Tema: Lei de
Drogas (2ª Parte)
7 – Crimes de
Tráfico de Entorpecentes (Cont.)
7.1.6 – Consumação e tentativa nos
crimes de tráfico de entorpecentes
- A consumação
nos crimes de tráfico de entorpecentes ocorre com a prática de qualquer das
condutas descritas no tipo.
- Nos crimes de tráfico de entorpecentes
não se admite a forma tentada como regra.
- Atenção: Nos crimes de tráfico de entorpecentes, a maioria tem
natureza permanente e a tentativa na
modalidade adquirir é aceita pela
doutrina, como no exemplo do agente que é surpreendido ao tentar comprar grande
quantidade de droga.
- Atenção: O vendedor responde por tráfico,
e não por tentativa de tráfico,
se os atos executórios da venda forem obstados, haja vista que o crime já estava consumado em condutas
anteriores (guardar, trazer consigo etc.). Mas, o comprador, em tal situação, responderá por tentativa.
7.1.7 – Classificação doutrinária do
crime de tráfico de entorpecentes
- O crime de tráfico de entorpecentes é crime de conduta mista ou crime misto alternativo ou crime de conteúdo variado, ou seja, as diversas ações típicas versam sobre crimes
de mera conduta ou crimes
instantâneos.
- Atenção: O crime de tráfico de entorpecentes é crime permanente, nas modalidades guardar, ter em depósito,
trazer consigo e expor à venda, ensejando a prisão em
flagrante.
7.1.8 – Flagrante preparado e esperado
-
Segundo Nestor Távora[1],
no flagrante preparado, o agente é
induzido ou instigado a cometer o delito, e neste momento acaba sendo
preso em flagrante. É um artifício onde verdadeira armadilha é maquinada com
intuito de prender em flagrante aquele que cede a tentação e acaba praticando a
infração.
- Em se tratando do crime de tráfico de
entorpecentes, a doutrina tem questionado acerca de flagrante preparado nos casos de simulação de compra de droga por parte
de policiais.
- Atenção: Não há flagrante preparado ou provocado quando o agente policial simula
ser usuário de droga, para aquisição fictícia, porque não induz o acusado à
prática do crime, nas modalidades antecedentes de:
a) guardar entorpecente destinado a
consumo de terceiros;
b) ter em depósito entorpecente destinado
a consumo de terceiros; ou
c) trazer consigo entorpecente destinado a
consumo de terceiros.
7.1.9 – Distinção com o art. 243, do
Estatuto da Criança e do Adolescente com o crime de tráfico de entorpecentes
“Lei
nº 8.069/90 (ECA)
(...)
Art.
243 - Vender, fornecer ainda que gratuitamente, ministrar ou entregar, de
qualquer forma, a criança ou adolescente, sem justa causa, produtos cujos
componentes possam causar dependência física ou psíquica, ainda que por
utilização indevida:
Pena - detenção de 2 (dois) a 4 (quatro)
anos, e multa, se o fato não constitui crime mais grave. (Redação dada pela Lei nº 10.764, de 12.11.2003)
(...)”
- O
crime constante do art.243, da Lei nº 8.069/90 (ECA) é expressamente subsidiário, ou seja, é punido quem vende, fornece ou entrega produtos
cujos componentes possam causar dependência física ou psíquica a outrem.
Explicando, melhor, se o produto não estiver listado em Portaria do Ministério
da Saúde, mas puder causar dependência
será o crime em estudo. Ex.: venda de bebida alcoólica; venda da “cola de sapateiro”, etc.
7.1.10 – Pena do crime de tráfico de
entorpecentes
- A Lei nº 11.343/06 ou Lei de Drogas, quando
entrou em vigor, majorou a pena privativa de liberdade, passando o agente a ser
punido de 5 a 15 anos de reclusão. E
do mesmo modo, elevou a pena pecuniária,
de 500 (quinhentos) e 1.500 (mil e quinhentos) dias-multas.
7.2 – Figuras equiparadas ao
crime de tráfico de entorpecentes (art. 33, § 1º, da Lei nº 11.343/06)
- Nas
mesmas penas do crime de tráfico de entorpecentes incorre quem:
I – importa, exporta, remete, produz, fabrica,
adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta,
traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em
desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou
produto químico destinado à preparação de drogas.
