Tema: Lei de
Tortura
1 – Definição
do crime de Tortura
- Do latim, a palavra tortura significa suplício, martírio, tormento, que pode ser tanto físico quanto
psicológico. A tortura viola um dos
maiores postulados da nossa Lei Maior, o princípio
da dignidade da pessoa humana, que se constitui em direito
indisponível e inalienável do homem.
- A Convenção da ONU sobre tortura e
outros tratamentos ou penas cruéis, desumanos ou degradantes, de 10.12.84, em
seu art. 1º, conceitua
tortura como:
"Qualquer
ato pelo qual dores ou sofrimentos agudos, físicos ou mentais são infligidos
intencionalmente a uma pessoa a fim de obter, dela ou de terceira pessoa,
informações ou confissões; de castigá-la por ato que ela ou uma terceira pessoa
tenha cometido, ou seja, suspeita de ter cometido; de intimidar ou coagir esta
pessoa ou outras pessoas; ou por qualquer motivo baseado em discriminação de
qualquer natureza; quando tais dores ou sofrimentos são infligidos por um
funcionário público ou outra pessoa no exercício de funções públicas, por sua
instigação, ou com seu consentimento ou aquiescência"
- A
Convenção Interamericana para prevenir e punir a tortura, datada de 1985 e
ratificada pelo Brasil por meio do Decreto nº 98.386, de 09.11.89, em seu bojo
traz a seguinte conceituação
de tortura:
"Art.
2º - Para os efeitos desta convenção, entender-se-á por tortura todo ato pelo
qual são infligidos intencionalmente a uma pessoa penas ou sofrimentos físicos
ou mentais, com fins de investigação criminal, como meio de intimidação ou
castigo pessoal, como medida preventiva ou com qualquer outro fim.”
- A
ideia de tortura nas palavras de De Plácido e Silva[1]:
"é o sofrimento ou a dor provocada por maus tratos físicos ou morais".
-
Nelson Hungria[2]
conceitua tortura como o "meio supliciante, a inflição de tormentos, a
‘judiaria’, a exasperação do sofrimento da vítima por atos de inútil crueldade".
-
Para Aníbal Bruno[3],
tortura consiste no "sofrimento desnecessário e atormentador,
deliberadamente infligido à vítima".
- Atenção: A Constituição Brasileira de 1988 não
traz uma definição acerca da prática da tortura.
- A
Carta Magna assegura, por meio do art. 5º, inciso III, que “ninguém
será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante”. E
também, no art. 5º, inciso XLIX, que
“é
assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral”. Além disso, no art.
5º, inciso XLIII, o crime de tortura
compõe o rol dos delitos mais graves no Brasil, sendo por isso inafiançável e insuscetível de graça ou
anistia, por ele respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo
evitá-lo, omitirem-se.
- A
primeira manifestação, no Brasil, do legislador ordinário acerca da tipificação do crime de tortura, foi
realizada com a promulgação do Estatuto
da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90), por meio do art.233, onde
consta que é crime o ato de "submeter
criança ou adolescente, sob sua autoridade, guarda ou vigilância a tortura".
- Sob
influência das convenções internacionais mencionadas e diante da gravidade do
crime de tortura, foi publicada no Brasil uma lei específica sobre a referida
matéria, ou seja, a Lei nº 9.455/97,
a qual traz em seu bojo algumas variações da prática de tortura, considerando-a
um crime comum, praticado por
particular ou agente público, sendo que a este é aplicada pena mais gravosa.
- A
Lei nº 9.455/97 define o crime de
tortura da seguinte forma:
“Lei
nº 9.455/97
Art.
1º - Constitui crime de
tortura:
I - constranger alguém com emprego de violência ou
grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico e mental:
a) com o fim de obter informação, declaração ou
confissão da vítima ou de terceira pessoa;
b) para provocar ação ou omissão de natureza
criminosa;
c) em razão de discriminação racial ou religiosa;
II - submeter alguém, sob sua guarda, poder ou
autoridade, com emprego de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento
físico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter
preventivo.
Pena - reclusão, de dois a oito anos.
(...)” (grifo nosso)
-
Valmir Sznick[4]
afirma que o crime de tortura se constitui em uma forma de violência desmedida
com a finalidade de reduzir, anular e quebrar a resistência do indivíduo, com o
objetivo de extrair informações ou confissão forjada, através da força física,
ocasionando sofrimento e dor ao indivíduo, mediante ameaças e mentiras, com a
utilização de diversos meios para viciar a real vontade e liberdade do
torturado.
- A tortura é crime doloso,
haja vista que tem fim determinado. É também crime formal, já que independe de resultado, bastando à conduta
para que seja consumado o crime.
- Hoje, a doutrina identifica tanto a prática de
tortura física quanto a prática de
tortura psicológica, entre as formas possíveis de se praticar o delito em
questão.
1.1 – Finalidade da Tortura
- A tortura pode ser classificada,
dependendo da finalidade, nas seguintes espécies:
a) Tortura-prova;
b) Tortura-pena ou tortura-castigo.
