A qualidade da justiça depende do advogado que você contrata.

Reflita sobre esses pensamentos.


“HÁ GRANDES HOMENS QUE FAZEM COM QUE TODOS SE SINTAM PEQUENOS. MAS O VERDADEIRO GRANDE HOMEM É AQUELE QUE FAZ COM QUE TODOS SE SINTAM GRANDES”. (Charles Dickens)

"Sempre me sinto feliz, sabes por quê? Porque não espero nada de ninguém. Esperar sempre dói. Os problemas não são eternos, sempre tem solução. O único que não se resolve é a morte. A vida é curta, por isso ame-a! Viva intensamente e recorde: Antes de falar... escute! Antes de escrever... pense! Antes de criticar... examine! Antes de ferir... sinta! Antes de orar... perdoe! Antes de gastar... ganhe! Antes de render... tente de novo! Antes de morrer... viva!" (Shakespeare)



"Senhor, fazei de mim um instrumento de vossa paz"
"Seigneur, faites de moi un instrument de votre paix"
"Lord, make me an instrument of your peace"
"Señor, hazme un instrumento de tu paz"
"Signore, fa di me uno strumento della tua pace"
"A QUALIDADE DA JUSTIÇA DEPENDE DO ADVOGADO QUE VOCÊ CONTRATA."

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quinta-feira, 11 de setembro de 2014

AULA DE LEGISLAÇÃO ESPECIAL PENAL (DIREITO PENAL V)



Tema: Lei de Drogas (2ª Parte)

7 – Crimes de Tráfico de Entorpecentes (Cont.)

7.1.6 – Consumação e tentativa nos crimes de tráfico de entorpecentes

- A consumação nos crimes de tráfico de entorpecentes ocorre com a prática de qualquer das condutas descritas no tipo.

- Nos crimes de tráfico de entorpecentes não se admite a forma tentada como regra.

- Atenção: Nos crimes de tráfico de entorpecentes, a maioria tem natureza permanente e a tentativa na modalidade adquirir é aceita pela doutrina, como no exemplo do agente que é surpreendido ao tentar comprar grande quantidade de droga.

- Atenção: O vendedor responde por tráfico, e não por tentativa de tráfico, se os atos executórios da venda forem obstados, haja vista que o crime já estava consumado em condutas anteriores (guardar, trazer consigo etc.). Mas, o comprador, em tal situação, responderá por tentativa.

7.1.7 – Classificação doutrinária do crime de tráfico de entorpecentes

- O crime de tráfico de entorpecentes é crime de conduta mista ou crime misto alternativo ou crime de conteúdo variado, ou seja, as diversas ações típicas versam sobre crimes de mera conduta ou crimes instantâneos.

- Atenção: O crime de tráfico de entorpecentes é crime permanente, nas modalidades guardar, ter em depósito, trazer consigo e expor à venda, ensejando a prisão em flagrante.

7.1.8 – Flagrante preparado e esperado

- Segundo Nestor Távora[1], no flagrante preparado, o agente é induzido ou instigado a cometer o delito, e neste momento acaba sendo preso em flagrante. É um artifício onde verdadeira armadilha é maquinada com intuito de prender em flagrante aquele que cede a tentação e acaba praticando a infração.

- Em se tratando do crime de tráfico de entorpecentes, a doutrina tem questionado acerca de flagrante preparado nos casos de simulação de compra de droga por parte de policiais.

- Atenção: Não há flagrante preparado ou provocado quando o agente policial simula ser usuário de droga, para aquisição fictícia, porque não induz o acusado à prática do crime, nas modalidades antecedentes de:

a) guardar entorpecente destinado a consumo de terceiros;

b) ter em depósito entorpecente destinado a consumo de terceiros; ou

c) trazer consigo entorpecente destinado a consumo de terceiros.

7.1.9 – Distinção com o art. 243, do Estatuto da Criança e do Adolescente com o crime de tráfico de entorpecentes

“Lei nº 8.069/90 (ECA)

(...)

Art. 243 - Vender, fornecer ainda que gratuitamente, ministrar ou entregar, de qualquer forma, a criança ou adolescente, sem justa causa, produtos cujos componentes possam causar dependência física ou psíquica, ainda que por utilização indevida:

Pena - detenção de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa, se o fato não constitui crime mais grave. (Redação dada pela Lei nº 10.764, de 12.11.2003) (...)”