- A “matéria-prima”,
segundo a doutrina, é toda e qualquer
substância da qual podem ser preparadas, produzidas ou fabricadas substâncias
entorpecentes ou psicotrópicas que causem dependência física ou psíquica.
Ex.: o éter e a acetona constituem matéria-prima indispensável à preparação e
refino da cocaína.
- O crime do art. 33, § 1º, inciso I, da Lei nº 11.343/06 se consuma com a
realização de qualquer dos verbos-núcleo, admitindo-se a tentativa, como no
exemplo da compra, acima citada.
- O
crime do art. 33, § 1º, inciso I, da
Lei nº 11.343/06 é:
a) crime de ação múltipla ou conteúdo variado;
b) crime de mera conduta;
c) crime instantâneo; e
d) crime permanente, em algumas modalidades.
- Atenção: A expressão sem
autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar
constitui elemento normativo do tipo.
II – semeia, cultiva ou faz a colheita, sem
autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas
que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas.
- O verbo semear tem o sentido de lançar
a semente ao solo caracterizando um crime instantâneo. E o
verbo cultivar é crime permanente, pois, o agente mantém a
plantação por ele semeada ou por outrem.
- A
conduta fazer a colheita consiste na retirada da planta do solo, caracterizando outro crime instantâneo.
- Atenção: As plantas que servirão para
futura preparação da droga vêm previstas na Portaria nº 344/98, da ANVISA –
Agência Nacional de Vigilância Sanitária.
- Atenção: Não se deve confundir o crime
do art. 33, § 1º, inciso II, da Lei
nº 11.343/06 com o crime do art.28, § 1º, da Lei nº 11.343/06 (porte
de entorpecente equiparado), que pune a
semeadura, plantio ou colheita de pequena quantidade de plantas destinadas à
preparação de substância entorpecente.
- Atenção: O quantum caracterizador
de pequena quantidade deve ser
aferido em cada situação concreta, como por exemplo, se o acusado é dependente químico crônico. (art. 28, § 2º, da Lei nº 11.343/06).
III – utiliza local ou bem de qualquer natureza de
que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente
que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em
desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de
drogas.
- O crime do art. 33, § 1º, inciso III, da Lei nº 11.343/06, corresponde a
redação do § 2º, II, do art. 12, da revogada Lei nº 6.368/76, vez que, foi
acrescentada a expressão bem de qualquer natureza e
excluída a expressão uso indevido.
- No
tocante ao crime do art. 33, § 1º, inciso III, da Lei nº
11.343/06, pune-se o agente que se vale de local ou de um bem móvel ou
imóvel do qual é proprietário, possuidor, administrador, guardião ou vigilante
ou consente que deles se utilize para o exercício do comércio ilícito de
entorpecentes.
- O
crime do art. 33, § 1º, inciso III, da
Lei nº 11.343/06 é crime próprio, vez que o agente exerce direito sobre o bem móvel ou
imóvel (casa, apartamento, ilha, trailler, barco, ônibus, carro etc.).
- Atenção: Admite-se a possibilidade do
bem (móvel ou imóvel) ser público, ou seja, quando o agente é administrador ou vigilante e tenha o dever de
impedir a mercancia ilícita.
- Atenção: Na revogada Lei nº 6.368/76 punia-se o agente que permitisse a terceira
pessoa fazer uso de droga em sua casa ou dependência dela, mas, na atual Lei nº 11.343/06 essa conduta não mais se equipara à traficância.
Infere-se tal situação pelo confronto
entre as duas normas retromencionadas.
7.3 – Crime
de induzimento, instigação ou auxílio ao uso de droga (art.
33, § 2º, da Lei nº 11.343/06)
- No § 2º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06 tipifica-se uma forma especial de
participação, erigida em delito autônomo, em que o agente atua moral (induzimento
ou instigação) ou materialmente (auxílio) para que terceiro faça uso de
droga.
