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“HÁ GRANDES HOMENS QUE FAZEM COM QUE TODOS SE SINTAM PEQUENOS. MAS O VERDADEIRO GRANDE HOMEM É AQUELE QUE FAZ COM QUE TODOS SE SINTAM GRANDES”. (Charles Dickens)

"Sempre me sinto feliz, sabes por quê? Porque não espero nada de ninguém. Esperar sempre dói. Os problemas não são eternos, sempre tem solução. O único que não se resolve é a morte. A vida é curta, por isso ame-a! Viva intensamente e recorde: Antes de falar... escute! Antes de escrever... pense! Antes de criticar... examine! Antes de ferir... sinta! Antes de orar... perdoe! Antes de gastar... ganhe! Antes de render... tente de novo! Antes de morrer... viva!" (Shakespeare)



"Senhor, fazei de mim um instrumento de vossa paz"
"Seigneur, faites de moi un instrument de votre paix"
"Lord, make me an instrument of your peace"
"Señor, hazme un instrumento de tu paz"
"Signore, fa di me uno strumento della tua pace"
"A QUALIDADE DA JUSTIÇA DEPENDE DO ADVOGADO QUE VOCÊ CONTRATA."

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domingo, 14 de setembro de 2014

AULA DE LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL (DIREITO PENAL 5)



Tema: Lei de Tortura

1 – Definição do crime de Tortura

- Do latim, a palavra tortura significa suplício, martírio, tormento, que pode ser tanto físico quanto psicológico.  A tortura viola um dos maiores postulados da nossa Lei Maior, o princípio da dignidade da pessoa humana, que se constitui em direito indisponível e inalienável do homem.

- A Convenção da ONU sobre tortura e outros tratamentos ou penas cruéis, desumanos ou degradantes, de 10.12.84, em seu art. 1º, conceitua tortura como: 

"Qualquer ato pelo qual dores ou sofrimentos agudos, físicos ou mentais são infligidos intencionalmente a uma pessoa a fim de obter, dela ou de terceira pessoa, informações ou confissões; de castigá-la por ato que ela ou uma terceira pessoa tenha cometido, ou seja, suspeita de ter cometido; de intimidar ou coagir esta pessoa ou outras pessoas; ou por qualquer motivo baseado em discriminação de qualquer natureza; quando tais dores ou sofrimentos são infligidos por um funcionário público ou outra pessoa no exercício de funções públicas, por sua instigação, ou com seu consentimento ou aquiescência"

- A Convenção Interamericana para prevenir e punir a tortura, datada de 1985 e ratificada pelo Brasil por meio do Decreto nº 98.386, de 09.11.89, em seu bojo traz a seguinte conceituação de tortura

"Art. 2º - Para os efeitos desta convenção, entender-se-á por tortura todo ato pelo qual são infligidos intencionalmente a uma pessoa penas ou sofrimentos físicos ou mentais, com fins de investigação criminal, como meio de intimidação ou castigo pessoal, como medida preventiva ou com qualquer outro fim.”

- A ideia de tortura nas palavras de De Plácido e Silva[1]: "é o sofrimento ou a dor provocada por maus tratos físicos ou morais".

- Nelson Hungria[2] conceitua tortura como o "meio supliciante, a inflição de tormentos, a ‘judiaria’, a exasperação do sofrimento da vítima por atos de inútil crueldade".

- Para Aníbal Bruno[3], tortura consiste no "sofrimento desnecessário e atormentador, deliberadamente infligido à vítima".

- Atenção: A Constituição Brasileira de 1988 não traz uma definição acerca da prática da tortura.

- A Carta Magna assegura, por meio do art. 5º, inciso III, que “ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante”. E também, no art. 5º, inciso XLIX, que “é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral”. Além disso, no art. 5º, inciso XLIII, o crime de tortura compõe o rol dos delitos mais graves no Brasil, sendo por isso inafiançável e insuscetível de graça ou anistia, por ele respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-lo, omitirem-se.

- A primeira manifestação, no Brasil, do legislador ordinário acerca da tipificação do crime de tortura, foi realizada com a promulgação do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90), por meio do art.233, onde consta que é crime o ato de "submeter criança ou adolescente, sob sua autoridade, guarda ou vigilância a tortura".

- Sob influência das convenções internacionais mencionadas e diante da gravidade do crime de tortura, foi publicada no Brasil uma lei específica sobre a referida matéria, ou seja, a Lei nº 9.455/97, a qual traz em seu bojo algumas variações da prática de tortura, considerando-a um crime comum, praticado  por particular ou agente público, sendo que a este é aplicada pena mais gravosa.

- A Lei nº 9.455/97 define o crime de tortura da seguinte forma:

Lei nº 9.455/97

Art. 1º - Constitui crime de tortura:

I - constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico e mental:

a) com o fim de obter informação, declaração ou confissão da vítima ou de terceira pessoa;

b) para provocar ação ou omissão de natureza criminosa;

c) em razão de discriminação racial ou religiosa;

II - submeter alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo.