- O crime constante do art.243, da Lei nº 8.069/90 (ECA) é expressamente subsidiário, ou seja, é punido quem vende, fornece ou entrega produtos cujos componentes possam causar dependência física ou psíquica a outrem. Explicando, melhor, se o produto não estiver listado em Portaria do Ministério da Saúde, mas puder causar dependência será o crime em estudo. Ex.: venda de bebida alcoólica; venda da “cola de sapateiro”, etc.

7.1.10 – Pena do crime de tráfico de entorpecentes

- A Lei nº 11.343/06 ou Lei de Drogas, quando entrou em vigor, majorou a pena privativa de liberdade, passando o agente a ser punido de 5 a 15 anos de reclusão. E do mesmo modo, elevou a pena pecuniária, de 500 (quinhentos) e 1.500 (mil e quinhentos) dias-multas.

7.2 – Figuras equiparadas ao crime de tráfico de entorpecentes (art. 33, § 1º, da Lei nº 11.343/06)

- Nas mesmas penas do crime de tráfico de entorpecentes incorre quem:

I – importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas.

- A matéria-prima, segundo a doutrina, é toda e qualquer substância da qual podem ser preparadas, produzidas ou fabricadas substâncias entorpecentes ou psicotrópicas que causem dependência física ou psíquica. Ex.: o éter e a acetona constituem matéria-prima indispensável à preparação e refino da cocaína.

- O crime do art. 33, § 1º, inciso I, da Lei nº 11.343/06 se consuma com a realização de qualquer dos verbos-núcleo, admitindo-se a tentativa, como no exemplo da compra, acima citada.

- O crime do art. 33, § 1º, inciso I, da Lei nº 11.343/06 é:

a) crime de ação múltipla ou conteúdo variado;

b) crime de mera conduta;

c) crime instantâneo; e

d) crime permanente, em algumas modalidades.

- Atenção: A expressão sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar constitui elemento normativo do tipo.

II – semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas.

- O verbo semear tem o sentido de lançar a semente ao solo caracterizando um crime instantâneo. E o verbo cultivar é crime permanente, pois, o agente mantém a plantação por ele semeada ou por outrem.

- A conduta fazer a colheita consiste na retirada da planta do solo, caracterizando outro crime instantâneo.

- Atenção: As plantas que servirão para futura preparação da droga vêm previstas na Portaria nº 344/98, da ANVISA – Agência Nacional de Vigilância Sanitária.

- Atenção: Não se deve confundir o crime do art. 33, § 1º, inciso II, da Lei nº 11.343/06 com o crime do art.28, § 1º, da Lei nº 11.343/06 (porte de entorpecente equiparado), que pune a semeadura, plantio ou colheita de pequena quantidade de plantas destinadas à preparação de substância entorpecente.

- Atenção: O quantum caracterizador de pequena quantidade deve ser aferido em cada situação concreta, como por exemplo, se o acusado é dependente químico crônico. (art. 28, § 2º, da Lei nº 11.343/06).

III – utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas.

- O crime do art. 33, § 1º, inciso III, da Lei nº 11.343/06, corresponde a redação do § 2º, II, do art. 12, da revogada Lei nº 6.368/76, vez que, foi acrescentada a expressão bem de qualquer natureza e excluída a expressão uso indevido.

- No tocante ao crime do art. 33, § 1º, inciso III, da Lei nº 11.343/06, pune-se o agente que se vale de local ou de um bem móvel ou imóvel do qual é proprietário, possuidor, administrador, guardião ou vigilante ou consente que deles se utilize para o exercício do comércio ilícito de entorpecentes.

- O crime do art. 33, § 1º, inciso III, da Lei nº 11.343/06 é crime próprio, vez que o agente exerce direito sobre o bem móvel ou imóvel (casa, apartamento, ilha, trailler, barco, ônibus, carro etc.).

- Atenção: Admite-se a possibilidade do bem (móvel ou imóvel) ser público, ou seja, quando o agente é administrador ou vigilante e tenha o dever de impedir a mercancia ilícita.

- Atenção: Na revogada Lei nº 6.368/76 punia-se o agente que permitisse a terceira pessoa fazer uso de droga em sua casa ou dependência dela, mas, na atual Lei nº 11.343/06 essa conduta não mais se equipara à traficância. Infere-se tal situação pelo confronto entre as duas normas retromencionadas.

7.3 – Crime de induzimento, instigação ou auxílio ao uso de droga (art. 33, § 2º, da Lei nº 11.343/06)

- No § 2º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06  tipifica-se uma forma especial de participação, erigida em delito autônomo, em que o agente atua moral (induzimento ou instigação) ou materialmente (auxílio) para que terceiro faça uso de droga. 