- A tortura-prova é todo tipo de sofrimento físico ou psicológico infligido a alguém com o fim de obter informação, declaração ou
confissão da vítima ou de terceira pessoa, mediante o emprego de violência
física ou grave ameaça.
- A tortura-pena é todo tipo de sofrimento físico ou psicológico infligido a alguém com a
intencionalidade de submeter à vítima a
um intenso e diferenciado sofrimento físico ou psíquico como forma de aplicação
de um castigo.
-
Para a Anistia Internacional a
expressão “tortura” abrange “o abuso de prisioneiros efetuado por
funcionários, militares ou civis, sob a ordem e sob a cobertura das autoridades
superiores”. Assim, na visão de Ettore Biocca[5],
não haveria diferença entre a tortura imposta a um suposto criminoso, para lhe
extrair a confissão ou a delação de cúmplices, e aquela empregada com a
finalidade de criar artificialmente uma atmosfera de medo e angústia coletivos,
aterrorizando o ambiente por aversão ao inimigo.
2 – A tipificação do crime de tortura na Lei
nº 9.455/1997
2.1 –
Elementos objetivos do Tipo no crime de tortura
- Tortura é o sofrimento físico ou mental causado a alguém, com emprego de violência ou grave ameaça, com o fim de obter informação, declaração ou confissão da vítima ou de terceira
pessoa, outrossim, para provocar ação ou
omissão de natureza criminosa ou ainda, em
razão de discriminação racial ou
religiosa.
- Na
tortura a violência física (“vis absoluta”) é o emprego de força bruta,
ou seja, pressupõe, no mínimo, a ocorrência
de vias de fato.
- Na
tortura a grave ameaça (“vis compulsiva”) é a promessa de causar
determinado malefício, vez que o tipo penal (grave ameaça) não contempla a
violência imprópria, divergindo, nesse aspecto, do crime de constrangimento
ilegal, que a prevê expressamente. Assim, a
tortura provocada pelo uso de hipnose ou narcótico configura apenas delito de
abuso de autoridade (Lei nº 4.898/65) ou constrangimento ilegal, conforme o caso.
- O crime de tortura, para sua
configuração, exige a ocorrência do efetivo sofrimento físico ou mental da
vítima, de modo que não basta, para
consumação do crime, que o meio seja apto a causar o sofrimento.
- No
crime de tortura o sofrimento físico
pode consistir numa dor física ou desgaste corporal, como, por exemplo,
obrigar a vítima a subir ou descer escadas. E o sofrimento moral consiste no tormento psíquico. Ex.: Impedimento
do sono, terror, deixar a vítima nua, etc.
- A tortura física, segundo Mário Coimbra[6],
abrange toda forma de submissão do corpo do
outro a dor e ao sofrimento, denotando “a
manifestação produzida pelas terminações nervosas que captam” sensações
desagradáveis no corpo humano.
- Os métodos utilizados na prática da tortura física, segundo
Mário Coimbra, são os mais variados, dentre os quais, podem ser citados: choques elétricos, espancamentos,
afogamentos, violência sexual, entre outros.
- A tortura psicológica, segundo Edward
Peters[7],
ocorre por meio da simulação ou ameaça
de agressão contra a vítima ou seus afetos.
-
Edward Peters diz que na tortura
psicológica o
sofrimento mental acontece por meio de um estado de estresse e de
angústia gerado no torturado. E, também, que o sofrimento físico acarreta sofrimento
mental, podendo reduzir as funções
cerebrais mediante a privação de comida, água, oxigênio, espaço físico adequado
ou, ainda, estimulando a sensibilidade
cerebral do sujeito passivo por meio da sua exposição contínua a sons, a luz,
ao frio ou ao calor excessivos.
2.2 –
Elementos Subjetivos do Tipo no crime de tortura
- O
crime de tortura é crime doloso, ou seja, exige-se o dolo específico, porque o agente
realiza a tortura para obter um fim ulterior, consistente num determinado
comportamento da vítima.
- O crime de tortura, para sua caracterização,
urge que o sofrimento físico ou mental tenha sido causado:
a) Com o fim de obter informação, declaração ou
confissão da vítima ou de terceira pessoa.
-
Neste caso, informar é instruir, ensinar; declarar é expor a dizer,
manifestar a opinião; confessar é admitir a autoria de um
fato. Note-se que a lei não exige que a confissão recaia sobre fato criminoso.
- A tortura se configura no ato de obter a
confissão de qualquer fato, criminoso ou não. Ademais, é possível
que o crime de tortura seja
executado contra a vítima para que terceira pessoa se sensibilize e confesse o
fato. Nesse caso, ambas figuram como vítimas do delito de tortura, que, nessa
hipótese, assume o perfil de crime de dupla
subjetividade passiva.
b) Para provocar ação ou omissão de natureza
criminosa.
- Nesta
modalidade do crime de tortura, o
constrangimento é exercido para que a vítima pratique um crime. Ex.: A
obriga B a furtar um veículo.