- Na hipótese do art. 33, § 2º, da Lei nº 11.343/06 punem-se as condutas de induzir
(incutir a ideia, sugerir, fazer nascer na mente a ideia do uso de drogas), instigar
(açular, encorajar, fortalecer um propósito já existente), ou auxiliar
(ajudar materialmente).
- Atenção: A configuração do
crime do art. 33, § 2º, da Lei
nº 11.343/06 exige a participação
concreta, não apenas moral como nas
duas outras condutas. Ocorre, v.g., quando o agente empresta um aparelho para o
usuário inocular a substância, ou oferece-lhe a casa para que ali faça uso
tranquilo da droga.
- O
tipo penal do art. 33, § 2º, da Lei
nº 11.343/06 é crime formal, ou seja, não exige um resultado naturalístico
para sua configuração, bastando que o
agente incentive, de qualquer forma, fazendo nascer em outrem a ideia do uso
para que o delito se concretize.
- Atenção: A intenção do legislador,
diversamente do que ocorria na vigência da Lei nº 6.368/76, pretendeu antecipar o momento consumativo do delito,
logo, por se tratar de tipo autônomo,
não se configura a incidência do art.
31, do Código Penal. Nesse sentido, aliás, o ensinamento de Alice Bianchini[2]:
“Na
vigência da lei anterior, o crime consistia em incentivar alguém a usar drogas.
Por conta da redação típica (a usar droga) só se cogitava da consumação do
crime quando a pessoa incentivada fizesse efetivo uso do psicotrópico. Apesar
de Vicente Greco, mesmo com a nova redação manter essa lição, entendemos que a
conclusão deva ser outra. Pune-se, hoje, aquele que induzir, instigar ou
auxiliar o uso indevido de drogas, consumando-se o crime ainda que a pessoa
incentivada assim não o faça (bastando a potencialidade lesiva).”
- Atenção: Na hipótese da pessoa que é instigada,
se tratar de usuário de drogas, a Lei
nº 11.343/06, nesse ponto, não faz qualquer distinção. Ao contrário, infere-se
que, por óbvio que, a condição de usuário da vítima, é absolutamente
irrelevante à consumação delituosa do § 2º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06.
7.4 – Crime
de oferecimento eventual (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06)
- Nos
termos do art. 33, §3º, da Lei de Drogas,
o oferecimento eventual, sem objetivo de lucro, para pessoa de seu
relacionamento, para juntos consumirem, não configura tráfico, mas sim,
crime autônomo não equiparado a hediondo.
- No § 3º, do art. 33, da Lei de Drogas incrimina-se
a ação de oferecer droga, em caráter
eventual e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para consumo
conjunto. É o que no jargão forense e na jurisprudência costuma-se denominar “roda de
fumo”, ou seja, o fornecimento
casual, gratuito, da droga a alguém do círculo íntimo (amizade, namoro, familiar)
para consumo concomitante.
- Atenção: A hipótese do §
3º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06 é uma forma privilegiada de tráfico, porém, para que se configure a
subsunção da conduta nesse tipo, é
necessário que estejam presentes, a um só
tempo, os seguintes requisitos:
a) que o oferecimento da droga seja em
caráter eventual, isto é, fato casual;
b) que seja gratuito, sem propósito de
lucro;
c) que a pessoa a quem o agente oferece a
droga seja de seu relacionamento, alguém
que prive de sua intimidade, ou de sua amizade;
d) que o fornecimento seja para fins de consumo
conjunto, isto é, o agente deve fornecer quando está também consumindo, ou
quando for consumir junto com o terceiro.
- Atenção: A punição do agente que estimula,
auxilia, fomenta outrem ao uso de entorpecente em local do qual tenha
propriedade (ou posse) deve ser realizada com base no § 2º, do art. 33, da Lei nº11.343/06, cuja pena é detenção
de 1 e 3 anos, além de multa de 100
a 300 dias-multa.
7.5 – Crime de tráfico privilegiado
ou causa de diminuição de pena nos crimes de tráfico de entorpecente (art. 33,
§ 4º, da Lei nº
11.343/06)?
