Tema: Lei de
Drogas (4ª Parte)
Crimes
de Tráfico de Entorpecentes (Cont.)
19 – Qual o
procedimento penal a ser aplicado na Lei nº 11.343/06
- A leitura da Lei nº 11.343/06, mais precisamente,
dos artigos 48 a 59, se verifica que foram previstos dois procedimentos:
I –
Um procedimento para o crime de porte de
entorpecentes, que, a grosso modo, segue o procedimento da Lei dos Juizados
Especiais Criminais;
II –
Um procedimento para as demais
infrações, ou seja, concernente aos
crimes mais graves que contêm em seu preceito secundário penas privativas
de liberdade.
- Atenção:
O art. 48, caput, da Lei nº
11.343/06, prevê a aplicação
subsidiária das disposições estatuídas no Código de Processo Penal e na Lei
de Execução Penal, logo, em caso de lacunas da Lei 11.343/06, o operador do
direito deve procurar nas mencionadas leis a solução. Ex.: A disciplina acerca
da citação editalícia (CPP, art. 366).
- No
tocante ao rito no crime de porte de entorpecentes:
“Lei nº 11.343/06
(...)
Art. 48 - (...).
§ 1º - O agente de qualquer das condutas previstas no
art. 28 desta Lei, salvo se houver concurso com os crimes previstos nos arts.
33 a 37 desta Lei, será processado e julgado na forma dos arts. 60 e seguintes
da Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995, que dispõe sobre os Juizados
Especiais Criminais.
§ 2º - Tratando-se da conduta prevista no art. 28 desta
Lei, não se imporá prisão em flagrante, devendo o autor do fato ser
imediatamente encaminhado ao juízo competente ou, na falta deste, assumir o
compromisso de a ele comparecer, lavrando-se termo circunstanciado e
providenciando-se as requisições dos exames e perícias necessários.
§ 3º - Se ausente a autoridade judicial, as
providências previstas no § 2º deste artigo serão tomadas de imediato pela
autoridade policial, no local em que se encontrar, vedada a detenção do agente.
§ 4º - Concluídos os procedimentos de que trata o § 2º
deste artigo, o agente será submetido a exame de corpo de delito, se o requerer
ou se a autoridade de polícia judiciária entender conveniente, e em seguida
liberado.
§ 5º - Para os fins do disposto no art. 76 da Lei no
9.099, de 1995, que dispõe sobre os Juizados Especiais Criminais, o Ministério
Público poderá propor a aplicação imediata de pena prevista no art. 28 desta
Lei, a ser especificada na proposta.(...)”
-
Atenção: O agente do crime de porte de
entorpecentes será processado consoante os ditames da Lei nº 9.099/95, ou
seja, segundo o rito dos Juizados Especiais Criminais.
-
Atenção: Na hipótese de cometimento do crime de porte de entorpecentes em conexão com
outro crime da Lei 11.343/06, o processo e o julgamento caberão à
Justiça Comum, vez que se descobre o juízo competente pelo resultado da soma:
I – no
caso de concurso material, das penas máximas cominadas aos delitos;
II – no caso de exasperação de penas, na hipótese de
concurso formal, das penas máximas cominadas aos delitos;
III – no
caso de crime continuado, das penas máximas cominadas aos delitos.
-
Atenção: Na hipótese de cometimento do crime de porte de entorpecentes em conexão com
outro crime da Lei 11.343/06, se resultado da soma das
penas máximas cominadas aos delitos ultrapassar dois anos, a competência será da Justiça Comum.
-
Atenção: O crime de porte de entorpecentes é sui generis, ou seja, não prevê pena privativa
de liberdade, logo, o cálculo da pena se baseia somente na pena do crime
conexo.
Ex.: Crime de ameaça e crime de porte de
entorpecente = competência dos Juizados;
Ex.: Crime de furto e crime de porte de
entorpecente = competência da Justiça Comum.