- Atenção: No caso do exemplo acima, se a
coação for irresistível, consoante
dispõe o art. 22, do Código Penal, apenas o coator responde pelo delito de
furto, em concurso material com o crime
de tortura.
- Atenção: No caso do exemplo acima, se a
coação for resistível não haverá delito
de tortura, pois uma ameaça resistível não pode ser considerada grave.
Nesse caso, ambos (coator e coacto) respondem pelo delito de furto, sendo que, o coator como participe (CP, art. 29) e
o coacto como autor, sendo, porém,
esse último beneficiado pela atenuante genérica do art. 65, III, c, do CPB.
c) Em razão de discriminação racial ou religiosa.
-
Verifica-se que o tipo penal constante da alínea “c”, do inciso I, do art.1º,
da Lei nº9.455/97 não esclarece a ação
ou omissão que o agente pretende obter da vítima.
- Atenção: Para a configuração do delito de tortura, não basta a violência ou ameaça, por motivo de
discriminação racial ou religiosa, vez que, o núcleo do tipo é o verbo “constranger”,
que significa obrigar pela força, compelir, coagir, de modo que em todo
constrangimento é inerente o propósito do agente em obter da vítima uma conduta
positiva ou negativa. Na hipótese, constata-se que o racismo do agente motivou o legislador a enquadrá-lo como torturador, qualquer que seja a ação ou
omissão que ele pretenda obter da vítima.
- Atenção: A simples violência ou ameaça,
por motivos raciais ou religiosos, sem
que o agente pretenda obter da vítima uma ação ou omissão determinada, não
constitui delito de tortura.
2.3 –
Consumação do crime de tortura
- As três modalidades do crime de tortura
são modalidades de crime formal, ou
seja, o delito de tortura se consuma
quando do emprego da violência ou grave ameaça advém o sofrimento físico ou
mental, independentemente da vítima realizar o comportamento desejado pelo
agente.
- O crime de tortura difere do crime de constrangimento ilegal no
tocante a consumação, vez que este último é crime material, consumando-se quando a vítima realiza a conduta
desejada pelo agente.
2.4 –
Tentativa no crime de tortura
- A
doutrina admite a possibilidade da tentativa
no crime de tortura quando o sofrimento físico ou mental não ocorre por
circunstâncias alheias a vontade do agente. Ex.: O agente é surpreendido no ato de iniciar a violência física.
2.5 –
Subtipos do crime de tortura
- No
estudo do crime de tortura se verificam dois subtipos, que são os seguintes:
a) Crime de tortura em razão da aplicação de
castigo pessoal ou medida de caráter preventiva;
b) Crime de tortura contra pessoa presa ou
sujeita a medida de segurança.
2.5.1
– Crime de tortura em razão da aplicação de castigo pessoal ou medida de
caráter preventiva
- Na
Lei nº 9.455/97, o inciso II, do art.1º, dispõe o seguinte:
“Lei
nº 9.455/97
Art.1º
- omissis.
(...)
II - Submeter alguém, sob sua guarda,
poder ou autoridade, com emprego de violência ou grave ameaça, a intenso
sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de
caráter preventivo.
Pena - reclusão, de dois a oito anos.(...)”
- O
crime de tortura em razão da aplicação de castigo
pessoal ou medida de caráter preventivo é crime próprio, ou seja, o sujeito ativo é quem tem a vítima sob seu
poder, guarda ou autoridade.
- O
termo poder está empregado no
sentido de domínio, influência, força,
como, por exemplo, a babá em relação à criança ou o sequestrador em relação ao sequestrado.
- O
termo guarda é a assistência
permanente sobre determinada pessoa, como, por exemplo, os pais em relação aos
filhos.
- O
termo autoridade é o poder de uma
pessoa sobre outra, derivado de direito público ou privado, como, por exemplo,
o diretor do colégio em relação aos alunos.
- O núcleo do tipo é o verbo submeter, que significa reduzir à
obediência, subjugar, sujeitar.
- Os meios de execução são a violência
física e a grave ameaça. Ademais, está excluída a hipótese da violência imprópria.
- O elemento subjetivo do tipo é o dolo. Urge que a tortura se revele como
forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo.
- A
expressão castigo pessoal é a
punição, a emenda aplicada em represália à prática de algum ato. E no tocante a
medida de caráter preventivo, a
mesma se constitui na medida imposta
para evitar a prática de algum ato.
- O
delito de tortura em razão da aplicação de castigo pessoal ou medida de caráter
preventivo só
se consuma quando da violência ou grave ameaça advém intenso sofrimento físico ou mental à
vítima. Em outras palavras, exige-se que o sofrimento tenha sido intenso, isto é, profundo, fora do comum,
enérgico. Na análise da intensidade levar-se-à em conta o perfil subjetivo da
vítima, tais como, idade, sexo, saúde etc.
- O
delito de tortura em razão da aplicação de castigo pessoal ou medida de caráter
preventivo admite a possibilidade de tentativa.
2.5.2
– Crime de tortura contra pessoa presa ou sujeita a medida de segurança
- Na
Lei nº 9.455/97, o § 1º, do art.1º, dispõe o seguinte:
“Lei
nº 9.455/97
Art.1º - omissis.