- Na doutrina existe divergência sobre a natureza
jurídica do tipo penal constante do art. 33, §4 da Lei de Drogas, pois, há duas posições:
I – O
art. 33, §4 da Lei de Drogas se constitui em causa especial de redução da pena, ou seja, requisito objetivo para progressão de regime no patamar de 2/5 da
pena em concreto e 3/5 da pena, se reincidente o réu e, também, para obtenção
do benefício do livramento condicional
quando cumprido 2/3 da pena (inclusive a remanescente). Além do que, o apenado
não teria direito à anistia, graça ou indulto, devendo cumprir a pena
inicialmente no regime fechado.
II -
O art. 33, §4 da Lei de Drogas se constitui em tipo privilegiado de tráfico, não possuindo natureza de crime
hediondo (equiparado) e por conseguinte, a progressão
de regime dar-se-ia com o preenchimento do requisito temporal-objetivo, ou seja, após o cumprimento de 1/6 da
pena e, no caso do livramento
condicional após o cumprimento de 1/3 da pena ou metade (em caso de reincidência),
não se aplicando óbices aos benefícios alhures mencionados (anistia,
graça, indulto).
- Na
defesa do tráfico privilegiado (art. 33,
§4º), parte da doutrina entende que o tipo
penal abrange o dependente químico,
que para garantir o seu vício, é “usado” pelo verdadeiro traficante, para
vender entorpecentes.
- É
uma realidade que o dependente químico,
geralmente, não possui antecedentes criminais, mas, quando ele é preso, servindo
de “traficante-mula”
a polícia o flagra na posse de pequena quantidade de droga.
- Atenção: Considerando que a Lei nº 11.343/06,
por meio do art.44, fez a exclusão do
art.33, §4º, por desiderato lógico, o tráfico privilegiado não é crime hediondo (por equiparação).
“Lei nº 11.343/06
(...)
Art. 44 - Os crimes previstos nos
arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de
sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão
de suas penas em restritivas de direitos. (...)”(grifo nosso)
- O tráfico privilegiado (art. 33, §4º) refere-se ao “traficante” primário, de bons
antecedentes, que não se dedica à atividades criminosas nem integra organização
criminosa, e, quando preso, é flagrado com pequena quantidade de entorpecente.
Ademais, é fato que a Lei não faz menção a pequena
quantidade nem a natureza da droga
apreendida, mas, por uma questão de lógica jurídica, trata-se de elemento necessário para caracterização do
chamado tráfico-privilegiado.
- O tráfico privilegiado (art. 33, §4º), por ser considerando hediondo,
admite a conversão da pena privativa de
liberdade em restritiva de direitos, segundo o Supremo Tribunal Federal, quando
do julgamento do HC 97256 em 01/09/10, por maioria de votos, ao declarar inconstitucional
a proibição de tal conversão. Entendimento que se infere no voto do Ministro
Cesar Peluso que, acompanhando o voto vencedor, disse:
“introduz
um fator que não compõe o âmbito dos critérios de individualização, ou
seja, impede o Juiz de fazer a individualização em concreto, exatamente
como, de um modo muito ilustrativo, consta do trecho que Vossa Excelência
transcreveu no seu voto – e que recordo agora -, em remissão ao saudoso
e falecido Assis Toledo, o qual dizia que, de outro modo, o Juiz ficaria
impedido de tratar diferentemente o caso do grande traficante que está
preso e o caso da sua companheira que, no dia de visita, leva para ele uma
pequena trouxinha de maconha! Ambos seriam tratados igualmente pelo
sistema! Isso pode ser até irrelevante do ponto de vista teórico, mas do
ponto de vista concreto, de justiça concreta, a meu ver, fere, com o
devido respeito, o princípio da individualização.Razão por que, pedindo
vênia aos que pensam diferentemente, concedo a ordem.” (grifo nosso)
- Sobre o tráfico privilegiado (art. 33, §4º) o magistrado José Henrique
Kaster Franco[3]
ensina:
I) “privilégio” não se harmoniza
com “hediondez”. São conceitos incompatíveis, ontologicamente
inconciliáveis. O legislador resolveu conceder uma diminuição de pena que varia
entre 1/6 e 2/3, modificando consideravelmente a pena originária, pois entendeu
que o tráfico privilegiado merece resposta penal mais branda,
justamente porque o agente envolveu-se ocasionalmente com esta espécie
delituosa, não registra antecedentes e não está a usufruir, diuturnamente, dos lucros
desta empresa ilícita.