- Na hipótese do art. 33, § 2º, da Lei nº 11.343/06 punem-se as condutas de induzir (incutir a ideia, sugerir, fazer nascer na mente a ideia do uso de drogas), instigar (açular, encorajar, fortalecer um propósito já existente), ou auxiliar (ajudar materialmente). 

- Atenção: A configuração do crime do art. 33, § 2º, da Lei nº 11.343/06 exige a participação concreta, não apenas moral como nas duas outras condutas. Ocorre, v.g., quando o agente empresta um aparelho para o usuário inocular a substância, ou oferece-lhe a casa para que ali faça uso tranquilo da droga.

- O tipo penal do art. 33, § 2º, da Lei nº 11.343/06 é crime formal, ou seja, não exige um resultado naturalístico para sua configuração, bastando que o agente incentive, de qualquer forma, fazendo nascer em outrem a ideia do uso para que o delito se concretize.

- Atenção: A intenção do legislador, diversamente do que ocorria na vigência da Lei nº 6.368/76, pretendeu antecipar o momento consumativo do delito, logo, por se tratar de tipo autônomo, não se configura a incidência do art. 31, do Código Penal. Nesse sentido, aliás, o ensinamento de Alice Bianchini[2]:

“Na vigência da lei anterior, o crime consistia em incentivar alguém a usar drogas. Por conta da redação típica (a usar droga) só se cogitava da consumação do crime quando a pessoa incentivada fizesse efetivo uso do psicotrópico. Apesar de Vicente Greco, mesmo com a nova redação manter essa lição, entendemos que a conclusão deva ser outra. Pune-se, hoje, aquele que induzir, instigar ou auxiliar o uso indevido de drogas, consumando-se o crime ainda que a pessoa incentivada assim não o faça (bastando a potencialidade lesiva).”

- Atenção: Na hipótese da pessoa que é instigada, se tratar de usuário de drogas, a Lei nº 11.343/06, nesse ponto, não faz qualquer distinção. Ao contrário, infere-se que, por óbvio que, a condição de usuário da vítima, é absolutamente irrelevante à consumação delituosa do § 2º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06.

7.4 – Crime de oferecimento eventual (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06)

- Nos termos do art. 33, §3º, da Lei de Drogas, o oferecimento eventual, sem objetivo de lucro, para pessoa de seu relacionamento, para juntos consumirem, não configura tráfico, mas sim, crime autônomo não equiparado a hediondo.

- No § 3º, do art. 33, da Lei de Drogas incrimina-se a ação de oferecer droga, em caráter eventual e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para consumo conjunto. É o que no jargão forense e na jurisprudência costuma-se denominar “roda de fumo”, ou seja, o fornecimento casual, gratuito, da droga a alguém do círculo íntimo (amizade, namoro, familiar) para consumo concomitante.

- Atenção: A hipótese do §  3º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06 é uma forma privilegiada de tráfico, porém, para que se configure a subsunção da conduta nesse tipo, é necessário que estejam presentes, a um só  tempo, os seguintes requisitos: 

a) que o oferecimento da droga seja em caráter eventual, isto é, fato casual; 

b) que seja gratuito, sem propósito de lucro; 

c) que a pessoa a quem o agente oferece a droga seja de seu  relacionamento, alguém que prive de sua intimidade, ou de sua amizade; 

d) que o fornecimento seja para fins de consumo conjunto, isto é, o agente deve fornecer quando está também consumindo, ou quando for consumir junto com o terceiro.

- Atenção: A punição do agente que estimula, auxilia, fomenta outrem ao uso de entorpecente em local do qual tenha propriedade (ou posse) deve ser realizada com base no § 2º, do art. 33, da Lei nº11.343/06, cuja pena é detenção de 1 e 3 anos, além de multa de 100 a 300 dias-multa.

7.5 – Crime de tráfico privilegiado ou causa de diminuição de pena nos crimes de tráfico de entorpecente (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06)?

- Na doutrina existe divergência sobre a natureza jurídica do tipo penal constante do art. 33, §4 da Lei de Drogas, pois, há duas posições:

I – O art. 33, §4 da Lei de Drogas se constitui em causa especial de redução da pena, ou seja, requisito objetivo para progressão de regime no patamar de 2/5 da pena em concreto e 3/5 da pena, se reincidente o réu e, também, para obtenção do benefício do livramento condicional quando cumprido 2/3 da pena (inclusive a remanescente). Além do que, o apenado não teria direito à anistia, graça ou indulto, devendo cumprir a pena inicialmente no regime fechado.