-
Atenção: O agente do crime de porte de
entorpecentes não será preso em flagrante, pois, a autoridade policial deve
lavrar Termo Circunstanciado de Ocorrência – TCO e providenciar a requisição do
laudo de constatação e do laudo pericial
de exame químico-toxicológico para atestar a materialidade do crime. E em
seguida, o agente do crime de porte de
entorpecentes deverá assumir compromisso de comparecer, quando intimado, ao
Juizado Especial Criminal.
- No
Juizado Especial Criminal, quando da realização da audiência preliminar, independentemente de estar concluído o laudo
pericial, o representante do Ministério Público pode ofertar proposta de transação penal, no tocante
ao cumprimento de uma das penas previstas no art. 28 da Lei de Drogas. Havendo
aceitação pelo autor do fato e seu patrono, o Juiz homologará a transação por
sentença.
-
Atenção: Considerando que é vedada a
citação não pessoal no rito dos Juizados Especiais Criminais, na hipótese
do autor do fato não ser citado (não
ser encontrado), o Juiz deve encaminhar o processo para a Justiça Comum, para
adoção do procedimento adequado (art.66, parágrafo único, Lei nº 9.099/95).
-
Atenção: No confronto do art. 28 com o art.38,
ambos da Lei de Drogas, infere-se que o tráfico
na forma culposa (art. 38) é infração
de menor potencial ofensivo, passível de ser sancionado com pena privativa de liberdade, o que
inexiste no crime de porte de entorpecentes (art.28).
20 – O rito
procedimental para os crimes previstos nos artigos 33 a 39, da Lei nº 11.343/06.
- Atenção:
O procedimento para os crimes previstos nos arts. 33 a 39, da Lei nº 11.343/06 não se aplicam ao
crime de tráfico culposo, de menor potencial ofensivo, logo, trata-se de
exceção.
20.1 – A fase do
Inquérito Policial referente aos crimes da Lei nº 11.343/06
- Ocorrendo
prisão em flagrante, o respectivo auto é remetido a Juiz no prazo de 24 horas, dando-se prévia vista ao
Ministério Público.
- Atenção: É suficiente para a lavratura
do auto de prisão em flagrante o laudo
de constatação provisório da natureza e quantidade do produto, substância ou droga ilícita.
- Atenção: O laudo de constatação provisório pode ser elaborado por um só perito
oficial ou, na falta deste, por pessoa idônea, sem necessidade de diploma
superior, equivale dizer, sem habilitação técnica, que, inclusive, pode atestar
o segundo laudo, de natureza definitiva.
- O laudo
de constatação provisória condiciona
a lavratura do auto de prisão em flagrante, por conferir provisoriamente a
materialidade da infração. Laudo que se constitui em condição específica de
procedibilidade para a denúncia ou para a transação penal.
- No art. 51, da Lei nº 11.343/06, está
previsto que:
I - O Inquérito Policial será concluído no prazo máximo de 30 dias, se o indiciado estiver preso;
II - O Inquérito Policial será concluído no prazo máximo de 90 dias, se o indiciado
estiver solto.
- Os prazos
do art. 51, da Lei nº 11.343/06
podem ser duplicados pelo juiz,
mediante pedido justificado da autoridade policial.
- O
legislador da Lei nº 11.343/06 foi razoável na disciplina do prazo
máximo de 60 dias para conclusão do
inquérito policial com idêntico prazo máximo da prisão temporária aos crimes
hediondos e assemelhados.
- Atenção: O inquérito policial e a prisão temporária são institutos afins, vez
que esta só existe dentro daquele quando se visa à descoberta da autoria ou
participação em crimes ainda não esclarecidos, em curso de procedimento
investigatório.
- A
leitura do art. 52, da Lei nº 11.343/06, informa que, com a conclusão do inquérito policial, a autoridade
policial relatará sumariamente as
circunstâncias do fato e justificará as razões que a conduziram à classificação
do delito. Além do que, deve a
autoridade policial indicar:
a) a quantidade do produto, da substância ou da
droga ilícita que foi apreendida;
b) a natureza do produto, da substância ou da
droga ilícita que foi apreendida;
c) o local e as condições em que se desenvolveu a
ação criminosa;
d) as circunstâncias da prisão;
e) elementos sobre a conduta, a qualificação e os
antecedentes do agente.