Pena - reclusão, de dois a oito anos. (...)” (grifo nosso)

- Valmir Sznick[4] afirma que o crime de tortura se constitui em uma forma de violência desmedida com a finalidade de reduzir, anular e quebrar a resistência do indivíduo, com o objetivo de extrair informações ou confissão forjada, através da força física, ocasionando sofrimento e dor ao indivíduo, mediante ameaças e mentiras, com a utilização de diversos meios para viciar a real vontade e liberdade do torturado.

- A tortura é crime doloso, haja vista que tem fim determinado. É também crime formal, já que independe de resultado, bastando à conduta para que seja consumado o crime.

- Hoje, a doutrina identifica tanto a prática de tortura física quanto a prática de tortura psicológica, entre as formas possíveis de se praticar o delito em questão.

1.1 – Finalidade da Tortura

- A tortura pode ser classificada, dependendo da finalidade, nas seguintes espécies:

a) Tortura-prova;

b) Tortura-pena ou tortura-castigo.

- A tortura-prova é todo tipo de sofrimento físico ou psicológico infligido a alguém com o fim de obter informação, declaração ou confissão da vítima ou de terceira pessoa, mediante o emprego de violência física ou grave ameaça.

- A tortura-pena é todo tipo de sofrimento físico ou psicológico infligido a alguém com a intencionalidade de submeter à vítima a um intenso e diferenciado sofrimento físico ou psíquico como forma de aplicação de um castigo. 

- Para a Anistia Internacional a expressão “tortura” abrange “o abuso de prisioneiros efetuado por funcionários, militares ou civis, sob a ordem e sob a cobertura das autoridades superiores”. Assim, na visão de Ettore Biocca[5], não haveria diferença entre a tortura imposta a um suposto criminoso, para lhe extrair a confissão ou a delação de cúmplices, e aquela empregada com a finalidade de criar artificialmente uma atmosfera de medo e angústia coletivos, aterrorizando o ambiente por aversão ao inimigo.

2 – A tipificação do crime de tortura na Lei nº 9.455/1997

2.1 – Elementos objetivos do Tipo no crime de tortura

- Tortura é o sofrimento físico ou mental causado a alguém, com emprego de violência ou grave ameaça, com o fim de obter informação, declaração ou confissão da vítima ou de terceira pessoa, outrossim, para provocar ação ou omissão de natureza criminosa ou ainda, em razão de discriminação racial ou religiosa.

- Na tortura a violência física (“vis absoluta”) é o emprego de força bruta, ou seja, pressupõe, no mínimo, a ocorrência de vias de fato.

- Na tortura a grave ameaça (“vis compulsiva”) é a promessa de causar determinado malefício, vez que o tipo penal (grave ameaça) não contempla a violência imprópria, divergindo, nesse aspecto, do crime de constrangimento ilegal, que a prevê expressamente. Assim, a tortura provocada pelo uso de hipnose ou narcótico configura apenas delito de abuso de autoridade (Lei nº 4.898/65) ou constrangimento ilegal, conforme o caso.

- O crime de tortura, para sua configuração, exige a ocorrência do efetivo sofrimento físico ou mental da vítima, de modo que não basta, para consumação do crime, que o meio seja apto a causar o sofrimento.

- No crime de tortura o sofrimento físico pode consistir numa dor física ou desgaste corporal, como, por exemplo, obrigar a vítima a subir ou descer escadas. E o sofrimento moral consiste no tormento psíquico. Ex.: Impedimento do sono, terror, deixar a vítima nua, etc.

- A tortura física, segundo Mário Coimbra[6], abrange toda forma de submissão do corpo do outro a dor e ao sofrimento, denotando “a manifestação produzida pelas terminações nervosas que captam” sensações desagradáveis no corpo humano. 

- Os métodos utilizados na prática da tortura física, segundo Mário Coimbra, são os mais variados, dentre os quais, podem ser citados: choques elétricos, espancamentos, afogamentos, violência sexual, entre outros.

- A tortura psicológica, segundo Edward Peters[7], ocorre por meio da simulação ou ameaça de agressão contra a vítima ou seus afetos.

- Edward Peters diz que na tortura psicológica o sofrimento mental acontece por meio de um estado de estresse e de angústia gerado no torturado. E, também, que o sofrimento físico acarreta sofrimento mental, podendo reduzir as funções cerebrais mediante a privação de comida, água, oxigênio, espaço físico adequado ou, ainda, estimulando a sensibilidade cerebral do sujeito passivo por meio da sua exposição contínua a sons, a luz, ao frio ou ao calor excessivos.