II - O art. 33, §4 da Lei de Drogas se constitui em tipo privilegiado de tráfico, não possuindo natureza de crime hediondo (equiparado) e por conseguinte, a progressão de regime dar-se-ia com o preenchimento do requisito temporal-objetivo, ou seja, após o cumprimento de 1/6 da pena e, no caso do livramento condicional após o cumprimento de 1/3 da pena ou metade (em caso de reincidência), não se aplicando  óbices aos benefícios alhures mencionados (anistia, graça, indulto).

- Na defesa do tráfico privilegiado (art. 33, §4º), parte da doutrina entende que o tipo penal abrange o dependente químico, que para garantir o seu vício, é “usado” pelo verdadeiro traficante, para vender entorpecentes.

- É uma realidade que o dependente químico, geralmente, não possui antecedentes criminais, mas, quando ele é preso, servindo de “traficante-mula” a polícia o flagra na posse de pequena quantidade de droga.

- Atenção: Considerando que a Lei nº 11.343/06, por meio do art.44, fez a exclusão do art.33, §4º, por desiderato lógico, o tráfico privilegiado não é crime hediondo (por equiparação).

“Lei nº 11.343/06
(...)
Art. 44 - Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos. (...)”(grifo nosso)

- O tráfico privilegiado (art. 33, §4º) refere-se ao “traficante” primário, de bons antecedentes, que não se dedica à atividades criminosas nem integra organização criminosa, e, quando preso, é flagrado com pequena quantidade de entorpecente. Ademais, é fato que a Lei não faz menção a pequena quantidade nem a natureza da droga apreendida, mas, por uma questão de lógica jurídica, trata-se de elemento necessário para caracterização do chamado tráfico-privilegiado.

- O tráfico privilegiado (art. 33, §4º), por ser considerando hediondo, admite a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, segundo o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do HC 97256 em 01/09/10, por maioria de votos, ao declarar inconstitucional a proibição de tal conversão. Entendimento que se infere no voto do Ministro Cesar Peluso que, acompanhando o voto vencedor, disse:

“introduz um fator que não compõe o âmbito dos critérios de individualização, ou seja, impede o Juiz de fazer a individualização em concreto, exatamente como, de um modo muito ilustrativo, consta do trecho que Vossa Excelência transcreveu no seu voto – e que recordo agora -, em remissão ao saudoso e falecido Assis Toledo, o qual dizia que, de outro modo, o Juiz ficaria impedido de tratar diferentemente o caso do grande traficante que está preso e o caso da sua companheira que, no dia de visita, leva para ele uma pequena trouxinha de maconha! Ambos seriam tratados igualmente pelo sistema! Isso pode ser até irrelevante do ponto de vista teórico, mas do ponto de vista concreto, de justiça concreta, a meu ver, fere, com o devido respeito, o princípio da individualização.Razão por que, pedindo vênia aos que pensam diferentemente, concedo a ordem.” (grifo nosso)

- Sobre o tráfico privilegiado (art. 33, §4º) o magistrado José Henrique Kaster Franco[3] ensina:

I) “privilégio” não se harmoniza com “hediondez”. São conceitos incompatíveis, ontologicamente inconciliáveis. O legislador resolveu conceder uma diminuição de pena que varia entre 1/6 e 2/3, modificando consideravelmente a pena originária, pois entendeu que o tráfico privilegiado merece resposta penal mais branda, justamente porque o agente envolveu-se ocasionalmente com esta espécie delituosa, não registra antecedentes e não está a usufruir, diuturnamente, dos lucros desta empresa ilícita.

II) a pena mínima para o crime privilegiado é de 1 ano e 8 meses. Não é razoável que o tráfico privilegiado, cuja pena mínima é menor do que a pena mínima prevista para o furto qualificado ou para o porte de arma de uso permitido seja considerado crime hediondo. Se o tráfico privilegiado se revestisse de gravidade para justificar a hediondez, o legislador não daria vazão a tal disparidade na previsão da sanção.

III) o legislador, ao elencar os crimes hediondos e assemelhados a hediondo na Lei 8.072/90 não previu a figura híbrida do tráfico privilegiado, assim como não o fez no caso do homicídio qualificado-privilegiado. Tanto a doutrina quanto a jurisprudência, quase unânimes, ensinam que o homicídio qualificado-privilegiado não é crime hediondo, justamente porque a Lei 8.072/90 não se refere à figura mesclada, isto é, não se pode estender a lei para fazer hediondo um crime que ali não fora expressamente previsto.