- Atenção: A exigência de relatório específico e devidamente
justificado ao final do procedimento investigatório tem o objetivo de prevenir
a prática de abusos, ou seja, evitar que usuários sejam indiciados como
traficantes, haja vista a impossibilidade de prestarem fiança ou mesmo de se
livrarem soltos.
- Na
hipótese de remessa dos autos do
inquérito para o Juiz, pode a autoridade policial requerer a devolução dos
aludidos autos, para realização de
diligências complementares, destinadas ao esclarecimento do fato.
- Atenção: Não obstante a remessa do
inquérito policial para o Juiz, a
autoridade poderá dar seguimento a diligências complementares com vista à plena
elucidação do fato ou à indicação de bens, direitos e valores de que seja
titular o agente ou que estejam em seu nome. E o que for obtido nessas
diligências deverá ser encaminhado a Juiz no prazo de até 3 (três) dias.
- Atenção: Segundo o disposto no art.
49, da Lei nº 11.343/06, o
indiciado tem direito ao
benefício da delação premiada, para obtenção da extinção da punibilidade
pelo perdão judicial ou a redução da pena, se aceitar a sugestão de autoridade
policial, de promotor de justiça e resolver delatar. Mas, a concessão do perdão
judicial só atinge agente que atenda aos requisitos: primariedade, personalidade, a
natureza do fato criminoso, circunstâncias do fato criminoso, gravidade do fato
criminoso e repercussão social do fato criminoso, e também, que a colaboração
seja efetiva e voluntariamente com a investigação e com o processo criminal,
e ainda, desde que dessa colaboração tenha resultado:
a) a
identificação dos demais co-autores ou partícipes da ação criminosa;
b) a
localização da vítima com a sua integridade física preservada;
c) a
recuperação total ou parcial do produto do crime.
- Atenção: O colaborador, reincidente ou não, de forma voluntária, tem direito à
causa de diminuição da pena, de
1/3 a 2/3, não se exigindo que tenha auxiliado, de forma efetiva, para a
investigação, além do que sua personalidade e as circunstâncias objetivas do
fato não serão levadas em consideração pelo Juiz.
- Na
fase do inquérito policial admite-se a INFILTRAÇÃO POLICIAL (agente encoberto)
e o FLAGRANTE PRORROGADO ou FLAGRANTE DIFERIDO, desde que sujeitos à autorização judicial, após
prévia manifestação do Ministério Público.
- A infiltração policial é o procedimento
policial realizado pelos órgãos especializados das polícias judiciárias
(estadual ou federal) visando à elucidação do tráfico de drogas por sociedades
criminosas.
- Atenção: O flagrante prorrogado, que consiste em retardar ou prorrogar a
prisão em flagrante de acordo com os interesses probatórios da investigação
policial, antes tinha permissão jurídica em caso de tráfico internacional – Lei
10.409/02, mas, agora é admitido no Brasil, desde que autorizado judicialmente,
com base em provas fornecidas pela autoridade policial, que indiquem o
itinerário provável e a identificação de possíveis integrantes ou colaboradores
da organização criminosa.
20.2 – A fase do
Processo Penal e a instrução criminal nos crimes da Lei nº 11.343/06
- No art. 54, da Lei nº 11.343/06, consta
que, após o recebimento
pela autoridade judicial competente, dos autos de inquérito policial, ou
autos de Comissão Parlamentar de Inquérito ou peças de informação, no prazo de 10 dias, será aberta vista ao
representante do Ministério Público para que, no exercício do seu múnus
público, solicite uma das seguintes providências:
I – requerer o arquivamento dos autos do inquérito;
II – requisitar as diligências que entender
necessárias;
III – oferecer denúncia com um máximo de 5 (cinco)
testemunhas;
IV – requerer as demais provas que entender
pertinentes.