(...)
§ 1º - Na mesma pena incorre quem submete pessoa presa
ou sujeita a medida de segurança a sofrimento físico ou mental, por intermédio
da prática de ato não previsto em lei ou não resultante de medida legal.
(...)”
- O crime de tortura
contra pessoa presa ou sujeita a medida de segurança se constitui em espécie de norma penal em
branco, ou seja, a definição do
delito é complementada por outras leis, que disciplinam os atos e medidas
que podem ser impostas às pessoas presas ou sujeitas a medida de segurança.
- O tipo penal do crime de tortura contra
pessoa presa ou sujeita a medida de segurança não faz referência à violência
física ou grave ameaça. Admite-se, assim, qualquer meio de execução, inclusive
a violência imprópria (por exemplos: hipnose, narcótico, uso de cela escura,
cessação da alimentação etc). Note-se ainda que não é exigido o intenso sofrimento.
2.6 -
O partícipe por omissão e a conivência posterior no crime de tortura
“Lei
nº 9.455/97
Art.1º - omissis.
(...)
§ 2º - Aquele que se omite em face dessas
condutas, quando tinha o dever de evitá-las ou apurá-las, incorre na pena de
detenção de um a quatro anos. (...)”
- O tipo penal do crime de tortura, onde
se verifica o partícipe por omissão e a conivência posterior se desdobra em dois subtipos:
I – Crime de tortura, quando ocorre omissão à
prática do crime;
II - Crime de tortura, quando ocorre a omissão na
apuração do crime.
- Em
outras palavras, o art.1º, §2º, da Lei nº 9.455/97 pune duas formas
de omissão:
I - A
omissão imprópria, ou seja, o dever de evitar a prática da tortura;
II -
A omissão própria, ou seja, o dever de apurar a prática da tortura.
- A
prática do crime de tortura por omissão
imprópria tem previsão: a) No art.5º, XLIII,
CF/88; b) No art.13, § 2º, Código Penal
Brasileiro; c) Na Lei nº 9.455/97.
- Os
dois crimes, acima citados, são crimes
próprios, ou seja, trata-se de espécie de delito de tortura, no qual se
exige que o omitente tenha o dever
jurídico de impedir o resultado.
- Atenção: As hipóteses de dever jurídico encontram-se no § 2º, do art.13, do
Código Penal.
- Atenção:
A doutrina critica a atitude do
legislador, ao conferir tratamento benigno
àquele que deixa de evitar o crime, punindo-o com detenção, quando, na condição de partícipe, deveria responder
pela mesma pena do autor principal, nos termos do art. 29, do CP.
- A doutrina entende que a lei de tortura criou um tratamento díspare entre os partícipes,
pois o partícipe por ação incide na
mesma pena abstrata prevista para o autor principal. Todavia, o partícipe por omissão é punido apenas
com detenção.
- A doutrina defende que a lei de tortura amenizou a pena em relação
àquele que deixa de apurar o crime, uma vez que esta conduta ocorre após a
consumação, enquadrando-se como conivência posterior, e não como participação. Na
verdade, a hipótese assemelha-se ao delito
de prevaricação.
- Atenção: Para configuração do delito de
tortura, na hipótese de partícipe por
omissão e a conivência posterior, não
há necessidade que o omitente seja
funcionário público. E também não é
preciso que a omissão seja para
satisfazer interesse ou sentimento pessoal.
- A
doutrina critica a tipificação do crime
de tortura imprópria, na modalidade
omissiva, prevista no §2º, do
art.1º, da Lei nº 9.455/1997, sobretudo no que diz respeito ao verbo “evitar”.
Explicando melhor, segundo a hermenêutica jurídica, o legislador fez constar na
“Lei de Tortura”, tipo e pena específicos para a modalidade
comissiva por omissão, violando o comando constitucional que, na verdade, estipula igual punição tanto para o agente
que comete propriamente o delito, quanto àquele que, podendo evitar, se omite,
colaborando para o seu resultado naturalístico. Nesse sentido é o
entendimento de Fernando Capez[8],
senão vejamos:
“… a
exceção pluralística adotada pelo legislador inferior, além de inoportuna e
injusta, viola mandamento constitucional expresso. Para evitar a violação ao
Texto Magno, entendemos que o dispositivo em estudo somente fica reservado para
aquele que se omitiu na apuração dos fatos, ou seja, para aquele que, tomando
conhecimento após o seu cometimento, nada fez para esclarecer a verdade e punir
os culpados. Quanto àquele que presenciou a tortura e nada fez, aderindo à
conduta principal, mediante dolo direto ou eventual, a solução é
responsabilizá-lo pelo mesmo crime do qual participou com sua omissão e não por
essa forma mais benéfica.”
- Por uma questão de lógica jurídica, o agente que podia evitar o crime e assim não
o fez, deve responder como coautor do crime previsto no caput do art. 1º,
da Lei nº 9.455/97, e não como incurso
no § 2º, haja vista a demonstrada inconstitucionalidade.
