de atentado violento ao pudor. Asseverou-se que tais delitos, ainda que perpetrados contra a mesma vítima, caracterizam concurso material. No ponto, não se adotou o paradigma apontado ante a diversidade das situações, uma vez que os atos constitutivos do atentado violento ao pudor não consistiriam, no presente caso, “prelúdio ao coito”, porquanto efetivados em momento posterior à conjunção carnal.[...]” (HC nº 94.714/RS, Rel. Min. Cármen Lúcia, 4/11/2008).
- Atenção: Cumpre observar que apesar de o crime de estupro estar previsto no Código Penal Militar, tal delito não é considerado hediondo.
c) A derrogação do art. 9º, da Lei n. 8.072/90 com a entrada em vigor da Lei nº 12.015/09
- A doutrina defende ter ocorrido a derrogação do art. 9º, da Lei dos Crimes Hediondos, com a entrada em vigor da Lei nº 12.015/09. Esta tese é levantada sob o argumento de teria ocorrido um beneficiamento daqueles que praticaram delitos contra pessoas enumeradas no revogado art. 224, do Código Penal.
- A título de exemplo, o estupro simples tinha pena de 06 anos; o qualificado pela lesão grave, de 08 anos, e o qualificado pela morte, de 12 anos. Aplicando-se o aumento de metade por conta do art. 9º, da Lei nº 8.072/90, as penas seriam de 09, 12 e 18 anos, respectivamente. Por outro lado, no estupro de vulnerável, onde já se considera a menoridade ou deficiência mental da vítima, as penas mínimas seriam de 08, 10 e 12 anos, respectivamente.
- Atenção: A fragilidade da vítima, em razão de ser ela menor de 14 anos ou portadora de doença mental, continua sendo tutelada pelo Direito Penal, pois, a pena mínima do art., 217-A, "caput" passou a ser de 08 anos. Em outras palavras, o legislador compensou a retirada da causa de aumento de pena prevista na Lei dos Crimes Hediondos, com um aumento na pena cominada. Por conseguinte, o condenado por estupro ou atentado violento ao pudor contra criança ou portador de doença mental e teve a pena acrescida por conta do art. 9º da Lei dos Crimes Hediondos, não terá direito ao cancelamento puro e simples desse acréscimo.
- Atenção: Com o advento da Lei nº 12.015/09, por ser mais benéfica, a mesma deve retroagir para alcançar os fatos anteriores, inclusive os já transitados em julgado, não para cancelar o aumento de pena, mas, sim, para que seja realizada a correção da pena nos limites estabelecidos na referida lei. A título de exemplo, se alguém foi condenado por estupro (art. 213, "caput") à pena de 9 anos, terá direito de ver a pena reduzida para 8 anos, que é o mínimo cominado para o estupro de vulnerável.
6.6 – O crime de estupro de vulnerável (art. 217-A, caput e §§ 1º, 2º, 3º e 4º); (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)
a) O crime de estupro de vulnerável
“Código Penal.
(...)
Art. 217-A - Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:
Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos. (...)”
- O crime de estupro, com o advento da Lei nº 12.015/09, passou a abarcar, além do anteriormente previsto, também as condutas delitivas do atentado violento ao pudor (art.214, revogado), de modo que passou a dispor da seguinte forma: "Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso: Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos".
- Um estudo da Lei nº 12.015/09 revela que, de fato, não houve efetiva criação de uma nova conduta típica, mas, sim, a agregação de duas já existentes, com meios de execução, condutas e penas semelhantes.
- O crime de estupro de vulnerável, presente no art. 217-A, do Código Penal, traz como conduta típica ter conjunção carnal ou praticar ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos, nas mesmas penas incorrendo quem pratica as ações descritas, com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência. (Grifo nosso)
- Uma outra mudança, que foi trazida pela Lei nº 12.015/09, ocorreu no Título VI, do Código Penal, no tocante aos sujeitos ativo e passivo do crime, ou seja, a possibilidade de que tanto o agente, quanto a vítima, possam ser do sexo masculino, ou feminino.
- A legislação anterior protegia as vítimas menores de 14 anos através do art. 224, do Código Penal, das Disposições Gerais dos Crimes Contra a Liberdade Sexual, por meio da cominação de pena mais gravosa para quem cometesse os crimes de estupro ou atentado violento ao pudor contra pessoas nesta faixa etária .