- Lendo o art.
55, da Lei nº 11.343/06, verifica-se que, após o oferecimento da denúncia pelo Ministério Público, o
Juiz determinará a expedição de notificação
pessoal (citação) para o denunciado, para, no prazo de 10 dias, apresentar a defesa,
consistente em defesa preliminar e
exceções.
- Atenção: No tocante a Defesa
Preliminar, o advogado
constituído, ou o defensor dativo, ou o Defensor Público, pode arguir preliminares ao mérito, no
sentido de apontar para o Juiz ausência das condições da ação e dos pressupostos
processuais, necessários ao recebimento da denúncia.
- Atenção: Na prática, embora o Juiz tenha
o dever de analisar a presença das condições e pressupostos da peça acusatória
(denúncia), a realidade no dia a dia das
varas criminais é o recebimento da denúncia, em caráter burocrático.
- Atenção: Na prática, a defesa preliminar é o momento inicial para o Defensor apontar
eventuais defeitos, objetivando benefícios ao denunciado, como a rejeição
integral ou parcial da denúncia e, também, oferecer documentos, justificações e
especificar as provas pretendidas, além do rol de testemunhas.
- Sobre a decisão liminar judicial de recebimento ou rejeição da denúncia, o
Juiz tem o prazo de 5 (cinco) dias para
prolatar:
a)
Decisão positiva de recebimento da denúncia – decisão onde também será: designada
audiência de instrução e julgamento; determinada a citação do réu; e a intimação
do Ministério Público, do assistente (caso admitido), e requisitados os laudos
periciais.
b)
Decisão negativa rejeitando a denúncia – decisão onde o
juiz se fundará aos requisitos previstos no art. 43, do CPP (inépcia formal).
- Atenção: Além dos motivos declinados no
art. 43, do CPP, a denúncia pode ser rejeitada:
I –
No caso de ser uma denúncia genérica
– quando não indica, de forma clara, qual a conduta praticada pelos agentes
envolvidos no crime, de modo a individualizar as condutas.
II -
No caso de ser uma denúncia alternativa
– quando o titular da ação penal atribui, em face da dúvida decorrente das
provas coligidas em inquérito policial, duas condutas ao réu de forma
alternada, isto é, o órgão acusador pugna pela condenação em determinado tipo
penal, que, se acaso não ficar comprovado, poderá ser condenado
subsidiariamente pela outra.
III -
No caso de ser uma denúncia desprovida
de justa causa (inépcia material) – quando ausente o fumus boni iuris do
processo penal que se confunde com o interesse de agir. Ou também, é a falta de prova séria e viável, mesclada com
indícios suficientes de autoria, sob pena de se tornar temerária a imputação.
- Atenção: É possível a rejeição parcial da denúncia, em
especial quando a denúncia capitula concurso de crimes e o juiz deduz da prova
inquisitiva a inocorrência de um deles, ou quando o juiz admite parte dos fatos
narrados pelo órgão ministerial com base no inquérito policial.
c) Decisão
de afastamento cautelar – é a decisão prolatada
em se
tratando de servidor público, que esteja envolvido em uma das infrações
capituladas nos artigos 33, caput,
e § 1º, e 34 a 37, da Lei nº 11.343/06. Neste caso, o Juiz tem a faculdade, após o recebimento da
denúncia, de decretar o afastamento
cautelar do servidor das atividades funcionais, comunicando o decisório ao
órgão respectivo, nos temos do art. 56, § 1º, da Lei nº 11.343/06. Ex.: Policial suspeito, que atue na área de
repressão ao tráfico.
- Sobre
a audiência de instrução e julgamento, a mesma deve ser
realizada no prazo de 30 dias, contados do recebimento da denúncia.
- Atenção: O laudo de constatação definitivo deve ser juntado até o dia anterior à audiência, para prova
definitiva da materialidade. Caso contrário, o Juiz realizará a audiência
sem prolatar sentença, que deverá ser convertida decisão interlocutória, no
sentido de diligenciar a juntada do aludido laudo.