2.2 – Elementos Subjetivos do Tipo no crime de tortura

- O crime de tortura é crime doloso, ou seja, exige-se o dolo específico, porque o agente realiza a tortura para obter um fim ulterior, consistente num determinado comportamento da vítima.

- O crime de tortura, para sua caracterização, urge que o sofrimento físico ou mental tenha sido causado:

a) Com o fim de obter informação, declaração ou confissão da vítima ou de terceira pessoa.

- Neste caso, informar é instruir, ensinar; declarar é expor a dizer, manifestar a opinião; confessar é admitir a autoria de um fato. Note-se que a lei não exige que a confissão recaia sobre fato criminoso.

- A tortura se configura no ato de obter a confissão de qualquer fato, criminoso ou não. Ademais, é possível que o crime de tortura seja executado contra a vítima para que terceira pessoa se sensibilize e confesse o fato. Nesse caso, ambas figuram como vítimas do delito de tortura, que, nessa hipótese, assume o perfil de crime de dupla subjetividade passiva.

b) Para provocar ação ou omissão de natureza criminosa.

- Nesta modalidade do crime de tortura, o constrangimento é exercido para que a vítima pratique um crime. Ex.: A obriga B a furtar um veículo.

- Atenção: No caso do exemplo acima, se a coação for irresistível, consoante dispõe o art. 22, do Código Penal, apenas o coator responde pelo delito de furto, em concurso material com o crime de tortura.

- Atenção: No caso do exemplo acima, se a coação for resistível não haverá delito de tortura, pois uma ameaça resistível não pode ser considerada grave. Nesse caso, ambos (coator e coacto) respondem pelo delito de furto, sendo que, o coator como participe (CP, art. 29) e o coacto como autor, sendo, porém, esse último beneficiado pela atenuante genérica do art. 65, III, c, do CPB.

c) Em razão de discriminação racial ou religiosa.

- Verifica-se que o tipo penal constante da alínea “c”, do inciso I, do art.1º, da Lei nº9.455/97 não esclarece a ação ou omissão que o agente pretende obter da vítima.

- Atenção: Para a configuração do delito de tortura, não basta a violência ou ameaça, por motivo de discriminação racial ou religiosa, vez que, o núcleo do tipo é o verbo constranger”, que significa obrigar pela força, compelir, coagir, de modo que em todo constrangimento é inerente o propósito do agente em obter da vítima uma conduta positiva ou negativa. Na hipótese, constata-se que o racismo do agente motivou o legislador a enquadrá-lo como torturador, qualquer que seja a ação ou omissão que ele pretenda obter da vítima.

- Atenção: A simples violência ou ameaça, por motivos raciais ou religiosos, sem que o agente pretenda obter da vítima uma ação ou omissão determinada, não constitui delito de tortura.

2.3 – Consumação do crime de tortura

- As três modalidades do crime de tortura são modalidades de crime formal, ou seja, o delito de tortura se consuma quando do emprego da violência ou grave ameaça advém o sofrimento físico ou mental, independentemente da vítima realizar o comportamento desejado pelo agente.

- O crime de tortura difere do crime de constrangimento ilegal no tocante a consumação, vez que este último é crime material, consumando-se quando a vítima realiza a conduta desejada pelo agente.

2.4 – Tentativa no crime de tortura

- A doutrina admite a possibilidade da tentativa no crime de tortura quando o sofrimento físico ou mental não ocorre por circunstâncias alheias a vontade do agente. Ex.: O agente é surpreendido no ato de iniciar a violência física.

2.5 – Subtipos do crime de tortura

- No estudo do crime de tortura se verificam dois subtipos, que são os seguintes:

a) Crime de tortura em razão da aplicação de castigo pessoal ou medida de caráter preventiva;

b) Crime de tortura contra pessoa presa ou sujeita a medida de segurança

2.5.1 – Crime de tortura em razão da aplicação de castigo pessoal ou medida de caráter preventiva

- Na Lei nº 9.455/97, o inciso II, do art.1º, dispõe o seguinte:

“Lei nº 9.455/97
Art.1º - omissis.

(...)

II - Submeter alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo.

Pena - reclusão, de dois a oito anos.(...)”

- O crime de tortura em razão da aplicação de castigo pessoal ou medida de caráter preventivo é crime próprio, ou seja, o sujeito ativo é quem tem a vítima sob seu poder, guarda ou autoridade.

- O termo poder está empregado no sentido de domínio, influência, força, como, por exemplo, a babá em relação à criança ou o sequestrador em relação ao sequestrado.

- O termo guarda é a assistência permanente sobre determinada pessoa, como, por exemplo, os pais em relação aos filhos.

- O termo autoridade é o poder de uma pessoa sobre outra, derivado de direito público ou privado, como, por exemplo, o diretor do colégio em relação aos alunos.

- O núcleo do tipo é o verbo submeter, que significa reduzir à obediência, subjugar, sujeitar.