- Atenção: As causas de redução de pena se configuram em direito público subjetivo do acusado, logo, o juiz não pode negar tal benefício.

8 – Delito envolvendo maquinário e aparelhos destinados ao tráfico (art. 34, da Lei nº 11.343/06)

“Lei nº 11.343/06
(...)
Art.34 - Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender, distribuir, entregar a qualquer título, possuir, guardar ou fornecer, ainda que gratuitamente, maquinário, aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 1.200 (mil e duzentos) a 2.000 (dois mil) dias-multa.(...)”

8.1 – Noções gerais acerca do delito envolvendo maquinário e aparelhos destinados ao tráfico

- O delito envolvendo maquinário e aparelhos destinados ao tráfico teve como base o art. 13, da revogada Lei nº 6.368/76, referente a mais uma modalidade de tráfico de entorpecente, que embora pareça mais gravosa que a anterior, porquanto voltada para a criação da droga, tem pena bem inferior.

- O delito envolvendo maquinário e aparelhos destinados ao tráfico traz como acréscimo as ações nucleares utilizar, transportar, oferecer, distribuir e entregar a qualquer título, além daquelas já previstas na redação antecedente.

- O tipo constante do delito envolvendo maquinário e aparelhos destinados ao tráfico pune toda e qualquer conduta que vise à instalação e ao funcionamento de laboratórios clandestinos destinados ao fabrico, preparação, produção ou transformação de substância entorpecente em drogas.

8.2 – Classificação doutrinária

- O delito envolvendo maquinário e aparelhos destinados ao tráfico é:

I - crime permanente, nas modalidades possuir e guardar;

II - crime de ação múltipla ou conteúdo variado; e

III - crime de mera conduta.

8.3 – Consumação e tentativa no delito envolvendo maquinário e aparelhos destinados ao tráfico

- O delito envolvendo maquinário e aparelhos destinados ao tráfico consuma-se com a ação nuclear descrita no tipo, independente da fabricação, preparação, produção ou transformação da substância em droga.

- Atenção: Admite-se a tentativa no delito envolvendo maquinário e aparelhos destinados ao tráfico, embora de difícil configuração.

9 – Crimes de associação para o tráfico (art. 35 e parágrafo único, da Lei nº 11.343/06).

“Lei nº 11.343/06
(...)
Art. 35 -  Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei:
Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.

Parágrafo único - Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa para a prática reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei.(...)”

9.1 – Noção geral acerca do crime de associação para o tráfico

- O crime de associação para o tráfico é crime de concurso necessário ou plurissubjetivo, ou seja, pressupõe no mínimo dois integrantes, ainda que um seja irresponsável.

- Atenção: O crime de associação para o tráfico se distingue do concurso eventual de pessoas, que exige um acordo de vontades ocasional e efêmero para a perpetração de determinado crime.

- Atenção: A associação no crime de associação para o tráfico pressupõe ajuste permanente ou estável para a perpetração de vários crimes de tráfico de entorpecentes (mínimo dois).

- Em síntese, para a configuração do crime de associação para o tráfico impõe-se a conjugação dos seguintes elementos:

I - Concurso necessário de pelo menos dois agentes;

II - Finalidade específica dos agentes voltada ao cometimento de delitos de tráfico de entorpecentes; e

III - Exigência de estabilidade e de permanência da associação criminosa.

9.2 – Revogação do aumento de pena para o concurso eventual de pessoas

- Na Lei nº 11.343/06 não há previsão de aumento de pena para o concurso eventual de pessoas.

9.3 – Classificação doutrinária e concurso de crimes (crime de associação para o tráfico)

- O crime de associação para o tráfico é crime formal, ou seja, o crime se consuma com a mera atividade do agente, sendo prescindível o cometimento de crime de tráfico.

- Atenção: Se os agentes cometerem o crime previsto no art. 33 em concurso com o art.35, ambos da Lei nº 11.343/06, ou seja, um pratica a primeira conduta e o segundo a outra, haverá concurso material de infrações. E no mesmo modo, se o concurso for realizado com o art. 34, da Lei nº 11.343/06.

9.4 – Crime de associação para financiamento de entorpecentes ou crime de custeio do tráfico de entorpecentes

- O crime de associação para financiamento de entorpecentes se configura em novatio legis incriminadora.

