A qualidade da justiça depende do advogado que você contrata.

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“HÁ GRANDES HOMENS QUE FAZEM COM QUE TODOS SE SINTAM PEQUENOS. MAS O VERDADEIRO GRANDE HOMEM É AQUELE QUE FAZ COM QUE TODOS SE SINTAM GRANDES”. (Charles Dickens)

"Sempre me sinto feliz, sabes por quê? Porque não espero nada de ninguém. Esperar sempre dói. Os problemas não são eternos, sempre tem solução. O único que não se resolve é a morte. A vida é curta, por isso ame-a! Viva intensamente e recorde: Antes de falar... escute! Antes de escrever... pense! Antes de criticar... examine! Antes de ferir... sinta! Antes de orar... perdoe! Antes de gastar... ganhe! Antes de render... tente de novo! Antes de morrer... viva!" (Shakespeare)



"Senhor, fazei de mim um instrumento de vossa paz"
"Seigneur, faites de moi un instrument de votre paix"
"Lord, make me an instrument of your peace"
"Señor, hazme un instrumento de tu paz"
"Signore, fa di me uno strumento della tua pace"
"A QUALIDADE DA JUSTIÇA DEPENDE DO ADVOGADO QUE VOCÊ CONTRATA."

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domingo, 14 de setembro de 2014

AULA DE LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL (DIREITO PENAL 5)



Tema: Lei de Drogas (3ª Parte)

Crimes de Tráfico de Entorpecentes (Cont.)

14 – Causas de aumento de pena nos crimes de tráfico e equiparados (art. 40, da Lei nº 11.343/06)

- Na Lei nº 11.343/06, do art.33 até o art.37, as penas previstas serão elevadas de 1/6 a 2/3, se ocorrer uma das situações expressamente definidas no art. 40, da referida lei.

“Lei 11.343/06
(...)
Art. 40 - As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:

I - a natureza, a procedência da substância ou do produto apreendido e as circunstâncias do fato evidenciarem a transnacionalidade do delito;

II - o agente praticar o crime prevalecendo-se de função pública ou no desempenho de missão de educação, poder familiar, guarda ou vigilância;

III - a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos;

IV - o crime tiver sido praticado com violência, grave ameaça, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva;

V - caracterizado o tráfico entre Estados da Federação ou entre estes e o Distrito Federal;

VI - sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação;

VII - o agente financiar ou custear a prática do crime.(...)”

- Atenção: As 7 (sete) causas de aumento de pena, só têm incidência aos crimes de tráfico.

- Atenção: Na doutrina se critica o fato da Lei nº 11.343/06 não ter previsto causas de aumento da pena para a hipótese de concurso eventual de agentes e de mercancia, em caso da vítima ser idoso.

14.1 – Análise das hipóteses de aumento de pena nos crimes de tráfico e equiparados (art. 40, da Lei nº 11.343/06)

I - a natureza, a procedência da substância ou do produto apreendido e as circunstâncias do fato evidenciarem a transnacionalidade do delito.

- Na hipótese de tráfico internacional foi agravada a pena, desde que seja aferido a natureza, procedência e circunstâncias do fato pertinente à entrada ou saída de drogas do país, sendo que tal competência é da Justiça Federal.

II - o agente praticar o crime prevalecendo-se de função pública ou no desempenho de missão de educação, poder familiar, guarda ou vigilância.

- Na hipótese do agente praticar o comércio ilícito valendo-se de função pública que guarde vínculo com a repressão à criminalidade a pena será agravada. Ex.: Policiais que negociam entorpecente.

III - a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos.

- As hipóteses dos locais descritas no inciso III, do art.40, da Lei nº 11.343/06 são taxativas, logo, se o crime de tráfico for perpetrado no interior ou nas cercanias de qualquer estabelecimento referido no inciso, a majoração será aplicada,

IV - o crime tiver sido praticado com violência, grave ameaça, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva.