II) a pena mínima para o
crime privilegiado é de 1 ano e 8 meses. Não é razoável que
o tráfico privilegiado, cuja pena mínima é menor do que a pena mínima
prevista para o furto qualificado ou para o porte de arma de uso permitido seja
considerado crime hediondo. Se o tráfico privilegiado se
revestisse de gravidade para justificar a hediondez, o legislador não daria
vazão a tal disparidade na previsão da sanção.
III) o legislador, ao elencar os
crimes hediondos e assemelhados a hediondo na Lei 8.072/90 não previu a figura
híbrida do tráfico privilegiado, assim como não o fez no caso do
homicídio qualificado-privilegiado. Tanto a doutrina quanto a
jurisprudência, quase unânimes, ensinam que o homicídio
qualificado-privilegiado não é crime hediondo, justamente porque a Lei
8.072/90 não se refere à figura mesclada, isto é, não se pode estender a lei
para fazer hediondo um crime que ali não fora expressamente previsto.
- Atenção: As causas de redução de pena se
configuram em direito público subjetivo
do acusado, logo, o juiz não pode negar tal benefício.
8 – Delito envolvendo maquinário e
aparelhos destinados ao tráfico (art. 34, da Lei nº
11.343/06)
“Lei nº 11.343/06
(...)
Art.34 - Fabricar,
adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender, distribuir, entregar a
qualquer título, possuir, guardar ou fornecer, ainda que gratuitamente,
maquinário, aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado à fabricação,
preparação, produção ou transformação de drogas, sem autorização ou em
desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e
pagamento de 1.200 (mil e duzentos) a 2.000 (dois mil) dias-multa.(...)”
8.1 – Noções gerais acerca do delito envolvendo
maquinário e aparelhos destinados ao tráfico
- O delito
envolvendo maquinário e aparelhos destinados ao tráfico teve como base o
art. 13, da revogada Lei nº 6.368/76, referente a mais uma modalidade de
tráfico de entorpecente, que embora pareça mais gravosa que a anterior,
porquanto voltada para a criação da
droga, tem pena bem inferior.
- O delito
envolvendo maquinário e aparelhos destinados ao tráfico traz como acréscimo
as ações nucleares utilizar, transportar, oferecer, distribuir
e entregar a qualquer título, além daquelas já previstas na redação
antecedente.
- O
tipo constante do delito envolvendo
maquinário e aparelhos destinados ao tráfico pune toda e qualquer conduta que vise à instalação e ao funcionamento
de laboratórios clandestinos destinados ao fabrico, preparação, produção ou
transformação de substância entorpecente em drogas.
8.2 – Classificação doutrinária
- O delito envolvendo maquinário e aparelhos
destinados ao tráfico é:
I - crime
permanente, nas modalidades possuir e guardar;
II - crime de ação múltipla ou conteúdo variado; e
III -
crime de mera conduta.
8.3 – Consumação e tentativa no delito
envolvendo maquinário e aparelhos destinados ao tráfico
- O delito envolvendo maquinário e aparelhos
destinados ao tráfico consuma-se
com a ação nuclear descrita no tipo, independente da fabricação,
preparação, produção ou transformação da substância em droga.
- Atenção: Admite-se a tentativa no delito envolvendo maquinário e aparelhos destinados ao tráfico,
embora de difícil configuração.
9 – Crimes de associação para o
tráfico (art. 35 e parágrafo único, da Lei nº
11.343/06).
“Lei nº 11.343/06
(...)
Art. 35 - Associarem-se duas ou mais
pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes
previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei:
Pena
- reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a
1.200 (mil e duzentos) dias-multa.
Parágrafo único - Nas mesmas
penas do caput deste artigo incorre quem se associa para a prática reiterada do
crime definido no art. 36 desta Lei.(...)”
9.1 – Noção geral acerca do crime de
associação para o tráfico
- O crime de associação para o tráfico é crime de concurso necessário ou
plurissubjetivo, ou seja, pressupõe no mínimo dois integrantes, ainda que um seja irresponsável.