- Na audiência
de instrução e julgamento, o Juiz realizará os seguintes atos:
a)
Interrogatório do acusado, nos termos do art. 57, parágrafo único, da Lei nº
11.343/06 – que segue as mesmas diretrizes da Lei nº 10.792/03
(que modificou o arts. 185/188, CPP).
- Atenção: Na audiência de instrução e
julgamento o Juiz deve
questionar, inicialmente, o advogado, depois o Ministério Público, se restou
algum fato a ser esclarecido, formulando as perguntas correspondentes em caso
de pertinência.
- Atenção: O denunciado que for citado pessoalmente, em caso de ausência a audiência de instrução e julgamento, ou em caso de mudança de residência sem comunicar o juízo,
será julgado revel, prosseguindo
normalmente o processo, nos termos do art.367, do CPP.
- Atenção: Na hipótese do denunciado não ser citado pessoalmente,
quando não encontrado nos endereços fornecidos, será citado por edital (art. 366 do CPP) e, caso não compareça a ausência a audiência de instrução e julgamento e nem constitua advogado, ficarão suspensos o processo e o prazo
prescricional, facultando-se ao juiz
a produção antecipada de provas consideradas urgentes e o decreto de prisão
preventiva.
b) Oitiva
das testemunhas – que serão indicadas até o número de 5 (cinco), sendo inquiridas em
obediência ao princípio do contraditório,
ou seja, serão inquiridas primeiro
as testemunhas de acusação e, depois,
as testemunhas arroladas pela defesa.
c) Os
debates orais – se desenvolvem, também, obediência ao princípio do contraditório, sendo primeiro o Ministério Público (acusação),
em seguida o assistente (se admitido), e depois o Defensor do acusado.
- Atenção: O prazo para manifestação nos
debates orais é de 20 (vinte)
minutos, para cada uma das partes, sendo prorrogável por mais 10 (dez)
minutos, a critério do juiz.
- Atenção: A lei não prescreve prazo para apresentação de memoriais
escritos em substituição aos debates orais,
porém, se houver pedido das partes, o Juiz pode consignar prazo nesse sentido,
em homenagem ao princípio da ampla defesa (amplitude de defesa técnica).
d)
Sentença – que deve ser prolatada após os debates orais, mas, caso o Magistrado
tenha necessidade de uma análise mais acurada dos autos, ele deve ordenar que
os autos lhe sejam conclusos para, no prazo de 10 dias, sentenciar, nos
termos do art. 58, Lei nº 11.343/06.
21 – O direito de
recorrer em liberdade na Lei nº 11.343/06
- No dia 17.09.09, o Ministro Celso Mello, do
STF, em sede de Habeas Corpus, admitiu a possibilidade, no caso do crime
previsto no art.33, apesar do disposto no art. 44, da Lei nº 11.343/06,
apontando “possível
inconstitucionalidade” da vedação legal (Lei nº 11.343/06), da
concessão da liberdade provisória e, também, que a prisão cautelar só se
admite em casos de real necessidade, homenageando os princípios da presunção da inocência (art. 5º, LVII, CF), do “due process of law” (art. 5º, LIV,
CF), da dignidade da pessoa
humana (art. 1º, III, CF) e da proporcionalidade,
visto sob a perspectiva da “proibição
do excesso”. Decisão cuja
ementa segue transcrita abaixo:
“HABEAS
CORPUS”. VEDAÇÃO LEGAL ABSOLUTA, IMPOSTA EM CARÁTER
APRIORÍSTICO, INIBITÓRIA DA CONCESSÃO DE LIBERDADE PROVISÓRIA NOS CRIMES TIPIFICADOS NO ART.