- A pena se agrava em decorrência do exercício da traficância com emprego de violência, grave ameaça, com ou sem arma de fogo, ou ainda, mediante qualquer outro processo de intimidação. Ex.: O agente obriga, mediante ameaça de morte a familiares, uma pessoa a entrar com droga em presídio para entregar a um membro do mesmo grupo criminoso.

V - caracterizado o tráfico entre Estados da Federação ou entre estes e o Distrito Federal.

- Na hipótese de tráfico interestadual, ou com o Distrito Federal, a pena será agravada, sendo da que, em tal situação o crime será de competência da Justiça Federal.

VI - sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação.

- Na hipótese do agente visar ou envolver, no exercício do tráfico, crianças e adolescentes a pena será agravada, afinal, é notório que criminosos empregam menores na traficância, por serem os mesmos inimputáveis.

VII - o agente financiar ou custear a prática do crime.

- Atenção: Considerando que o art. 36, da Lei nº 11.343/06 também tipifica a conduta prevista no inciso VII, do art.40, da referida lei, se faz necessário cautela para não ocorrer a caracterização do bis in idem, o que é vedado. Em outras palavras, a causa aumentativa incidirá quando o financiamento ou custeio for exercido pelo mesmo agente que realiza uma das condutas preconizadas nos artigos 33 a 37, da Lei nº 11.343/06. Ex.: O traficante investe na aquisição de novos pontos de venda, e mantém em depósito considerável quantidade de drogas.

15 – A delação premiada nos crimes da Lei nº 11.343/06

“Lei nº 11.343/06
(...)
Art. 41 -  O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais co-autores ou partícipes do crime e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um terço a dois terços.(...)”

- Na hipótese de cooperação do indiciado ou réu deve ser reduzida a pena, se tal auxílio resultar na identificação dos demais membros da organização criminosa, bem como a recuperar total ou parcialmente o produto do crime, ou seja, quanto mais eficaz a cooperação maior será a redução da pena.

16 – A Lei nº 11.343/06 e a sentença condenatória

“Lei nº 11.343/06
(...)
Art. 42 -  O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Art. 43 - Na fixação da multa a que se referem os arts. 33 a 39 desta Lei, o juiz, atendendo ao que dispõe o art. 42 desta Lei, determinará o número de dias-multa, atribuindo a cada um, segundo as condições econômicas dos acusados, valor não inferior a um trinta avos nem superior a 5 (cinco) vezes o maior salário-mínimo.

Parágrafo único - As multas, que em caso de concurso de crimes serão impostas sempre cumulativamente, podem ser aumentadas até o décuplo se, em virtude da situação econômica do acusado, considerá-las o juiz ineficazes, ainda que aplicadas no máximo.

- Atenção: A regra de cálculo da pena nos crimes da Lei nº 11.343/06, obedecem ao princípio constitucional de individualização da pena corporal, e ao disposto art.68, do Código Penal. Contudo, em se tratando de crimes de tóxicos, na fixação da pena-base, o juiz deve considerar a natureza e quantidade da substância ou produto (circunstâncias objetivas), em seguida, à personalidade e conduta social do agente (circunstâncias subjetivas). É o chamado critério trifásico.

- Atenção: A natureza e quantidade da substância ou produto (circunstâncias objetivas), em seguida, à personalidade e conduta social do agente (circunstâncias subjetivas) são condições que se sobrepõem às demais circunstâncias disciplinadas no art. 59, do Código Penal, quando da punição aos crimes da Lei nº 11.343/06.

- O Juiz ao sentenciar quem tenham cometidos crime da Lei nº 11.343/06, deve fixar a pena de multa pelo critério bifásico:

1º) O juiz determina o número de dias-multa (mínimo de 10 e máximo de 360), fundado nas circunstâncias do art. 59 do Código Penal;

2º) O Juiz analisa as condições econômicas do réu, fixando o dia-multa em valor não inferior a um trinta avos nem superior a 5 (cinco) vezes o maior salário-mínimo.