2.7 –
Crime de tortura qualificada
“Lei
nº 9.455/97
Art.1º - omissis.
(...)
§ 3º - Se resulta lesão corporal de natureza grave
ou gravíssima, a pena é de reclusão de quatro a dez anos; se resulta morte, a
reclusão é de oito a dezesseis anos. (...)”
- O § 3º, do art.1º, da Lei de Tortura dispõe
sobre um tipo qualificado de tortura,
pois sua pena é autônoma, desvinculada do tipo
penal fundamental.
- Atenção: O crime de homicídio e o crime de lesão, quando culposos, são absorvidos pelo delito de tortura qualificada. Isto por que a morte deve ocorrer a título de culpa,
logo, trata-se de crime preterdoloso.
- Atenção: A morte dolosa mediante tortura configura delito de homicídio
qualificado (art.121, § 2º, inciso III, do CP), absorvendo-se o crime de tortura, que já funciona como
qualificadora do homicídio.
- Atenção: A hipótese de lesão grave, no crime de tortura, pode ocorrer a título de dolo ou culpa,
à exceção do inciso II, do § 1º, e
inciso V, do § 2º, do art. 129, do CP, porque nessas duas modalidades (perigo de vida e aborto) a lesão corporal grave ou gravíssima,
respectivamente, é necessariamente preterdolosa.
- Atenção: Se presente o dolo em relação
ao crime de perigo de vida, o agente
responderá pelo delito de tentativa de
homicídio qualificada pela tortura (art. 121, § 2º, III, c/c, art. 14, II,
ambos do CP). Ocorrendo o dolo em
relação ao aborto, o agente responderá pelo delito de aborto previsto no art. 125, do CP em concurso com o crime de
tortura simples.
3 -
Causas de aumento de pena, quando da condenação pelo crime de tortura
“Lei
nº 9.455/97
Art.1º - omissis.
(...)
§ 4º - Aumenta-se a pena de um sexto até um terço:
I -
Se o crime é cometido por agente público;
II-
Se o crime é cometido contra criança, gestante, deficiente e adolescente;
III-
Se o crime é cometido mediante sequestro.
(...)”
- No
§ 4º, do art.1º, da Lei nº 9.455/97, verifica-se a existência de seis causas de aumento de pena.
- A primeira causa de aumento de pena
ocorre quando o crime é cometido por agente público. A expressão “agente público” deve ser interpretada
no sentido de “funcionário público”,
cujo conceito é fornecido pelo art. 327,
do Código Penal. É o que a doutrina classifica de crime funcional.
- A segunda causa de
aumento de pena ocorre quando o crime é cometido contra criança, devendo entender-se como tal a
pessoa que ainda não atingiu doze anos
de idade (art. 2º, da Lei nº 8.069/90-ECA).
- Atenção: É importante saber que, nem toda criança, à semelhança do que
ocorre com o delito de constrangimento
ilegal, pode ser vítima do crime de
tortura, previsto no inciso I, do art.1º, da Lei nº9.455/97. Esse
entendimento se baseia no bem jurídico
protegido, ou seja, na liberdade
física e psíquica da pessoa, notadamente a sua liberdade de
autodeterminação, de modo que se a
capacidade de entendimento for totalmente nula, exclui-se a possibilidade da
criança ou doente mental figurar como sujeito passivo do crime.
- Atenção: Se a criança ou doente mental ostentarem o mínimo de capacidade para entender e sentir o temor produzido pelo mal
ameaçado, eles podem ser sujeitos
passivos do crime de tortura.
- Atenção: No tocante ao crime de tortura previsto no inciso II, do
art. 1 º e o crime de tortura do §
1º, ambos da Lei nº 9.455/97, convém destacar que o delito se caracteriza ainda que a criança ou doente mental não
ostentem o mínimo de capacidade de entendimento, porque o tipo não faz
menção a nenhum comportamento do ofendido.
- A terceira causa de aumento de pena
ocorre quando o crime de tortura é cometido contra gestante. Nesse caso, exclui-se a agravante genérica do art. 61, inciso II, alínea h, do Código Penal,
uma vez que essa agravante já funciona como causa de aumento de pena, não
podendo, evidentemente, ser duplamente valorada, sob pena de consagração do “bis
in idem”.
- Atenção: O crime de tortura contra gestante, para se configurar, exige que o
agente tenha ciência (informação) da gravidez.
- Atenção: Para a incidência da majorante, com relação ao crime de tortura contra gestante, se
faz necessário que o agente não queira e
nem assuma o risco de produzir o aborto. Afinal, o dolo em relação ao aborto dá ensejo ao delito do art. 125, do Código Penal, em sua forma
consumada ou tentada, em concurso com o
crime de tortura simples (Lei nº 9.455/97), sem a incidência da causa de
aumento de pena.
- A quarta causa de aumento de pena ocorre
quando o crime de tortura é cometido contra deficiente. Afinal, a fragilidade da vítima justifica o aumento da
pena.
- A lei de tortura não distingue entre o deficiente físico e deficiente mental,
de modo que em ambas as hipóteses incidem a majorante.