- Os meios de execução são a violência física e a grave ameaça. Ademais, está excluída a hipótese da violência imprópria.

- O elemento subjetivo do tipo é o dolo. Urge que a tortura se revele como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo.

- A expressão castigo pessoal é a punição, a emenda aplicada em represália à prática de algum ato. E no tocante a medida de caráter preventivo, a mesma se constitui na medida imposta para evitar a prática de algum ato.

- O delito de tortura em razão da aplicação de castigo pessoal ou medida de caráter preventivo só se consuma quando da violência ou grave ameaça advém intenso sofrimento físico ou mental à vítima. Em outras palavras, exige-se que o sofrimento tenha sido intenso, isto é, profundo, fora do comum, enérgico. Na análise da intensidade levar-se-à em conta o perfil subjetivo da vítima, tais como, idade, sexo, saúde etc.

- O delito de tortura em razão da aplicação de castigo pessoal ou medida de caráter preventivo admite a possibilidade de tentativa.

2.5.2 – Crime de tortura contra pessoa presa ou sujeita a medida de segurança

- Na Lei nº 9.455/97, o § 1º, do art.1º, dispõe o seguinte:

“Lei nº 9.455/97
Art.1º - omissis.

(...)

§ 1º - Na mesma pena incorre quem submete pessoa presa ou sujeita a medida de segurança a sofrimento físico ou mental, por intermédio da prática de ato não previsto em lei ou não resultante de medida legal. (...)”

- O crime de tortura contra pessoa presa ou sujeita a medida de segurança se constitui em espécie de norma penal em branco, ou seja, a definição do delito é complementada por outras leis, que disciplinam os atos e medidas que podem ser impostas às pessoas presas ou sujeitas a medida de segurança.

- O tipo penal do crime de tortura contra pessoa presa ou sujeita a medida de segurança não faz referência à violência física ou grave ameaça. Admite-se, assim, qualquer meio de execução, inclusive a violência imprópria (por exemplos: hipnose, narcótico, uso de cela escura, cessação da alimentação etc). Note-se ainda que não é exigido o intenso sofrimento. 

2.6 - O partícipe por omissão e a conivência posterior no crime de tortura

“Lei nº 9.455/97
Art.1º - omissis.
(...)

§ 2º - Aquele que se omite em face dessas condutas, quando tinha o dever de evitá-las ou apurá-las, incorre na pena de detenção de um a quatro anos. (...)

- O tipo penal do crime de tortura, onde se verifica o partícipe por omissão e a conivência posterior se desdobra em dois subtipos:

I – Crime de tortura, quando ocorre omissão à prática do crime;

II - Crime de tortura, quando ocorre a omissão na apuração do crime.

- Em outras palavras, o art.1º, §2º, da Lei nº 9.455/97 pune duas formas de omissão:

I - A omissão imprópria, ou seja, o dever de evitar a prática da tortura;

II - A omissão própria, ou seja, o dever de apurar a prática da tortura.

- A prática do crime de tortura por omissão imprópria tem previsão: a) No art.5º, XLIII, CF/88; b) No art.13, § 2º, Código Penal Brasileiro; c) Na Lei nº 9.455/97.

- Os dois crimes, acima citados, são crimes próprios, ou seja, trata-se de espécie de delito de tortura, no qual se exige que o omitente tenha o dever jurídico de impedir o resultado.

- Atenção: As hipóteses de dever jurídico encontram-se no § 2º, do art.13, do Código Penal.

- Atenção: A doutrina critica a atitude do legislador, ao conferir tratamento benigno àquele que deixa de evitar o crime, punindo-o com detenção, quando, na condição de partícipe, deveria responder pela mesma pena do autor principal, nos termos do art. 29, do CP.

- A doutrina entende que a lei de tortura criou um tratamento díspare entre os partícipes, pois o partícipe por ação incide na mesma pena abstrata prevista para o autor principal. Todavia, o partícipe por omissão é punido apenas com detenção.

- A doutrina defende que a lei de tortura amenizou a pena em relação àquele que deixa de apurar o crime, uma vez que esta conduta ocorre após a consumação, enquadrando-se como conivência posterior, e não como participação. Na verdade, a hipótese assemelha-se ao delito de prevaricação.

- Atenção: Para configuração do delito de tortura, na hipótese de partícipe por omissão e a conivência posterior, não há necessidade que o omitente seja funcionário público. E também não é preciso que a omissão seja para satisfazer interesse ou sentimento pessoal.