“Código Penal.
(...)
Art. 224 – Presume-se a violência, se a vítima:
a) não é maior de 14 (quatorze) anos;
b) é alienada ou débil mental, e o agente conhecia esta circunstância;
c) não pode, por qualquer outra causa, oferecer resistência.”
- O artigo, acima citado, previa o fenômeno da Presunção de Violência, por considerar que, em virtude de sua idade e imaturidade, tanto física, quanto psicológica, o sujeito passivo do crime seria indefeso, e, por este motivo, incapaz de consentir na prática do ato sexual, presumindo-se deste modo, a violência da conduta.
- Não era exigido o dissenso da vítima, de modo que bastava a vítima encontrar-se em uma das hipóteses do artigo para que se materializasse o crime, representando uma verdadeira adoção da Responsabilidade Objetiva pelo Código Penal, contrariando postulados fundamentais do mesmo, vez que os fatos não devem ser tratados como se presumíveis fossem.
- Por vulnerável entende-se o menor de 14 (catorze) anos, aquele que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência. Em outras palavras, são as antigas hipóteses da violência presumida previstas no art. 224 do Código Penal. Além disso, cumpre ressaltar que a Suprema Corte também considerava hediondo o crime de estupro cometido com violência presumida, cabendo citar algumas decisões:
Ementa: Habeas Corpus. Crimes descritos nos arts. 240 e 241 do Estatuto da Criança e do Adolescente e no art. 214, c/c o art. 224 do Código Penal. Continuidade Delitiva. Inocorrência: espaço de tempo igual a seis meses entre as séries delitivas. Atentado violento ao pudor com violência presumida: crime hediondo. Progressão de regime. Ordem concedida de ofício. 1. A continuidade delitiva deve ser reconhecida "quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro" (CP, art. 71). Evidenciado que as séries delituosas estão separadas por espaço temporal igual a seis meses, não se há de falar em crime continuado, mas em reiteração criminosa, incidindo a regra do concurso material. 2. O atentado violento ao pudor é considerado hediondo em quaisquer de suas formas (precedente do Pleno). 3. O Pleno do Supremo Tribunal Federal, em Sessão realizada em 23/2/2006, declarou inconstitucional o § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/1990 (HC nº 82.959). Ordem concedida, de ofício, para possibilitar a progressão do regime de cumprimento da pena do paciente, quanto ao crime de atentado violento ao pudor.” (HC nº 87.495/SP)
Ementa: Penal. Processual Penal. Habeas Corpus. Crime Hediondo. Estupro simples com violência presumida. Falta de fundamentação: constrangimento ilegal. Inocorrência. Progressão de regime prisional. Possibilidade. I – Não há falar em falta de fundamentação do acórdão impugnado quanto ao regime de cumprimento da pena, se há referência expressa à Lei nº 8.072/1990. II – A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que "os crimes de estupro e de atentado violento ao pudor, tanto nas suas formas simples, Código Penal, arts. 213 e 214, como nas qualificadas (Código Penal, art. 223, caput e parágrafo único), são crimes hediondos. Leis nº 8.072/1990, redação da Lei nº 8.930/1994, art. 1º, V e VI." HC nº 81.288/SC, Plenário, Rel. p/ acórdão Min. Carlos Velloso, DJU 25/4/2003. III – Após o julgamento do HC nº 82.929/SP pelo Plenário do STF, não mais é vedada a progressão de regime prisional aos condenados pela prática de crimes hediondos. IV – Ordem parcialmente concedida. (HC nº 87.281/MG).
- Em defesa da relativização da presunção de violência, considerando o consentimento da vítima como válido em determinados casos, se posicionou Guilherme de Souza Nucci nos seguintes termos:
“Uma menor de 14 anos prostituída, que já tenha tido inúmeros contatos sexuais, com a ciência geral da comunidade, inclusive de seus pais, não poderia ser considerada incapaz de dar o seu consentimento. Não seria razoável – e o direito, em última análise, busca a justiça – punir o agente por estupro, caso mantenha com a jovem conjunção carnal.”