- Atenção: O crime de associação para
o tráfico se distingue do concurso
eventual de pessoas, que exige um acordo de vontades ocasional e efêmero
para a perpetração de determinado crime.
- Atenção: A associação no crime de
associação para o tráfico pressupõe ajuste permanente ou estável para a
perpetração de vários crimes de tráfico
de entorpecentes (mínimo dois).
- Em
síntese, para a configuração do crime de associação para o tráfico
impõe-se a conjugação dos seguintes elementos:
I - Concurso necessário de pelo menos dois
agentes;
II - Finalidade específica dos agentes
voltada ao cometimento de delitos de tráfico de entorpecentes; e
III -
Exigência de estabilidade e de permanência da associação criminosa.
9.2 – Revogação do aumento de pena para o concurso eventual de
pessoas
- Na Lei nº 11.343/06 não há previsão de aumento de pena para o concurso eventual de
pessoas.
9.3 – Classificação doutrinária e
concurso de crimes (crime de associação para o tráfico)
- O crime de associação para o tráfico é crime formal, ou seja, o crime se consuma
com a mera atividade do agente, sendo prescindível o cometimento de crime de
tráfico.
- Atenção: Se os agentes cometerem o
crime previsto no art. 33 em concurso com o art.35, ambos da Lei nº 11.343/06,
ou seja, um pratica a primeira conduta e o segundo a outra, haverá concurso material de infrações. E no
mesmo modo, se o concurso for realizado com o art. 34, da Lei nº 11.343/06.
9.4 – Crime de associação para financiamento
de entorpecentes ou crime de custeio do tráfico de entorpecentes
- O crime de
associação para financiamento de entorpecentes se configura em novatio legis incriminadora.
- Incidem nas mesmas penas do crime de
associação para financiamento de entorpecentes os agentes:
I -
Que se associarem para financiar ou
custear qualquer forma de tráfico de entorpecente prevista no art. 33, caput, § 1º, da Lei nº 11.343/06; e
II -
Que se associarem para financiar ou
custear qualquer forma de tráfico de entorpecente prevista no art. 34, da Lei nº 11.343/06.
- Atenção: Para configuração aplicação
das sanções, em caso de concurso material de infrações, se faz necessário que efetivamente ocorra o financiarem ou custeio de qualquer forma de tráfico de entorpecente.
10 – Crime de financiamento ao tráfico
de entorpecentes ou crime de custeio ao tráfico de entorpecentes (art. 36, da Lei nº 11.343/06).
“Lei nº 11.343/06
(...)
Art. 36 - Financiar ou custear a prática de
qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e
34 desta Lei:
Pena - reclusão, de 8 (oito) a 20 (vinte)
anos, e pagamento de 1.500 (mil e quinhentos) a 4.000 (quatro mil) dias-multa.
10.1 – Objetividade jurídica (tutela
do bem jurídico) do crime de financiamento ao tráfico de entorpecentes
- O art. 36, da Lei nº 11.343/2006, tem por objetividade
jurídica a
proteção da saúde pública. Afinal, é a saúde pública (bem jurídico) que é
lesionada.
10.2 – Sujeitos
do crime de financiamento ao tráfico de entorpecentes
- O
crime de financiamento ao tráfico
de entorpecentes é crime comum,
que pode ser praticado por qualquer pessoa.
- Atenção: Admite-se a co-autoria e a participação no crime de financiamento ao tráfico de
entorpecentes.
- O sujeito passivo no crime de financiamento ao tráfico de
entorpecentes é a incolumidade
pública, o Estado.
10.3 – Tipo objetivo
do crime de financiamento ao tráfico de entorpecentes
- Os verbos-núcleo financiar e custear
não são sinônimos.
- A distinção entre os verbos-núcleo financiar
e custear
reside quando do emprego da verba pelo
empresário do crime.
- O
tipo financiar se constitui em crime instantâneo que, em regra, tem o sentido de prover o capital necessário para a iniciação ou estruturação
de qualquer atividade característica do tráfico de drogas. Ex.: ter em
depósito, guarda, fabrico, preparo, produção ou transformação de drogas.