- A doutrina critica a tipificação do crime de tortura imprópria, na modalidade omissiva, prevista no §2º, do art.1º, da Lei nº 9.455/1997, sobretudo no que diz respeito ao verbo “evitar”. Explicando melhor, segundo a hermenêutica jurídica, o legislador fez constar na “Lei de Tortura”, tipo e pena específicos para a modalidade comissiva por omissão, violando o comando constitucional que, na verdade, estipula igual punição tanto para o agente que comete propriamente o delito, quanto àquele que, podendo evitar, se omite, colaborando para o seu resultado naturalístico. Nesse sentido é o entendimento de Fernando Capez[8], senão vejamos:

“… a exceção pluralística adotada pelo legislador inferior, além de inoportuna e injusta, viola mandamento constitucional expresso. Para evitar a violação ao Texto Magno, entendemos que o dispositivo em estudo somente fica reservado para aquele que se omitiu na apuração dos fatos, ou seja, para aquele que, tomando conhecimento após o seu cometimento, nada fez para esclarecer a verdade e punir os culpados. Quanto àquele que presenciou a tortura e nada fez, aderindo à conduta principal, mediante dolo direto ou eventual, a solução é responsabilizá-lo pelo mesmo crime do qual participou com sua omissão e não por essa forma mais benéfica.”

- Por uma questão de lógica jurídica, o agente que podia evitar o crime e assim não o fez, deve responder como coautor do crime previsto no caput do art. 1º, da Lei nº 9.455/97, e não como incurso no § 2º, haja vista a demonstrada inconstitucionalidade.

2.7 – Crime de tortura qualificada

“Lei nº 9.455/97
Art.1º - omissis.
(...)

§ 3º - Se resulta lesão corporal de natureza grave ou gravíssima, a pena é de reclusão de quatro a dez anos; se resulta morte, a reclusão é de oito a dezesseis anos. (...)

- O § 3º, do art.1º, da Lei de Tortura dispõe sobre um tipo qualificado de tortura, pois sua pena é autônoma, desvinculada do tipo penal fundamental.

- Atenção: O crime de homicídio e o crime de lesão, quando culposos, são absorvidos pelo delito de tortura qualificada. Isto por que a morte deve ocorrer a título de culpa, logo, trata-se de crime preterdoloso.

- Atenção: A morte dolosa mediante tortura configura delito de homicídio qualificado (art.121, § 2º, inciso III, do CP), absorvendo-se o crime de tortura, que já funciona como qualificadora do homicídio.

- Atenção: A hipótese de lesão grave, no crime de tortura, pode ocorrer a título de dolo ou culpa, à exceção do inciso II, do § 1º, e inciso V, do § 2º, do art. 129, do CP, porque nessas duas modalidades (perigo de vida e aborto) a lesão corporal grave ou gravíssima, respectivamente, é necessariamente preterdolosa.

- Atenção: Se presente o dolo em relação ao crime de perigo de vida, o agente responderá pelo delito de tentativa de homicídio qualificada pela tortura (art. 121, § 2º, III, c/c, art. 14, II, ambos do CP). Ocorrendo o dolo em relação ao aborto, o agente responderá pelo delito de aborto previsto no art. 125, do CP em concurso com o crime de tortura simples. 

3 - Causas de aumento de pena, quando da condenação pelo crime de tortura

“Lei nº 9.455/97
Art.1º - omissis.

(...)

§ 4º - Aumenta-se a pena de um sexto até um terço:

I - Se o crime é cometido por agente público;

II- Se o crime é cometido contra criança, gestante, deficiente e adolescente;

III- Se o crime é cometido mediante sequestro. (...)

- No § 4º, do art.1º, da Lei nº 9.455/97, verifica-se a existência de seis causas de aumento de pena.

- A primeira causa de aumento de pena ocorre quando o crime é cometido por agente público. A expressão “agente público” deve ser interpretada no sentido de “funcionário público”, cujo conceito é fornecido pelo art. 327, do Código Penal. É o que a doutrina classifica de crime funcional.

- A segunda causa de aumento de pena ocorre quando o crime é cometido contra criança, devendo entender-se como tal a pessoa que ainda não atingiu doze anos de idade (art. 2º, da Lei nº 8.069/90-ECA).

- Atenção: É importante saber que, nem toda criança, à semelhança do que ocorre com o delito de constrangimento ilegal, pode ser vítima do crime de tortura, previsto no inciso I, do art.1º, da Lei nº9.455/97. Esse entendimento se baseia no bem jurídico protegido, ou seja, na liberdade física e psíquica da pessoa, notadamente a sua liberdade de autodeterminação, de modo que se a capacidade de entendimento for totalmente nula, exclui-se a possibilidade da criança ou doente mental figurar como sujeito passivo do crime.

- Atenção: Se a criança ou doente mental ostentarem o mínimo de capacidade para entender e sentir o temor produzido pelo mal ameaçado, eles podem ser sujeitos passivos do crime de tortura.

- Atenção: No tocante ao crime de tortura previsto no inciso II, do art. 1 º e o crime de tortura do § 1º, ambos da Lei nº 9.455/97, convém destacar que o delito se caracteriza ainda que a criança ou doente mental não ostentem o mínimo de capacidade de entendimento, porque o tipo não faz menção a nenhum comportamento do ofendido.