33, “CAPUT” E § 1º, E NOS ARTS. 34 A 37, TODOS DA LEI DE
DROGAS. Possível inconstitucionalidade da regra legal vedatória
(art. 44). OFENSA AOS POSTULADOS CONSTITUCIONAIS DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA, DO “DUE PROCESS OF LAW”,
DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DA PROPORCIONALIDADE. O significado
do princípio da proporcionalidade, visto sob a perspectiva
da “proibição do excesso”: fator de contenção e
conformação da própria atividade normativa do estado. precedente
do supremo tribunal federal: ADI 3.112/DF (Estatuto do
Desarmamento, art. 21). Caráter extraordinário da privação
cautelar da liberdade individual. Não se decreta nem
se mantém prisão cautelar, sem que haja real necessidade de sua
efetivação, sob pena de ofensa ao “status libertatis”
daquele que a sofre. Precedentes. Medida cautelar deferida.
(HC 100742 – SC - Rel. Min. Celso de Mello - Pcte. Wallace Rodrigues - Impte.
Marcelo Gonzaga – Coator Rel. do HC 146.581 STJ. Julgado 17 de setembro de
2009.)”
- Atenção: Seguindo a orientação do
Supremo Tribunal Federal, deve ser
deferido ao acusado o direito de apelar em liberdade, sob pena de
cumprimento antecipado da pena, na hipótese:
I – do
réu ser primário;
II – do
réu ter bons antecedentes;
III –
de não haver provas contra o réu, de delinquência anterior;
IV – do
réu ter profissão e endereço certos; e
V – de
não haver os requisitos
autorizadores da manutenção da prisão cautelar do réu, ante a
impossibilidade dele causar prejuízo à instrução criminal ou aplicação da Lei
Penal,
22 – Qual o prazo máximo permitido pela Lei
nº 11.343/06 para custódia cautelar
do réu?
- O quadro abaixo demonstra o prazo de duração da prisão cautelar, no
tocante a Lei nº 11.343/06.
- QUADRO DAS FASES E PRAZOS EXISTENTES NA LEI
Nº 11.343/06
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ATO PROCESSUAL
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PROCEDIMENTO
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Inquérito Policial (art. 51)
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Prazo de 30 dias, se preso, e 90 dias, se solto. Os prazos podem ser duplicados pelo juiz, caso
exista justificação de parte da autoridade policial, ouvido o Ministério
Público.
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Denúncia (art. 55)
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De autos de inquérito, de comissão
parlamentar de inquérito ou de peças de informação, no prazo de 10 dias, o MP oferecerá denúncia, arrolando até 5 (cinco) testemunhas, e requerer as
demais provas pertinentes; requerer o arquivamento; ou requisitar diligências
necessárias.
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Notificação do denunciado (art. 55)
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Caso seja oferecida denúncia, o Juiz
ordenará a notificação pessoal do denunciado para oferecer defesa prévia
escrita (consistente em defesa preliminar e exceções), no prazo de 10 dias.
|
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Defesa Preliminar/Exceções
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Na preliminar, o denunciado tem
direito à ampla defesa, levantando preliminares, combatendo o mérito, juntado
documentos e ofertando justificações, arrolando até o número de 5 (cinco) testemunhas. Não sendo ofertada, o Juiz nomeará dativo
para exercer tal mister, em igual prazo (prazo
de 10 dias).
As exceções rituais são aquelas
previstas no CPP (artigos 95 a 113).
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Decisão Liminar
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Prazo de 5 dias para o Juiz receber ou rejeitar a denúncia.
Julgando imprescindível, determinará a apresentação do preso, de diligências,
exames e perícias, no prazo máximo de
10 dias.
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Recebimento da denúncia
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Recebida a denúncia, será designada
audiência de instrução e julgamento no prazo
de 30 dias, com citação pessoal do réu, intimação do MP, do assistente e
requisição dos laudos faltantes.
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Audiência de Instrução e julgamento
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Os atos são: interrogatório, oitiva
das testemunhas de acusação e de defesa, debates orais pelo prazo de 20 minutos, prorrogáveis por
mais 10 minutos, por parte do MP e
do defensor.
|
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Sentença
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Ao término dos debates. Senão, no
prazo de 10 dias, se o Juiz não se sentir habilitado.
|
Referências
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