- Incidem nas mesmas penas do crime de associação para financiamento de entorpecentes os agentes:

I - Que se associarem para financiar ou custear qualquer forma de tráfico de entorpecente prevista no art. 33, caput, § 1º, da Lei nº 11.343/06; e

II - Que se associarem para financiar ou custear qualquer forma de tráfico de entorpecente prevista no art. 34, da Lei nº 11.343/06.

- Atenção: Para configuração aplicação das sanções, em caso de concurso material de infrações, se faz necessário que efetivamente ocorra o financiarem ou custeio de qualquer forma de tráfico de entorpecente.

10 – Crime de financiamento ao tráfico de entorpecentes ou crime de custeio ao tráfico de entorpecentes (art. 36, da Lei nº 11.343/06).

“Lei nº 11.343/06
(...)
Art. 36 - Financiar ou custear a prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei:

Pena - reclusão, de 8 (oito) a 20 (vinte) anos, e pagamento de 1.500 (mil e quinhentos) a 4.000 (quatro mil) dias-multa.

10.1 – Objetividade jurídica (tutela do bem jurídico) do crime de financiamento ao tráfico de entorpecentes

- O art. 36, da Lei nº 11.343/2006, tem por objetividade jurídica a proteção da saúde pública. Afinal, é a saúde pública (bem jurídico) que é lesionada.

10.2 – Sujeitos do crime de financiamento ao tráfico de entorpecentes

- O crime de financiamento ao tráfico de entorpecentes é crime comum, que pode ser praticado por qualquer pessoa.

- Atenção: Admite-se a co-autoria e a participação no crime de financiamento ao tráfico de entorpecentes.

- O sujeito passivo no crime de financiamento ao tráfico de entorpecentes é a incolumidade pública, o Estado.

10.3 – Tipo objetivo do crime de financiamento ao tráfico de entorpecentes

- Os verbos-núcleo financiar e custear não são sinônimos.

- A distinção entre os verbos-núcleo financiar e custear reside quando do emprego da verba pelo empresário do crime.

- O tipo financiar se constitui em crime instantâneo que, em regra, tem o sentido de prover o capital necessário para a iniciação ou estruturação de qualquer atividade característica do tráfico de drogas. Ex.: ter em depósito, guarda, fabrico, preparo, produção ou transformação de drogas.

- O tipo custear se constitui em crime eventualmente permanente e habitual, ou seja, se perfaz na conduta de abastecimento financeiro exigível à manutenção de uma ou mais daquelas atividades ilícitas.

- Atenção: Os verbos-núcleo financiar e custear estão relacionadas à lavagem de dinheiro, bens ou valores, em que o agente investe com finalidade de lucro no mercado ilícito de drogas.

10.4 – A materialidade no crime de financiamento ao tráfico de entorpecentes e suas peculiaridades

- A materialidade inerente ao investimento para financiamento ou custeio, em regra, precisa ser provada.
Ex.:

a) transferência de valores entre contas-correntes entre o aplicador e o executor material;

b) transferência de valores entre contas-correntes entre o aplicador e o intermediário do tráfico;

c) retiradas expressivas de valores sem a comprovação do destino;

d) movimentação de considerável quantia em conta-corrente;

e) manutenção de empresas de fachada para "lavar" o dinheiro obtido com a atividade ilícita, etc.

- Atenção: No crime de financiamento ao tráfico de entorpecentes pune-se quem atua de modo dissociado, destacado da atividade mercantilista, ou seja, o investidor é um e o executor material das ações típicas, previstas nos tipos referidos no caput, é outro.

- Atenção: Admite-se a hipótese do investidor incorre em concurso material de infrações com o agente que, por exemplo, recebe os valores e adquire maquinário para a preparação e fabrico de drogas.

10.4 – Tipo Subjetivo do crime de financiamento ao tráfico de entorpecentes

- No crime de financiamento ao tráfico de entorpecentes o tipo subjetivo é o dolo, consistente na vontade livre e consciente de financiar e/ou custear o tráfico de entorpecentes.

10.5 – Consumação e tentativa no crime de financiamento ao tráfico de entorpecentes

- O crime de financiamento ao tráfico de entorpecentes, na modalidade financiar, trata-se de crime formal, consumando-se independentemente da concretização do resultado almejado.

- O crime de financiamento ao tráfico de entorpecentes, na modalidade custear, trata-se de crime material, consumando-se com o investimento efetivo de bens e valores na traficância.