- A terceira causa de aumento de pena ocorre quando o crime de tortura é cometido contra gestante. Nesse caso, exclui-se a agravante genérica do art. 61, inciso II, alínea h, do Código Penal, uma vez que essa agravante já funciona como causa de aumento de pena, não podendo, evidentemente, ser duplamente valorada, sob pena de consagração do “bis in idem”.

- Atenção: O crime de tortura contra gestante, para se configurar, exige que o agente tenha ciência (informação) da gravidez.

- Atenção: Para a incidência da majorante, com relação ao crime de tortura contra gestante, se faz necessário que o agente não queira e nem assuma o risco de produzir o aborto. Afinal, o dolo em relação ao aborto dá ensejo ao delito do art. 125, do Código Penal, em sua forma consumada ou tentada, em concurso com o crime de tortura simples (Lei nº 9.455/97), sem a incidência da causa de aumento de pena.

- A quarta causa de aumento de pena ocorre quando o crime de tortura é cometido contra deficiente. Afinal, a fragilidade da vítima justifica o aumento da pena.

- A lei de tortura não distingue entre o deficiente físico e deficiente mental, de modo que em ambas as hipóteses incidem a majorante.

- Atenção: A hipótese de crime de tortura contra doente mental, à exceção da tortura prevista no inciso II, do art. 1º e seu § 1º, da Lei nº 9.455/97, exige a configuração de um mínimo de discernimento, sob pena de descaracterização para o delito de tortura previsto no inciso I, do art. 1º, da Lei nº 9.455/97.

- A quinta causa de aumento de pena ocorre quando o crime de tortura é cometido contra adolescente. Em outras palavras, a imaturidade da vítima, à semelhança do que ocorre com a criança, justifica o aumento da pena.

- O termo adolescente se refere à pessoa que tem entre doze a dezoito anos (art. 2º, da Lei nº 8.069/90-ECA).

- A sexta causa de aumento de pena ocorre quando o crime de tortura é cometido mediante sequestro. Nesse caso, exclui-se a incidência do crime do art. 148, do Código Penal, que já funciona como causa de aumento de pena do crime de tortura. A absorção do delito de sequestro é fundamentada no princípio da subsidiariedade implícita.

4 - Efeitos da condenação

“Lei nº 9.455/97
Art.1º - omissis.

(...)

§ 5º - A condenação acarretará perda do cargo, função ou emprego público e a interdição para seu exercício pelo dobro do prazo para a pena aplicada. (...)”

- A perda do cargo, função ou emprego público e a interdição para seu exercício (cargo), trata-se de efeito da condenação, cuja aplicação independe do montante da pena fixada na sentença.

- Atenção: Os efeitos mencionados no § 5º, do art.1º, da Lei nº 9.455/97, para acusado se projetarão no mundo fático com a simples condenação transitada em julgado.

5 - Fiança, Graça, Anistia e Regime de Pena na Lei de Tortura

- O § 6º, do art. 1º, da Lei nº 9.455/97 reza o seguinte:

“Lei nº 9.455/97
Art.1º - omissis.

(...)

§ 6º - O crime de tortura é inafiançável e insuscetível de graça e anistia. (...)

- O § 6º, do art.1º, da Lei nº 9.455/97, simplesmente, repete o inciso XLIII, do art. 5º, da constituição Federal de 1988.

- Atenção: A lei não veda a concessão do indulto. Aliás, eventual vedação estaria eivada de flagrante inconstitucionalidade, porque a Constituição Federal, no inciso XII, de seu art. 84, não cria restrições à concessão do indulto. Ademais, não se pode equiparar a graça ao indulto, porque é proibida a analogia “in malan partem”.

- O § 7º, do art.1º, da Lei nº 9.455/97 dispõe:

“Lei nº 9.455/97
Art.1º - omissis.
(...)

§ 7º - O condenado por crime previsto nessa lei, salvo a hipótese do § 2º, iniciará o cumprimento da pena em regime fechado. (...)

- Verifica-se da leitura do dispositivo supra, que qualquer que seja a quantidade da pena, mesmo quando o réu for primário e tiver bons antecedentes, o regime inicial é o fechado.

- Atenção: Não há vedação da progressão para os regimes semi-aberto e aberto, logo, constata-se que a Lei da Tortura é mais benigna que a Lei dos Crimes Hediondos (Lei nº 8.072/90), que, além de impor o regime fechado, ainda proíbe a progressão para os regimes menos rigorosos.

- Atenção: A vedação da progressão de regimes, prevista na Lei n º 8.072/92, não é mais aplicada ao crime de tortura. Ademais, na hipótese do § 2º, do art.1º, da Lei nº 9.455/97, não há sequer a obrigatoriedade de a pena iniciar-se no regime fechado.