­- Atenção: As multas fixadas pelo Juiz devem corresponder a cada espécie de crime, independente de concurso da infração, e podendo ser majoradas até o décuplo, segundo as condições econômicas, caso o Julgador considere insuficiente ainda que aplicada no máximo.

17 – Os benefícios prisionais na Lei nº 11.343/06

- No dia 10.05.2012, por ocasião do julgamento do HC 104.339/SP, de que foi relator o Min. Gilmar Mendes, o Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu, por maioria, ser cabível a liberdade provisória aos agentes de crimes de tráfico de entorpecente. Declarou-se, assim, a inconstitucionalidade do art. 44, da Lei nº 11.343/2006. As razões da decisão foram resumidas no Informativo nº 665, do STF:

Tráfico de drogas e liberdade provisória – 1

O Plenário, por maioria, deferiu parcialmente habeas corpus — afetado pela 2ª Turma — impetrado em favor de condenado pela prática do crime descrito no art. 33, caput, c/c o art. 40, III, ambos da Lei 11.343/2006, e determinou que sejam apreciados os requisitos previstos no art. 312 do CPP para que, se for o caso, seja mantida a segregação cautelar do paciente. Incidentalmente, também por votação majoritária, declarou a inconstitucionalidade da expressão “e liberdade provisória”, constante do art. 44, caput, da Lei 11.343/2006 (“Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos”). A defesa sustentava, além da inconstitucionalidade da vedação abstrata da concessão de liberdade provisória, o excesso de prazo para o encerramento da instrução criminal no juízo de origem.”

- A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, após o advento da Lei nº 11.464/2007, que alterou a redação do art.2º, II, da Lei nº 8.072/1990, tem decidido que é possível a concessão da liberdade provisória no caso de crimes hediondos ou equiparados, nas hipóteses em que não estejam presentes os requisitos do art.312, do Código de Processo Penal, para concessão da prisão preventiva, sem falar no que é disposto no art.313, parágrafo único, onde se lê, inclusive, a possibilidade de prisão preventiva utilitária.

- Atenção: Prisão preventiva utilitária é a modalidade de prisão cautelar decretada quando há dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornece elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida.

17.1 – A Lei nº 11.343/06 e o direito a livramento condicional

- O livramento condicional representa uma antecipação provisória da liberdade ao condenado pela prática crime, mediante o preenchimento de determinadas condições de ordem objetiva e subjetiva, arroladas no Código Penal em seu art. 83, incisos I a V e parágrafo único.

- Para ter direito ao livramento condicional, o condenando deve preencher requisitos objetivos, que versam sobre a natureza e quantidade da pena, sobre o seu parcial cumprimento e da reincidência específica em crimes hediondos. E também, requisitos subjetivos, que compreendem, entre outros, ser titular de bons antecedentes, de comportamento satisfatório durante o cumprimento da pena, provar a cessação da periculosidade e exercício de trabalho honesto.

- O Plenário do Supremo Tribunal Federal no dia 23.02.2006, declarou a inconstitucionalidade do regime integral fechado previsto no § 1º, do art. 2º, da Lei 8.072/90, ou seja, o condenado por crime previsto na Lei nº 11.343/06 tem direito a progressão de regime.

- Atenção: O inciso V, do art. 83, do Código Penal não sofreu modificação, ou seja, o requisito objetivo para o livramento condicional, em se tratando de condenação pela prática de crime hediondo ou assemelhado (mais de dois terços da pena) está mantido. Também continua vedado o livramento em caso de reincidência específica "em crimes dessa natureza".

- Atenção: Não há inconstitucionalidade no inciso V, do art. 83, do Código Penal, em face de estabelecer prazo maior de cumprimento de pena para obtenção do livramento, tampouco quando impõe vedação. A consequência jurídica do julgamento realizado pelo STF foi a permissão da progressão por meio do art. 83, do Código Penal, saindo o executado do regime fechado para o semi-aberto, e deste para o aberto, por etapas, de forma escalonada, quando satisfeitos os requisitos.