- Atenção: A hipótese de crime de tortura contra doente mental,
à exceção da tortura prevista no inciso II, do art. 1º e seu § 1º, da Lei nº
9.455/97, exige a configuração de um mínimo
de discernimento, sob pena de descaracterização para o delito de tortura
previsto no inciso I, do art. 1º, da Lei nº 9.455/97.
- A quinta causa de aumento de pena ocorre
quando o crime de tortura é cometido contra adolescente. Em outras palavras, a imaturidade da vítima, à semelhança do que ocorre com a criança, justifica o aumento da pena.
- O
termo adolescente se refere à pessoa que tem entre doze a dezoito anos
(art. 2º, da Lei nº 8.069/90-ECA).
- A sexta causa de aumento de pena ocorre
quando o crime de tortura é cometido
mediante sequestro. Nesse caso, exclui-se
a incidência do crime do art. 148, do
Código Penal, que já funciona como causa
de aumento de pena do crime de tortura. A absorção do delito de sequestro é
fundamentada no princípio da
subsidiariedade implícita.
4 -
Efeitos da condenação
“Lei
nº 9.455/97
Art.1º - omissis.
(...)
§ 5º
- A condenação acarretará perda do cargo, função ou emprego público e a
interdição para seu exercício pelo dobro do prazo para a pena aplicada. (...)”
- A perda do cargo, função ou emprego público e
a interdição para seu exercício (cargo), trata-se de efeito da condenação, cuja aplicação independe do montante da
pena fixada na sentença.
- Atenção: Os efeitos mencionados no § 5º,
do art.1º, da Lei nº 9.455/97, para acusado se projetarão no mundo fático com a simples condenação transitada em julgado.
5 - Fiança,
Graça, Anistia e Regime de Pena na Lei de
Tortura
- O §
6º, do art. 1º, da Lei nº 9.455/97 reza o seguinte:
“Lei
nº 9.455/97
Art.1º - omissis.
(...)
§ 6º - O crime de tortura é inafiançável e
insuscetível de graça e anistia. (...)”
- O § 6º, do art.1º, da Lei nº 9.455/97,
simplesmente, repete o inciso XLIII, do art. 5º, da constituição Federal de
1988.
- Atenção: A lei não veda a concessão do indulto.
Aliás, eventual vedação estaria eivada de flagrante inconstitucionalidade,
porque a Constituição Federal, no inciso XII, de seu art. 84, não cria restrições à concessão do indulto.
Ademais, não se pode equiparar a graça
ao indulto, porque é proibida a analogia “in malan
partem”.
- O § 7º, do art.1º, da Lei nº 9.455/97 dispõe:
“Lei
nº 9.455/97
Art.1º - omissis.
(...)
§ 7º - O condenado por crime previsto nessa lei,
salvo a hipótese do § 2º, iniciará o cumprimento da pena em regime fechado.
(...)”
- Verifica-se da leitura do dispositivo
supra, que qualquer que seja a quantidade da pena, mesmo quando o réu for
primário e tiver bons antecedentes, o
regime inicial é o fechado.
- Atenção: Não há vedação da progressão
para os regimes semi-aberto e aberto,
logo, constata-se que a Lei da Tortura é mais benigna que a Lei dos Crimes
Hediondos (Lei nº 8.072/90), que, além de impor o regime fechado, ainda proíbe
a progressão para os regimes menos rigorosos.
- Atenção: A vedação da progressão de regimes, prevista na Lei n º 8.072/92, não é mais aplicada ao crime de tortura.
Ademais, na hipótese do § 2º, do art.1º,
da Lei nº 9.455/97, não há sequer a obrigatoriedade de a pena iniciar-se no
regime fechado.
6 – A
questão da Extraterritorialidade na Lei de Tortura
“Lei
nº 9.455/97
(...)
Art. 2º - O disposto nesta Lei aplica-se ainda
quando o crime não tenha sido cometido no território nacional, sendo a vítima
brasileira ou encontrando-se o agente em local sob jurisdição brasileira. (...)”
-
Segundo a doutrina, a Extraterritorialidade é a aplicação da
lei penal brasileira aos crimes cometidos fora do território nacional.
- No caso
do art.2º, da Lei nº 9.455/97,
denota-se a existência de dois casos de
extraterritorialidade:
a) Quando a vítima for brasileira;
b) Quando o agente encontrar-se em território
brasileiro.
6.1 - Extraterritorialidade do crime de tortura
quando a vítima for brasileira
- No caso da extraterritorialidade
do crime de tortura quando a vítima for brasileira, pouco importa a nacionalidade do agente, pois a Lei de Tortura consagrou
o princípio da defesa ou proteção.
6.2 - Extraterritorialidade do crime de tortura
quando o agente encontrar-se em território brasileiro
- No
caso da extraterritorialidade do crime de tortura quando o agente
encontrar-se em território brasileiro, não
há necessidade da vítima ser brasileira, vez que trata-se de hipótese da aplicação do princípio da justiça universal
ou cosmopolita. E neste contexto, o agente deve ser punido de acordo com as
leis brasileiras, ainda que ele e a vítima sejam estrangeiros.