- Com o tempo os Tribunais Superiores começaram a aceitar a tese da presunção de violência como relativa, em uma demonstração de adaptação da norma à evolução da realidade social.
b) O crime de estupro de vulnerável na Lei dos Crimes Hediondos
- A Lei nº 12.015/09 alterou o art. 1º, da Lei nº 8.072/90 (Lei de Crimes Hediondos). Alteração que materializou no conteúdo dos incisos V e VI, do referido artigo. Assim, tem-se a nova redação:
“Lei nº 8.072/90
Art. 1º - São considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipificados no Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, consumados ou tentados:
(...)
V - estupro (art. 213, caput e §§ 1º e 2º);
VI - estupro de vulnerável (art. 217-A, caput e §§ 1º, 2º , 3º e 4º);(...)”
- Por conseguinte, dentre esses crimes enumerados na Lei dos Crimes Hediondos, encontra-se o estupro de vulnerável, o qual foi introduzido no texto legal devido à modificação do Código Penal Brasileiro procedida pela Lei nº. 12.015/ 2009.
- A classificação do estupro de vulnerável como crime hediondo demonstra a preocupação do legislador com a gravidade da questão, uma vez que envolve adolescentes e crianças ainda em formação, e a prática de qualquer ato de natureza sexual com estes, independente de um “consentimento”, causa repulsa e indignação.
- Em síntese, tanto o crime de estupro de vulnerável na forma simples como na forma qualificada são considerados hediondos.
c) A tentativa no crime de estupro de vulnerável
- O Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento de que o delito de estupro, na atual redação dada pela Lei nº 12.015/2009, inclui atos libidinosos praticados de diversas formas, incluindo os toques, os contatos voluptuosos e os beijos lascivos, consumando-se o crime com o contato físico entre o agressor e a vítima (STJ. 6ª Turma. AgRg no REsp 1359608/MG, Rel. Min. Assusete Magalhães, julgado em 19/11/2013). (grifo nosso)
- O crime de estupro de vulnerável consuma-se não apenas quando há conjunção carnal, mas, sim, todas as vezes em que houver a prática de qualquer ato libidinoso com menor de 14 anos. Esta foi a intenção punitiva do legislador, logo, o Poder Judiciário não pode, de forma manifestamente contrária à lei, utilizar-se dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, para reconhecer a forma tentada do delito, em razão da alegada menor gravidade da conduta (STJ. 6ª Turma. REsp 1313369/RS, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 25/06/2013).(grifo nosso)
- A tese da menor gravidade da conduta, quando alegada, com base no princípio da proporcionalidade, não serve para tipificar o crime (desclassificando para estupro tentado). Todavia, a referida tese pode ser utilizada na dosimetria da pena dentro dos limites previstos na lei (de 8 a 15 anos). Em outras palavras, o Juiz poderá aplicar uma pena maior para as hipóteses em que houve conjunção carnal, por exemplo, e uma reprimenda mais próxima ao mínimo para as situações em que houve outros atos libidinosos menos invasivos.
- Atenção: Em tese, é até possível a tentativa no caso do crime do art. 217-A, do CP. No entanto, para que seja tentativa, o agente não pode ter praticado qualquer tipo de ato libidinoso, pois, se já o tiver, o crime se consumou.
6.5 – O crime de estupro (art. 213, caput e §§ 1º e 2º); (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)
a) O crime de estupro
- O crime de estupro na forma simples está descrito no art. 213, do Código Penal, que dispõe:
"Art. 213 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso:
Pena – reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.
§ 1º - Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou se a vítima é menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos:
Pena – reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze) anos.
§ 2º - Se da conduta resulta morte:
Pena – reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos."
- Segundo está escrito no art.213, do Código Penal Brasileiro, o estupro consiste em “constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso”.
- Ensina Paulo de Souza Queiroz que o estupro trata-se de um tipo de constrangimento ilegal imposto a alguém, homem ou mulher, visando à satisfação de um desejo sexual (libido).
- Paulo de Souza Queiroz sobre a tipologia do crime de estupro diz o seguinte :
“O estupro é o tipo penal fundamental, relativamente aos demais crimes contra a liberdade sexual (assédio etc.), que são acessórios, razão pela qual a ocorrência desses últimos pressupõe a não incidência do tipo principal.
Para a configuração do crime, exige-se o concurso simultâneo dos seguintes requisitos: a) ato de constranger a vítima; b) uso de violência ou grave ameaça; c) ter conjunção carnal; ou d) praticar ou permitir que se pratique outro ato libidinoso.