10.6 – Penas cominadas no crime de financiamento ao tráfico de entorpecentes

- O crime de financiamento ao tráfico de entorpecentes é o mais gravemente punido, ou seja, o agente financiador de qualquer modalidade de tráfico de drogas estará sujeito a uma pena privativa de liberdade de 8 a 20anos de reclusão, além de multa de mil e quinhentos a quatro mil dias-multa.

10.7 – Qualificação doutrinária do crime de financiamento ao tráfico de entorpecentes

- O crime de financiamento ao tráfico de entorpecentes, na modalidade financiar é instantâneo, doloso, formal e comissivo.

- O crime de financiamento ao tráfico de entorpecentes, na modalidade custear é eventualmente permanente, habitual, doloso, material e comissivo.

11 – Crime de colaboração com o tráfico (art. 37, Lei nº 11.343/2006).

“Lei nº 11.343/06
(...)
Art. 37 - Colaborar, como informante, com grupo, organização ou associação destinados à prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei:

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e pagamento de 300 (trezentos) a 700 (setecentos) dias-multa.(...)”

- O crime de colaboração com o tráfico é crime comum, ou seja, que pode ser sujeito ativo qualquer pessoa. Delito que, no pólo passivo se verifica a incolumidade pública.

- No crime de colaboração com o tráfico a ação nuclear é colaborar, no sentido de contribuir, cooperar eficazmente para a difusão e o incentivo ao tráfico de drogas com grupo, organização ou associação. Exemplo: No Rio de Janeiro, na qualidade de informantes, há notícias de advogados servindo de pombos-correio para o crime organizado, levando e trazendo informes para os líderes do crime organizado.

- Atenção: É importante distinguir a mera colaboração como informante, mero partícipe, da co-autoria, sendo esta a prática de uma das ações nucleares previstas no art. 33, caput e § 1º, e 34, da Lei nº11.343/06, quando o agente incidirá no crime de tráfico.

- Atenção: Inclui-se na descrição do art. 37, Lei nº 11.343/2006, o olheiro, bem como qualquer outro que atua como informante cooperando para a manutenção da estrutura do grupo, organização ou associação.

11.1 – Meio de execução do crime de colaboração com o tráfico

- O crime de colaboração com o tráfico trata-se de crime de forma livre, que pode ser praticado por qualquer meio, verbal, gestual ou escrito. Ex.: Policial corrupto que, ciente de ação a ser desencadeada em uma “boca de fumo”, envia um e-mail para o responsável pelo negócio ilícito, a fim de mostrar sua “lealdade” e, assim, continuar recebendo uma propina mensal.

11.2 – Consumação no crime de colaboração com o tráfico

- O crime de colaboração com o tráfico consuma-se com a chegada da notícia ao seu destino, de molde a cooperar com a difusão e o incentivo ao tráfico. E por se tratar de crime material, admite a tentativa.

11.3 – Crítica ao tipo do crime de colaboração com o tráfico

- O crime de colaboração com o tráfico contém tipo de difícil aplicação prática, ou seja, o objetivo da nova legislação foi reprimir toda e qualquer conduta que contribuísse para a difusão do tráfico, o que se configura em exceções pluralísticas à Teoria Monista. Afinal, salvo raríssimas exceções, o informante é partícipe ou co-autor do tráfico.

12 – Crime de tráfico culposo (art. 38, Lei nº 11.343/2006)

“Lei nº 11.343/06
(...)
Art. 38 - Prescrever ou ministrar, culposamente, drogas, sem que delas necessite o paciente, ou fazê-lo em doses excessivas ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de 50 (cinqüenta) a 200 (duzentos) dias-multa.

Parágrafo único - O juiz comunicará a condenação ao Conselho Federal da categoria profissional a que pertença o agente.

- O crime de tráfico culposo se constitui em infração de menor potencial ofensivo, cabendo todos os institutos despenalizadores da Lei nº 9.099/95 (competência do Juizado Especial Criminal).

- O crime de tráfico culposo trata-se de crime próprio, normalmente praticado por médico, dentista, farmacêutico ou profissional de enfermagem.

- Atenção: O médico e o dentista podem prescrever ou ministrar drogas em geral, porém, o farmacêutico e o profissional de enfermagem somente podem ministrar.

- Atenção: Outros agentes que prescreverem ou ministrarem drogas estarão sujeitos às penas do dispositivo em apreço. Ex.: Terapeutas, nutricionistas, psicólogos e outros que, comumente, receitam medicamentos alternativos para seus clientes.

- O tipo do art. 38, é o único crime culposo da Lei 11.343/06.