6 – A questão da Extraterritorialidade na Lei de Tortura

“Lei nº 9.455/97

(...)

Art. 2º - O disposto nesta Lei aplica-se ainda quando o crime não tenha sido cometido no território nacional, sendo a vítima brasileira ou encontrando-se o agente em local sob jurisdição brasileira. (...)

- Segundo a doutrina, a Extraterritorialidade é a aplicação da lei penal brasileira aos crimes cometidos fora do território nacional.

- No caso do art.2º, da Lei nº 9.455/97, denota-se a existência de dois casos de extraterritorialidade:

a) Quando a vítima for brasileira;

b) Quando o agente encontrar-se em território brasileiro.

6.1 - Extraterritorialidade do crime de tortura quando a vítima for brasileira

- No caso da extraterritorialidade do crime de tortura quando a vítima for brasileira, pouco importa a nacionalidade do agente, pois a Lei de Tortura consagrou o princípio da defesa ou proteção.

6.2 - Extraterritorialidade do crime de tortura quando o agente encontrar-se em território brasileiro

- No caso da extraterritorialidade do crime de tortura quando o agente encontrar-se em território brasileiro, não há necessidade da vítima ser brasileira, vez que trata-se de hipótese da aplicação do princípio da justiça universal ou cosmopolita. E neste contexto, o agente deve ser punido de acordo com as leis brasileiras, ainda que ele e a vítima sejam estrangeiros.

- Atenção: Se o autor do crime de tortura, praticado no estrangeiro, resolve ingressar no território nacional é necessário fazer duas análises:

I - Na primeira hipótese (quando a vítima for brasileira) a extraterritorialidade é incondicionada, uma vez que nenhum requisito é exigido para a aplicação da lei penal brasileira. Basta que o crime tenha sido cometido contra brasileiro. O agente é punido ainda que se encontre no exterior.

II - Na segunda hipótese (quando o agente encontrar-se em território brasileiro), a extraterritorialidade depende apenas de uma condição: a entrada do agente no território nacional.

- Atenção: No tocante a extraterritorialidade, as condições previstas no § 2º, do art. 7º, do Código Penal não se aplicam ao delito de tortura. Em outras palavras, ainda que o agente tenha sido absolvido ou condenado no estrangeiro, não se exclui a aplicação da lei penal brasileira. E do mesmo modo, pouco importa que o fato seja punível no país em que o crime de tortura foi praticado, ou que o agente tenha sido perdoado no estrangeiro, ou que o crime se inclua entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição. Essas condições não são exigidas para a extraterritorialidade no crime de tortura.

- Atenção: O crime de tortura é um delito que, por Tratado, o Brasil se obrigou a reprimir. Em princípio, a extraterritorialidade deveria reger-se pela alínea “a”, do inciso II, do art. 7º, do Código Penal, que, para aplicação da lei brasileira, impõe o concurso das condições previstas nos §§ 2º e 3º, do art.7º, do Código Penal.

- Atenção: A extraterritorialidade do crime de tortura se encontra disciplinada na Lei nº 9.455/97, logo, foi excluída a incidência do Código Penal, não se exigindo, por conseqüência, as condições dos §§ 2º e 3º, do art. 7º do Código Penal. Afinal, exegese diversa, impondo essas condições, tornaria inútil a extraterritorialidade estampada na Lei nº 9.455/97 (lei especial).

7 – Questão de Direito Intertemporal na Lei de Tortura

“Lei nº 9.455/97
(...)

Art. 4º - Revoga-se o art. 233 da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 - Estatuto da Criança e do Adolescente.”

- O art. 4º, da Lei nº 9.455/97, procedeu a revogação expressa do art. 233, da Lei nº 8.069/90, que dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente.

- O crime de tortura cometido contra criança ou adolescente passou a ser disciplinada pela Lei nº9.455/97, que, nessa hipótese, prevê o aumento da pena de um sexto até um terço (art. 1º, § 4º, II, Lei nº 9.455/97).

- A Lei nº 9.455/97 (Lei de Tortura) é mais severa, em relação à tortura simples e à tortura qualificada pela lesão corporal grave.

- Atenção: Considerando que a Lei nº 9.455/97 (Lei de Tortura) é mais severa que o ECA, aquela não pode ser aplicada aos casos anteriores à sua vigência. Todavia, a tortura qualificada pela morte ou lesão gravíssima apresenta pena mais branda que a cominada nos § § 2º e 3º, do art. 233, da Lei nº8.069/90, impondo-se, destarte, a retroatividade da lei benigna. 

8 - A tortura-pena ou tortura-castigo e o delito de maus-tratos

- A Lei nº 9.455/97 criminaliza, sob a mesma nomenclatura, tanto a tortura-prova, destinada à obtenção de informações, delações ou confissões, quanto a tortura-pena, método cruel de imposição de castigo para a correção.