CONSTRANGER é coagir, forçar, obrigar, tolher a vontade de; não há, pois, constrangimento, tampouco constrangimento ilegal, se houver consentimento válido do ofendido, antes ou durante o ato, mas um fato atípico, penalmente irrelevante. No entanto, haverá estupro, se, não obstante o consentimento inicialmente dado, a vítima mudar de ideia durante a relação sexual e a ela se opuser firme e manifestamente, e desde que o agente, usando de violência ou grave ameaça, atue no sentido de vencer a resistência que lhe é agora oposta.
Na modalidade constranger A TER CONJUNÇÃO CARNAL, tipifica-se a conjunção sexual forçada entre o agente (homem, forçosamente) e a mulher (cópula); na forma de constranger a PRATICAR OUTRO ATO LIBIDINOSO, a vítima é coagida a realizar ato libidinoso no próprio agente ou em terceiro; e no PERMITIR QUE SE PRATIQUE, é obrigada a tolerar que com ela se realize outro ato libidinoso diverso da conjunção. O mais comum é que ambas as formas de constrangimento sejam praticadas simultânea ou sucessivamente. (...)”
b) O crime de estupro na Lei dos Crimes Hediondos
- São considerados hediondos tanto o estupro na forma simples (quando resulta lesão leve na vítima ou há o emprego de grave ameaça), como na forma qualificada (quando resulta lesão grave ou morte da vítima).
- Paulo de Souza Queiroz também defende que o estupro é um crime definido como hediondo em quaisquer de suas formas, isto é, simples e qualificado, consumado e tentado (Lei n° 8.072/90, art. 1°, V).
- O Supremo Tribunal Federal pacificou entendimento reconhecendo que o estupro cometido na forma simples é crime hediondo:
“Ementa:
Habeas Corpus – Estupro – Atentado violento ao pudor – Tipo penal básico ou forma simples – Inocorrência de lesões corporais graves ou do evento morte – Caracterização, ainda assim, da natureza hedionda de tais ilícitos penais (Lei nº 8.072/1990) – Pedido indeferido. – Os delitos de estupro e de atentado violento ao pudor, ainda que em sua forma simples, configuram modalidades de crime hediondo, sendo irrelevante que a prática de qualquer desses ilícitos penais tenha causado, ou não, lesões corporais de natureza grave ou morte, que traduzem, nesse contexto, resultados qualificadores do tipo penal, não constituindo, por isso mesmo, elementos essenciais e necessários ao reconhecimento do caráter hediondo de tais infrações delituosas. Precedentes. Doutrina. (HC nº 89.554/DF).”
- Atenção: A nova redação dada ao crime de estupro revogou o crime de atentado violento ao pudor, pois o tipo penal do art. 213, caput, abarca tanto uma quanto outra conduta.
- Quando a lei fala em conjunção carnal está se referindo ao sexo convencional e quando se fala em ato libidinoso diverso de conjunção carnal, está se referindo aos atos sexuais não convencionais tais como o sexo anal, oral, toque etc. Assim, não há mais que se falar da existência do crime de atentado violento ao pudor no ordenamento jurídico nacional.
- Antes da alteração promovida pela Lei nº 12.015/09, conforme expresso no Informativo nº 457, o STF, no tocante à continuidade delitiva entre estupro e atentado violento ao pudor, decidiu que:
“Em face de empate na votação, a Turma deferiu habeas corpus impetrado em favor de condenado pela prática dos crimes de estupro e de atentado violento ao pudor para determinar a unificação das penas pelo reconhecimento de crime continuado. Entendeu-se que a circunstância de esses delitos não possuírem tipificação idêntica não seria suficiente a afastar a continuidade delitiva, uma vez que ambos são crimes contra a liberdade sexual e, no caso, foram praticados no mesmo contexto fático e contra a mesma vítima. Vencidos, no ponto, os Ministros Carlos Britto, relator, e Cármen Lúcia que aplicavam a orientação da Corte, no sentido de que o estupro e o atentado violento ao pudor, ainda que praticados contra a mesma vítima, caracterizam hipótese de concurso material. Por unanimidade, deferiu-se o writ para afastar o óbice legal do art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/1990, declarado inconstitucional, de modo que o juiz das execuções analise os demais requisitos da progressão do regime de execução. Rejeitou-se, ainda, a alegação de intempestividade do recurso especial do Ministério Público, ao fundamento de que, consoante assentado pela jurisprudência do STF, as férias forenses suspendem a contagem dos prazos recursais, a teor do art. 66 da Loman.” (HC nº 89.827/SP, Rel. Min. Carlos Britto, 27/2/2007.