- O
tipo custear se constitui em crime
eventualmente permanente e habitual,
ou seja, se perfaz na conduta de abastecimento
financeiro exigível à manutenção de uma ou mais daquelas atividades ilícitas.
- Atenção: Os verbos-núcleo financiar
e custear
estão relacionadas à lavagem de
dinheiro, bens ou valores, em que o agente investe com finalidade de lucro
no mercado ilícito de drogas.
10.4 – A materialidade
no crime de financiamento ao tráfico de entorpecentes e suas
peculiaridades
- A materialidade inerente ao investimento para financiamento ou custeio, em regra, precisa ser provada.
Ex.:
a) transferência
de valores entre contas-correntes entre o aplicador e o executor material;
b)
transferência de valores entre contas-correntes entre o aplicador e o intermediário
do tráfico;
c)
retiradas expressivas de valores sem a comprovação do destino;
d) movimentação
de considerável quantia em conta-corrente;
e)
manutenção de empresas de fachada para "lavar" o dinheiro obtido com a atividade ilícita, etc.
- Atenção: No crime de financiamento
ao tráfico de entorpecentes pune-se quem atua de modo dissociado, destacado
da atividade mercantilista, ou seja, o investidor
é um e o executor material das ações
típicas, previstas nos tipos referidos no caput, é outro.
- Atenção: Admite-se a hipótese do investidor incorre em concurso material de infrações com o agente que, por exemplo, recebe os valores e adquire maquinário
para a preparação e fabrico de drogas.
10.4 – Tipo
Subjetivo do crime de financiamento ao tráfico de entorpecentes
- No crime
de financiamento ao tráfico de entorpecentes o tipo subjetivo é o dolo, consistente na vontade livre e
consciente de financiar e/ou custear o tráfico de entorpecentes.
10.5 – Consumação
e tentativa no crime de financiamento ao tráfico de entorpecentes
- O crime de financiamento ao tráfico de
entorpecentes, na modalidade
financiar,
trata-se de crime formal,
consumando-se independentemente da concretização do resultado almejado.
- O crime de financiamento ao tráfico de entorpecentes, na modalidade custear, trata-se
de crime material, consumando-se com
o investimento efetivo de bens e valores na traficância.
10.6 – Penas
cominadas no crime de financiamento ao tráfico de entorpecentes
- O crime
de financiamento ao tráfico de entorpecentes é o mais gravemente punido, ou seja, o agente financiador de qualquer
modalidade de tráfico de drogas estará sujeito a uma pena privativa de liberdade de 8 a 20anos de reclusão, além de
multa de mil e quinhentos a quatro mil dias-multa.
10.7 –
Qualificação doutrinária do crime de financiamento ao tráfico de entorpecentes
- O crime
de financiamento ao tráfico de entorpecentes, na modalidade financiar
é instantâneo, doloso, formal e comissivo.
- O crime
de financiamento ao tráfico de entorpecentes, na modalidade custear
é eventualmente permanente, habitual, doloso, material e comissivo.
11 – Crime de colaboração
com o tráfico (art. 37, Lei nº 11.343/2006).
“Lei nº 11.343/06
(...)
Art. 37 - Colaborar, como informante,
com grupo, organização ou associação destinados à prática de qualquer dos
crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis)
anos, e pagamento de 300 (trezentos) a 700 (setecentos) dias-multa.(...)”
- O crime de colaboração com o tráfico é crime comum, ou seja, que pode ser
sujeito ativo qualquer pessoa. Delito que, no pólo passivo se verifica a incolumidade pública.
- No crime
de colaboração com o tráfico a ação nuclear é colaborar, no
sentido de contribuir, cooperar eficazmente para a difusão e o incentivo ao
tráfico de drogas com grupo, organização ou associação. Exemplo: No Rio de Janeiro, na qualidade de informantes, há
notícias de advogados servindo de pombos-correio para o crime organizado,
levando e trazendo informes para os líderes do crime organizado.
- Atenção: É importante distinguir a mera colaboração como informante, mero partícipe, da co-autoria, sendo esta a prática
de uma das ações nucleares previstas no
art. 33, caput e § 1º, e 34, da Lei
nº11.343/06, quando o agente incidirá no crime de tráfico.