- Atenção: Se o autor do crime de tortura,
praticado no estrangeiro, resolve ingressar no território nacional é necessário
fazer duas análises:
I - Na
primeira hipótese (quando a vítima
for brasileira) a extraterritorialidade
é incondicionada, uma vez que nenhum
requisito é exigido para a aplicação da lei penal brasileira. Basta que o crime
tenha sido cometido contra brasileiro. O agente é punido ainda que se encontre
no exterior.
II - Na
segunda hipótese (quando o agente
encontrar-se em território brasileiro), a extraterritorialidade depende apenas
de uma condição: a entrada do agente no
território nacional.
- Atenção: No tocante a
extraterritorialidade, as condições
previstas no § 2º, do art. 7º, do Código Penal não se aplicam ao delito de tortura. Em outras palavras, ainda que
o agente tenha sido absolvido ou condenado no estrangeiro, não se exclui a aplicação da lei penal brasileira. E do mesmo modo,
pouco importa que o fato seja punível no país em que o crime de tortura foi
praticado, ou que o agente tenha sido perdoado no estrangeiro, ou
que o crime se inclua entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a
extradição. Essas condições não são
exigidas para a extraterritorialidade no crime de tortura.
- Atenção: O crime de tortura é um delito
que, por Tratado, o Brasil se obrigou a reprimir. Em princípio, a extraterritorialidade deveria reger-se pela alínea “a”,
do inciso II, do art. 7º, do Código Penal, que, para aplicação da lei
brasileira, impõe o concurso das
condições previstas nos §§ 2º e 3º, do art.7º, do Código Penal.
- Atenção: A extraterritorialidade do crime de tortura se encontra disciplinada
na Lei nº 9.455/97, logo, foi excluída a
incidência do Código Penal, não se exigindo, por conseqüência, as condições
dos §§ 2º e 3º, do art. 7º do Código Penal. Afinal, exegese diversa, impondo
essas condições, tornaria inútil a extraterritorialidade estampada na Lei nº
9.455/97 (lei especial).
7 – Questão
de Direito Intertemporal na Lei de Tortura
“Lei
nº 9.455/97
(...)
Art. 4º - Revoga-se o art. 233 da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990
- Estatuto da Criança e do Adolescente.”
- O
art. 4º, da Lei nº 9.455/97, procedeu a revogação expressa do art. 233, da Lei
nº 8.069/90, que dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente.
- O crime de tortura cometido contra criança ou
adolescente passou a ser disciplinada pela Lei nº9.455/97, que, nessa
hipótese, prevê o aumento da pena de um sexto até um terço (art. 1º, § 4º, II,
Lei nº 9.455/97).
- A Lei
nº 9.455/97 (Lei de Tortura) é mais
severa, em relação à tortura simples e à tortura qualificada pela lesão
corporal grave.
- Atenção: Considerando que a Lei nº
9.455/97 (Lei de Tortura) é mais severa
que o ECA, aquela não pode ser
aplicada aos casos anteriores à sua vigência. Todavia, a tortura qualificada pela morte ou lesão
gravíssima apresenta pena mais branda que a cominada nos § § 2º e 3º, do
art. 233, da Lei nº8.069/90, impondo-se, destarte, a retroatividade da lei benigna.
8 - A
tortura-pena ou tortura-castigo e o delito de maus-tratos
- A Lei nº 9.455/97 criminaliza, sob a
mesma nomenclatura, tanto a tortura-prova,
destinada à obtenção de informações, delações ou confissões, quanto a tortura-pena, método cruel de imposição
de castigo para a correção.
- No
Brasil tem se verificado que são raros os julgamentos a respeito do delito de tortura-prova praticado por
policiais contra cidadãos, logo, trata-se de um delito de cifra negra[9].
- No
Brasil também são volumosos os julgamentos, onde pais ou responsáveis são
condenados pela prática de tortura
contra crianças e adolescentes, tem se consolidado uma jurisprudência relacionando
o delito de tortura aos excessos nos
meios de correção praticados contra crianças e adolescentes. Isto por que
tem ocorrida uma confusão entre o DELITO
DE MAUS-TRATOS, tipificado no Código Penal (art. 316) e o DELITO DE TORTURA-PENA, previsto no art.1º,
II, da Lei nº 9.455/97.
-
Segundo Nelson Hungria[10],
a tipificação do delito de maus-tratos
só foi introduzida na legislação brasileira com o advento do Código de Menores,
em 1927, que em seus artigos 137 a 140, punia os abusos dos meios corretivos
praticados “contra os menores de 18 anos, mesmo quando constituíssem simples perigo
à vida ou saúde do sujeito passivo”. O delito era qualificado quando os
castigos causassem lesão corporal grave ou comprometessem “gravemente o desenvolvimento
intelectual do menor”, e “se o delinquente pudesse prever esse
resultado”.
- O art.136, do Código Penal, ao tratar do
delito de maus-tratos, dispõe:
“Código
Penal
(...)