- Contudo, anteriormente, no Informativo nº 527 do STF, foi veiculada a seguinte decisão:
“[...] a Turma indeferiu habeas corpus impetrado contra acórdão do STJ que não reconhecera a continuidade delitiva entre o estupro e o atentado violento ao pudor praticados pelo paciente, e contra ele aplicara, ainda, a causa de aumento de pena prevista para o crime de roubo, em razão do emprego de arma (CP, art. 157, § 2º, I). A impetração pretendia a incidência da orientação firmada pelo Supremo no julgamento do HC nº 89.827/SP (DJU de 27/4/2007), em que admitida a continuidade entre os mencionados crimes, assim como arguia a necessidade de realização de perícia demonstrando a idoneidade do mecanismo lesivo do revólver – v. Informativo nº 525. Rejeitou-se, de igual modo, o pretendido reconhecimento da continuidade delitiva entre os crimes de estupro e de atentado violento ao pudor. Asseverou-se que tais delitos, ainda que perpetrados contra a mesma vítima, caracterizam concurso material. No ponto, não se adotou o paradigma apontado ante a diversidade das situações, uma vez que os atos constitutivos do atentado violento ao pudor não consistiriam, no presente caso, “prelúdio ao coito”, porquanto efetivados em momento posterior à conjunção carnal.[...]” (HC nº 94.714/RS, Rel. Min. Cármen Lúcia, 4/11/2008).
- Atenção: Cumpre observar que apesar de o crime de estupro estar previsto no Código Penal Militar, tal delito não é considerado hediondo.
c) A derrogação do art. 9º, da Lei n. 8.072/90 com a entrada em vigor da Lei nº 12.015/09
- A doutrina defende ter ocorrido a derrogação do art. 9º, da Lei dos Crimes Hediondos, com a entrada em vigor da Lei nº 12.015/09. Esta tese é levantada sob o argumento de teria ocorrido um beneficiamento daqueles que praticaram delitos contra pessoas enumeradas no revogado art. 224, do Código Penal.
- A título de exemplo, o estupro simples tinha pena de 06 anos; o qualificado pela lesão grave, de 08 anos, e o qualificado pela morte, de 12 anos. Aplicando-se o aumento de metade por conta do art. 9º, da Lei nº 8.072/90, as penas seriam de 09, 12 e 18 anos, respectivamente. Por outro lado, no estupro de vulnerável, onde já se considera a menoridade ou deficiência mental da vítima, as penas mínimas seriam de 08, 10 e 12 anos, respectivamente.
- Atenção: A fragilidade da vítima, em razão de ser ela menor de 14 anos ou portadora de doença mental, continua sendo tutelada pelo Direito Penal, pois, a pena mínima do art., 217-A, "caput" passou a ser de 08 anos. Em outras palavras, o legislador compensou a retirada da causa de aumento de pena prevista na Lei dos Crimes Hediondos, com um aumento na pena cominada. Por conseguinte, o condenado por estupro ou atentado violento ao pudor contra criança ou portador de doença mental e teve a pena acrescida por conta do art. 9º da Lei dos Crimes Hediondos, não terá direito ao cancelamento puro e simples desse acréscimo.
- Atenção: Com o advento da Lei nº 12.015/09, por ser mais benéfica, a mesma deve retroagir para alcançar os fatos anteriores, inclusive os já transitados em julgado, não para cancelar o aumento de pena, mas, sim, para que seja realizada a correção da pena nos limites estabelecidos na referida lei. A título de exemplo, se alguém foi condenado por estupro (art. 213, "caput") à pena de 9 anos, terá direito de ver a pena reduzida para 8 anos, que é o mínimo cominado para o estupro de vulnerável.
6.6 – O crime de estupro de vulnerável (art. 217-A, caput e §§ 1º, 2º, 3º e 4º); (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)
a) O crime de estupro de vulnerável
“Código Penal.
(...)
Art. 217-A - Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:
Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos. (...)”