- No Brasil tem se verificado que são raros os julgamentos a respeito do delito de tortura-prova praticado por policiais contra cidadãos, logo, trata-se de um delito de cifra negra[9].

- No Brasil também são volumosos os julgamentos, onde pais ou responsáveis são condenados pela prática de tortura contra crianças e adolescentes, tem se consolidado uma jurisprudência relacionando o delito de tortura aos excessos nos meios de correção praticados contra crianças e adolescentes. Isto por que tem ocorrida uma confusão entre o DELITO DE MAUS-TRATOS, tipificado no Código Penal (art. 316) e o DELITO DE TORTURA-PENA, previsto no art.1º, II, da Lei nº 9.455/97.

- Segundo Nelson Hungria[10], a tipificação do delito de maus-tratos só foi introduzida na legislação brasileira com o advento do Código de Menores, em 1927, que em seus artigos 137 a 140, punia os abusos dos meios corretivos praticados “contra os menores de 18 anos, mesmo quando constituíssem simples perigo à vida ou saúde do sujeito passivo”. O delito era qualificado quando os castigos causassem lesão corporal grave ou comprometessem “gravemente o desenvolvimento intelectual do menor”, e “se o delinquente pudesse prever esse resultado”.

- O art.136, do Código Penal, ao tratar do delito de maus-tratos, dispõe:

“Código Penal

(...)

Art.136 - expor a perigo a vida ou a saúde de pessoa sob sua autoridade, guarda ou vigilância, para fim de educação, ensino, tratamento ou custódia, quer privando-a de alimentação ou cuidados indispensáveis, quer sujeitando-a a trabalho excessivo ou inadequado, quer abusando de meios de correção ou disciplina”. (...)”

- A tortura-castigo está prevista no inciso II, do art. 1º, da Lei nº 9.455/97:

“Lei nº 9.455/97
Art. 1º - omissis.
(...)

II – submeter alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo.

Pena – detenção, de dois meses a um ano, ou multa. (...)”

- A tortura-castigo configura-se por causar intenso sofrimento físico ou mental.

- Conclusão, é necessário que o Delegado tente apurar a intensidade do sofrimento, da mesma forma que o Promotor de Justiça e o Juiz deverão comprová-la na denúncia e sentença, respectivamente. E caso não haja a comprovação do intenso sofrimento, segundo Luis Flávio Gomes[11], o caso será tipificado no crime de maus tratos.

- A diferença da tortura-castigo para o crime de maus-tratos está na intensidade do sofrimento da vítima.

9 – Observações finais

- Os crimes de tortura não tem rito processual próprio.

- A competência, em regra, é da Justiça Estadual Comum, salvo se existirem hipóteses do art. 109, da CF/88;



Referências


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[1] SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. Vol. IV. Rio de Janeiro. Ed. Forense, 1986.p. 1571. apud CABETTE, Eduardo Luiz Santos. A definição do crime de tortura no ordenamento jurídico penal brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 1789, 25maio2008 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/11304>. Acesso em: 22 ago. 2014.
[2] HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal, Volume V, p. 167. apud CABETTE, Eduardo Luiz Santos. A definição do crime de tortura no ordenamento jurídico penal brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 1789, 25maio2008 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/11304>. Acesso em: 22 ago. 2014.
[3] BRUNO, Aníbal. Direito Penal - Parte Especial, Volume I, Tomo IV, p. 81.apud CABETTE, Eduardo Luiz Santos. A definição do crime de tortura no ordenamento jurídico penal brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 1789, 25maio2008 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/11304>. Acesso em: 22 ago. 2014.
[4] SZNICK, Valmir. Tortura: histórico, evolução e crime. São Paulo: LEUD, 1998, p.154.
[5] BIOCCA, Ettore.  Strategia del Terrore: il modello brasiliano.  Bari: De Donato Editores. S.p.A., 1974, p182-183.
[6] COIMBRA, Mário. Tratamento do Injusto Penal da Tortura. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. 177.
[7] PETERS, Edward.  Tortura: uma visão sistemática do fenômeno da tortura em diferentes sociedades e momentos da história.  Tradução de Lila Spinelli. São Paulo: Editora Ática, 1989, p.9.
[8] CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: legislação penal especial, volume 4 – 7. ed. – São Paulo: Saraiva, 2012. p. 743
[9] A cifra negra constitui a relação de crimes ocorridos, mas não registrados pelos órgãos oficiais, ou seja, forma a diferença entre o número de crimes praticados e o número de crimes conhecidos pelas autoridades competentes.
[10] HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal. Vol. 5. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1958, p.448.
[11] Jurista e cientista criminal. Fundador da Rede de Ensino LFG. Diretor-presidente do Instituto de Pesquisa e Cultura Luiz Flávio Gomes. Foi Promotor de Justiça (1980 a 1983), Juiz de Direito (1983 a 1998) e Advogado (1999 a 2001).

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