- O condenado por crime da Lei nº 11.343/06, quando determinado o cumprimento da pena no regime aberto, em casa de albergado ou estabelecimento adequado, poderá beneficiar-se com livramento condicional após o cumprimento de mais de 2/3 (dois terços) da pena aplicada, salvo na hipótese em que vedado o benefício (reincidência específica). Mas, na prática (nos dias atuais), a situação é bem diferente da teoria, ou seja, em face da grande maioria das comarcas não ter casa de albergado e, diante da ausência de qualquer estabelecimento adequado, a solução excepcional tem sido conceder, contra legem, albergue domiciliar (art. 117, da Lei de Execuções Penais). E por consequência lógica, estando em albergue domiciliar o executado não irá postular livramento condicional, pois o cumprimento de pena na forma domiciliar é mais vantajoso.

18 – A isenção e redução de pena na Lei nº 11.343/06

“Lei nº 11.343/06
(...)

Art. 45 - É isento de pena o agente que, em razão da dependência, ou sob o efeito, proveniente de caso fortuito ou força maior, de droga, era, ao tempo da ação ou da omissão, qualquer que tenha sido a infração penal praticada, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Parágrafo único - Quando absolver o agente, reconhecendo, por força pericial, que este apresentava, à época do fato previsto neste artigo, as condições referidas no caput deste artigo, poderá determinar o juiz, na sentença, o seu encaminhamento para tratamento médico adequado.

Art. 46 - As penas podem ser reduzidas de um terço a dois terços se, por força das circunstâncias previstas no art. 45 desta Lei, o agente não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Art. 47 - Na sentença condenatória, o juiz, com base em avaliação que ateste a necessidade de encaminhamento do agente para tratamento, realizada por profissional de saúde com competência específica na forma da lei, determinará que a tal se proceda, observado o disposto no art. 26 desta Lei.(...)”

- O art. 45, da Lei 11.343/06 disciplina a hipótese de exclusão da culpabilidade no caso de agente dependente ou que atua sob o efeito de droga, ou seja, qualquer que seja a infração praticada por pessoa sob efeito de substância entorpecente, em sendo considerado inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, por meio do competente laudo pericial (biopsicológico), será considerada inimputável. E por conseguinte, será aplicado critério hermenêutico da especialidade.

- Atenção: O Juiz, com base art. 45, da Lei 11.343/06 e, devidamente provada a materialidade e autoria de qualquer crime e, ainda, comprovada a inimputabilidade do réu, proferirá sentença de absolvição imprópria, ou seja, apesar do réu ter sido absolvido, deverá ser obrigado a submeter-se a tratamento médico adequado, ainda que se trate de usuário ou dependente em cumprimento de pena privativa de liberdade. Ademais, se o réu semi-imputável (art. 46) por não possuir, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, o Juiz deverá reduzir a pena de 1 a 2/3.

- Atenção: Na hipótese de semi-imputabilidade, só tem cabimento a redução da pena, descabendo a substituição por tratamento médico adequado, em regras, mas, por exceção, admite-se a possibilidade do agente ser submetido a tratamento realizado por profissional de saúde, desde que haja Laudo Pericial atestando tal necessidade, com precisão.



Referências


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DELMANTO, Celso. Tóxicos. São Paulo: Saraiva, 1982.

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GOMES, Luiz Flávio e outros. Nova Lei de Drogas Comentada – Lei 11.343, de 23.08.2006. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, especialmente, p. 145-165.

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MONTORO, André Franco. Introdução à Ciência do Direito. São Paulo, RT, 1980.

NUNES, Luis Antonio Rizzatto. Manual de Introdução ao Estudo do Direito: com exercícios para sala de aula e lições de casa. 7.ed. São Paulo: Saraiva, 2007.

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ZAFFARONI. Eugênio Raúl e PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro. V1. Parte Geral. São Paulo: RT, 2009, 8ª ed.





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