- O crime de estupro, com o advento da Lei nº 12.015/09, passou a abarcar, além do anteriormente previsto, também as condutas delitivas do atentado violento ao pudor (art.214, revogado), de modo que passou a dispor da seguinte forma: "Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso: Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos".
- Um estudo da Lei nº 12.015/09 revela que, de fato, não houve efetiva criação de uma nova conduta típica, mas, sim, a agregação de duas já existentes, com meios de execução, condutas e penas semelhantes.
- O crime de estupro de vulnerável, presente no art. 217-A, do Código Penal, traz como conduta típica ter conjunção carnal ou praticar ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos, nas mesmas penas incorrendo quem pratica as ações descritas, com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência. (Grifo nosso)
- Uma outra mudança, que foi trazida pela Lei nº 12.015/09, ocorreu no Título VI, do Código Penal, no tocante aos sujeitos ativo e passivo do crime, ou seja, a possibilidade de que tanto o agente, quanto a vítima, possam ser do sexo masculino, ou feminino.
- A legislação anterior protegia as vítimas menores de 14 anos através do art. 224, do Código Penal, das Disposições Gerais dos Crimes Contra a Liberdade Sexual, por meio da cominação de pena mais gravosa para quem cometesse os crimes de estupro ou atentado violento ao pudor contra pessoas nesta faixa etária .
“Código Penal.
(...)
Art. 224 – Presume-se a violência, se a vítima:
a) não é maior de 14 (quatorze) anos;
b) é alienada ou débil mental, e o agente conhecia esta circunstância;
c) não pode, por qualquer outra causa, oferecer resistência.”
- O artigo, acima citado, previa o fenômeno da Presunção de Violência, por considerar que, em virtude de sua idade e imaturidade, tanto física, quanto psicológica, o sujeito passivo do crime seria indefeso, e, por este motivo, incapaz de consentir na prática do ato sexual, presumindo-se deste modo, a violência da conduta.
- Não era exigido o dissenso da vítima, de modo que bastava a vítima encontrar-se em uma das hipóteses do artigo para que se materializasse o crime, representando uma verdadeira adoção da Responsabilidade Objetiva pelo Código Penal, contrariando postulados fundamentais do mesmo, vez que os fatos não devem ser tratados como se presumíveis fossem.
- Por vulnerável entende-se o menor de 14 (catorze) anos, aquele que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência. Em outras palavras, são as antigas hipóteses da violência presumida previstas no art. 224 do Código Penal. Além disso, cumpre ressaltar que a Suprema Corte também considerava hediondo o crime de estupro cometido com violência presumida, cabendo citar algumas decisões:
Ementa: Habeas Corpus. Crimes descritos nos arts. 240 e 241 do Estatuto da Criança e do Adolescente e no art. 214, c/c o art. 224 do Código Penal. Continuidade Delitiva. Inocorrência: espaço de tempo igual a seis meses entre as séries delitivas. Atentado violento ao pudor com violência presumida: crime hediondo. Progressão de regime. Ordem concedida de ofício. 1. A continuidade delitiva deve ser reconhecida "quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro" (CP, art. 71). Evidenciado que as séries delituosas estão separadas por espaço temporal igual a seis meses, não se há de falar em crime continuado, mas em reiteração criminosa, incidindo a regra do concurso material. 2. O atentado violento ao pudor é considerado hediondo em quaisquer de suas formas (precedente do Pleno). 3. O Pleno do Supremo Tribunal Federal, em Sessão realizada em 23/2/2006, declarou inconstitucional o § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/1990 (HC nº 82.959). Ordem concedida, de ofício, para possibilitar a progressão do regime de cumprimento da pena do paciente, quanto ao crime de atentado violento ao pudor.” (HC nº 87.495/SP)
Ementa: Penal. Processual Penal. Habeas Corpus. Crime Hediondo. Estupro simples com violência presumida. Falta de fundamentação: constrangimento ilegal. Inocorrência. Progressão de regime prisional. Possibilidade. I – Não há falar em falta de fundamentação do acórdão impugnado quanto ao regime de cumprimento da pena, se há referência expressa à Lei nº 8.072/1990. II – A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que "os crimes de estupro e de atentado violento ao pudor, tanto nas suas formas simples, Código Penal, arts. 213 e 214, como nas qualificadas (Código Penal, art. 223, caput e parágrafo único), são crimes hediondos. Leis nº 8.072/1990, redação da Lei nº 8.930/1994, art. 1º, V e VI." HC nº 81.288/SC, Plenário, Rel. p/ acórdão Min. Carlos Velloso, DJU 25/4/2003. III – Após o julgamento do HC nº 82.929/SP pelo Plenário do STF, não mais é vedada a progressão de regime prisional aos condenados pela prática de crimes hediondos. IV – Ordem parcialmente concedida. (HC nº 87.281/MG).