- Atenção: O crime de tráfico culposo consuma-se na modalidade prescrever, quando a receita chega ao destinatário ou quando, na modalidade ministrar, a substância é introduzida no corpo da vítima.

- Atenção: Considerando que o tipo do art. 38, Lei nº 11.343/2006 é culposo inadmite a forma tentada.

- No crime de tráfico culposoduas elementares normativas do tipo, que residem nas expressões:

a) sem que delas necessite o paciente; e

b) em doses excessivas ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

13 – Crime de condução de embarcação ou aeronave sob o efeito de droga (art. 39, da Lei nº11.343/06).

“Lei nº 11.343/06

(...)

Art. 39 -  Conduzir embarcação ou aeronave após o consumo de drogas, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem:

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, além da apreensão do veículo, cassação da habilitação respectiva ou proibição de obtê-la, pelo mesmo prazo da pena privativa de liberdade aplicada, e pagamento de 200 (duzentos) a 400 (quatrocentos) dias-multa.

Parágrafo único -  As penas de prisão e multa, aplicadas cumulativamente com as demais, serão de 4 (quatro) a 6 (seis) anos e de 400 (quatrocentos) a 600 (seiscentos) dias-multa, se o veículo referido no caput deste artigo for de transporte coletivo de passageiros. (...)”

13.1 – Noções gerais acerca do crime de condução de embarcação ou aeronave sob o efeito de droga

- O crime de condução de embarcação ou aeronave sob o efeito de droga trata-se de um novo tipo penal incriminador, inspirado no art. 306, do Código de Trânsito Brasileiro (Lei nº9.503/97).

- O crime de condução de embarcação ou aeronave sob o efeito de droga trata-se de crime que pode ser praticado por qualquer pessoa habilitada ou não. E a vítima de tal delito é a coletividade.

- A ação nuclear do crime capitulado no art. 39, da Lei nº 11.343/06 consiste em conduzir embarcação ou aeronave após a ingestão de substância entorpecente, não exigindo a lei que o agente esteja drogado, mas que exponha a um dano potencial a incolumidade de outrem.

- O crime de condução de embarcação ou aeronave sob o efeito de droga trata-se de crime de perigo concreto, ou seja, exige que o condutor exponha a segurança de outrem a perigo de dano efetivo, demonstrado no caso concreto.

- Atenção: Na doutrina há entendimentos no sentido de que o crime de condução de embarcação ou aeronave sob o efeito de droga é crime de perigo abstrato ou presumido, bastando dirigir sob o efeito de substância entorpecente para tipificar o crime.

13.2 – Perícia no crime de condução de embarcação ou aeronave sob o efeito de droga

- Em se tratando do crime de condução de embarcação ou aeronave sob o efeito de droga, o art. 269, IX, do CTB prevê que a autoridade de trânsito ou seus agentes, na esfera das competências estabelecidas neste Código e dentro de sua circunscrição, deverá realizar perícia de substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica. No caso de recusa do agente, a prova testemunhal ou o exame clínico de médico supre a ausência daquela.

13.3 – Consumação do crime de condução de embarcação ou aeronave sob o efeito de droga

- O crime de condução de embarcação ou aeronave sob o efeito de droga consuma-se no momento em que o agente realiza manobra ou condução anormal da embarcação ou aeronave.

- O crime de condução de embarcação ou aeronave sob o efeito de droga não admite a forma tentada.



[1] TÁVAROA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Antonni Rodrigues Cavalcanti de. Curso de direito processual penal. Salvador: Juspodivm, 2008, p.464.
[2] BIANCHINI, Alice; GOMES, Luiz Flávio; CUNHA, Rogério Sanches; OLIVEIRA, William Terra de. Drogas – Lei 11.343, 23.08.2006. In: Legislação criminal especial. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. p.259. – (Coleção ciências criminais;/ coordenação Luiz Flávio Gomes, Rogério Sanches Cunha)
[3] FRANCO, José Henrique Kaster. Tráfico privilegiado: a hediondez das mulas. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2031, 22 jan. 2009. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=12234&gt;. Acesso em: 14 set. 2014.

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MONTORO, André Franco. Introdução à Ciência do Direito. São Paulo, RT, 1980.

NUNES, Luis Antonio Rizzatto. Manual de Introdução ao Estudo do Direito: com exercícios para sala de aula e lições de casa. 7.ed. São Paulo: Saraiva, 2007.

PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. Atualizada por Vilson Rodrigues Alves. Tomo 1, 1. ed. Campinas: Bookseller, 1999.

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