Art.136 - expor
a perigo a vida ou a saúde de pessoa sob sua autoridade, guarda ou vigilância,
para fim de educação, ensino, tratamento ou custódia, quer privando-a de alimentação
ou cuidados indispensáveis, quer sujeitando-a a trabalho excessivo ou
inadequado, quer abusando de meios de correção ou disciplina”. (...)”
- A tortura-castigo
está prevista no inciso II, do art. 1º, da Lei nº 9.455/97:
“Lei
nº 9.455/97
Art. 1º
- omissis.
(...)
II –
submeter alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violência
ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar
castigo pessoal ou medida de caráter preventivo.
Pena – detenção, de dois meses a um ano,
ou multa. (...)”
- A tortura-castigo configura-se por causar
intenso sofrimento físico ou
mental.
-
Conclusão, é necessário que o Delegado tente apurar a intensidade do sofrimento, da mesma forma que
o Promotor de Justiça e o Juiz deverão
comprová-la na denúncia e sentença, respectivamente. E caso não haja a comprovação do intenso sofrimento,
segundo Luis Flávio Gomes[11],
o caso será tipificado no crime de maus tratos.
- A diferença da tortura-castigo para o
crime de maus-tratos está na intensidade
do sofrimento da vítima.
9 –
Observações finais
- Os
crimes de tortura não tem rito processual próprio.
- A competência,
em regra, é da Justiça Estadual Comum, salvo se existirem hipóteses do art. 109,
da CF/88;
Referências
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Donato Editores. S.p.A., 1974.
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Paulo: Saraiva, 2012.
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HUNGRIA, Nelson.
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MELLO, Sebástian Borges de Albuquerque. Microssistemas jurídico-penais e a lavagem de dinheiro – aspectos
da Lei 9.613/98. Disponível em: http://www.juspodivm.com.br/i/a/%7B543596F4-CFFE-4C11-8328-9A714348E21A%7D_060.pdf
MONTORO, André Franco. Introdução à
Ciência do Direito. São Paulo, RT, 1980.
NUNES, Luis Antonio Rizzatto. Manual
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PETERS,
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do fenômeno da tortura em diferentes sociedades e momentos da história. Tradução de Lila Spinelli. São Paulo: Editora
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PONTES DE
MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. Atualizada
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SILVA, De Plácido
e. Vocabulário Jurídico. Vol. IV. Rio de Janeiro. Ed. Forense, 1986.p. 1571. apud CABETTE, Eduardo Luiz Santos. A
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ZAFFARONI.
Eugênio Raúl e PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro.
V1. Parte Geral. São Paulo: RT, 2009, 8ª ed.
[1] SILVA, De Plácido e. Vocabulário
Jurídico. Vol. IV. Rio de Janeiro. Ed. Forense, 1986.p. 1571. apud CABETTE, Eduardo Luiz Santos. A
definição do crime de tortura no ordenamento jurídico penal brasileiro. Jus
Navigandi, Teresina, ano 13, n. 1789, 25maio2008 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/11304>.
Acesso em: 22 ago. 2014.
[2] HUNGRIA, Nelson. Comentários ao
Código Penal, Volume V, p. 167. apud CABETTE,
Eduardo Luiz Santos. A definição do crime de tortura no ordenamento jurídico
penal brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 1789, 25maio2008 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/11304>.
Acesso em: 22 ago. 2014.
[3] BRUNO, Aníbal. Direito Penal - Parte
Especial, Volume I, Tomo IV, p. 81.apud CABETTE,
Eduardo Luiz Santos. A definição do crime de tortura no ordenamento jurídico
penal brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 1789, 25maio2008 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/11304>.
Acesso em: 22 ago. 2014.
[4] SZNICK, Valmir. Tortura:
histórico, evolução e crime. São Paulo: LEUD, 1998, p.154.
[5] BIOCCA, Ettore. Strategia del Terrore: il
modello brasiliano. Bari: De Donato Editores. S.p.A.,
1974, p182-183.
[6] COIMBRA, Mário. Tratamento do Injusto
Penal da Tortura. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. 177.
[7] PETERS, Edward. Tortura: uma visão sistemática do fenômeno da
tortura em diferentes sociedades e momentos da história. Tradução de Lila Spinelli. São Paulo: Editora
Ática, 1989, p.9.
[8] CAPEZ, Fernando. Curso de direito
penal: legislação penal especial, volume 4 – 7. ed. – São Paulo: Saraiva, 2012.
p. 743
[9] A cifra negra constitui a relação de crimes ocorridos, mas não
registrados pelos órgãos oficiais, ou seja, forma a diferença entre o número de
crimes praticados e o número de crimes conhecidos pelas autoridades
competentes.
[10] HUNGRIA, Nelson. Comentários ao
Código Penal. Vol. 5. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1958, p.448.
[11] Jurista e cientista criminal.
Fundador da Rede de Ensino LFG. Diretor-presidente do Instituto de Pesquisa e
Cultura Luiz Flávio Gomes. Foi Promotor de Justiça (1980 a 1983), Juiz de
Direito (1983 a 1998) e Advogado (1999 a 2001).
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