- Em defesa da relativização da presunção de violência, considerando o consentimento da vítima como válido em determinados casos, se posicionou Guilherme de Souza Nucci nos seguintes termos:
“Uma menor de 14 anos prostituída, que já tenha tido inúmeros contatos sexuais, com a ciência geral da comunidade, inclusive de seus pais, não poderia ser considerada incapaz de dar o seu consentimento. Não seria razoável – e o direito, em última análise, busca a justiça – punir o agente por estupro, caso mantenha com a jovem conjunção carnal.”
- Com o tempo os Tribunais Superiores começaram a aceitar a tese da presunção de violência como relativa, em uma demonstração de adaptação da norma à evolução da realidade social.
b) O crime de estupro de vulnerável na Lei dos Crimes Hediondos
- A Lei nº 12.015/09 alterou o art. 1º, da Lei nº 8.072/90 (Lei de Crimes Hediondos). Alteração que materializou no conteúdo dos incisos V e VI, do referido artigo. Assim, tem-se a nova redação:
“Lei nº 8.072/90
Art. 1º - São considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipificados no Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, consumados ou tentados:
(...)
V - estupro (art. 213, caput e §§ 1º e 2º);
VI - estupro de vulnerável (art. 217-A, caput e §§ 1º, 2º , 3º e 4º);(...)”
- Por conseguinte, dentre esses crimes enumerados na Lei dos Crimes Hediondos, encontra-se o estupro de vulnerável, o qual foi introduzido no texto legal devido à modificação do Código Penal Brasileiro procedida pela Lei nº. 12.015/ 2009.
- A classificação do estupro de vulnerável como crime hediondo demonstra a preocupação do legislador com a gravidade da questão, uma vez que envolve adolescentes e crianças ainda em formação, e a prática de qualquer ato de natureza sexual com estes, independente de um “consentimento”, causa repulsa e indignação.
- Em síntese, tanto o crime de estupro de vulnerável na forma simples como na forma qualificada são considerados hediondos.
c) A tentativa no crime de estupro de vulnerável
- O Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento de que o delito de estupro, na atual redação dada pela Lei nº 12.015/2009, inclui atos libidinosos praticados de diversas formas, incluindo os toques, os contatos voluptuosos e os beijos lascivos, consumando-se o crime com o contato físico entre o agressor e a vítima (STJ. 6ª Turma. AgRg no REsp 1359608/MG, Rel. Min. Assusete Magalhães, julgado em 19/11/2013). (grifo nosso)
- O crime de estupro de vulnerável consuma-se não apenas quando há conjunção carnal, mas, sim, todas as vezes em que houver a prática de qualquer ato libidinoso com menor de 14 anos. Esta foi a intenção punitiva do legislador, logo, o Poder Judiciário não pode, de forma manifestamente contrária à lei, utilizar-se dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, para reconhecer a forma tentada do delito, em razão da alegada menor gravidade da conduta (STJ. 6ª Turma. REsp 1313369/RS, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 25/06/2013).(grifo nosso)
- A tese da menor gravidade da conduta, quando alegada, com base no princípio da proporcionalidade, não serve para tipificar o crime (desclassificando para estupro tentado). Todavia, a referida tese pode ser utilizada na dosimetria da pena dentro dos limites previstos na lei (de 8 a 15 anos). Em outras palavras, o Juiz poderá aplicar uma pena maior para as hipóteses em que houve conjunção carnal, por exemplo, e uma reprimenda mais próxima ao mínimo para as situações em que houve outros atos libidinosos menos invasivos.
- Atenção: Em tese, é até possível a tentativa no caso do crime do art. 217-A, do CP. No entanto, para que seja tentativa, o agente não pode ter praticado qualquer tipo de ato libidinoso, pois, se já o tiver, o crime se consumou.
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