- Atenção: Inclui-se na descrição do art. 37, Lei nº 11.343/2006, o olheiro, bem como qualquer outro que
atua como informante cooperando para
a manutenção da estrutura do grupo, organização ou associação.
11.1 – Meio de execução do crime de
colaboração com o tráfico
- O
crime de colaboração com o tráfico
trata-se de crime de forma livre,
que pode ser praticado por qualquer
meio, verbal, gestual ou escrito. Ex.: Policial corrupto que, ciente de
ação a ser desencadeada em uma “boca de fumo”, envia um e-mail para
o responsável pelo negócio ilícito, a fim de mostrar sua “lealdade” e, assim,
continuar recebendo uma propina mensal.
11.2 – Consumação no crime de
colaboração com o tráfico
- O crime de colaboração com o tráfico consuma-se com a chegada da notícia ao seu
destino, de molde a cooperar com a difusão e o incentivo ao tráfico. E por
se tratar de crime material, admite
a tentativa.
11.3 – Crítica ao tipo do crime de
colaboração com o tráfico
- O crime de colaboração com o tráfico
contém tipo de difícil aplicação prática,
ou seja, o objetivo da nova legislação foi reprimir
toda e qualquer conduta que contribuísse para a difusão do tráfico, o que
se configura em exceções pluralísticas à Teoria
Monista. Afinal, salvo raríssimas exceções, o informante é partícipe ou
co-autor do tráfico.
12 – Crime de tráfico culposo (art. 38,
Lei nº 11.343/2006)
“Lei nº 11.343/06
(...)
Art. 38 - Prescrever ou ministrar,
culposamente, drogas, sem que delas necessite o paciente, ou fazê-lo em doses
excessivas ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2
(dois) anos, e pagamento de 50 (cinqüenta) a 200 (duzentos) dias-multa.
Parágrafo único - O juiz
comunicará a condenação ao Conselho Federal da categoria profissional a que
pertença o agente.
- O crime de tráfico culposo se constitui em infração de menor potencial ofensivo,
cabendo todos os institutos despenalizadores da Lei nº 9.099/95 (competência do
Juizado Especial Criminal).
- O crime de tráfico culposo trata-se de crime próprio, normalmente praticado por médico, dentista,
farmacêutico ou profissional de enfermagem.
- Atenção: O médico e o dentista podem
prescrever ou ministrar drogas em
geral, porém, o farmacêutico e o
profissional de enfermagem somente podem ministrar.
- Atenção: Outros agentes que
prescreverem ou ministrarem drogas estarão sujeitos às penas do dispositivo em
apreço. Ex.: Terapeutas, nutricionistas, psicólogos e outros que, comumente, receitam
medicamentos alternativos para seus clientes.
- O
tipo do art. 38, é o único crime culposo da Lei 11.343/06.
- Atenção: O crime de tráfico culposo consuma-se na modalidade prescrever, quando a receita chega ao
destinatário ou quando, na modalidade ministrar,
a substância é introduzida no corpo da vítima.
- Atenção: Considerando que o tipo do art. 38, Lei nº 11.343/2006 é culposo
inadmite a forma tentada.
- No crime de tráfico culposo há duas elementares normativas do tipo,
que residem nas expressões:
a) sem que delas necessite o paciente; e
b) em doses excessivas ou em desacordo com
determinação legal ou regulamentar.
13 – Crime de condução de embarcação
ou aeronave sob o efeito de droga (art. 39, da Lei nº11.343/06).
“Lei nº 11.343/06
(...)
Art. 39 - Conduzir embarcação ou
aeronave após o consumo de drogas, expondo a dano potencial a incolumidade de
outrem:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 3
(três) anos, além da apreensão do veículo, cassação da habilitação respectiva
ou proibição de obtê-la, pelo mesmo prazo da pena privativa de liberdade
aplicada, e pagamento de 200 (duzentos) a 400 (quatrocentos) dias-multa.
Parágrafo único - As penas
de prisão e multa, aplicadas cumulativamente com as demais, serão de 4 (quatro)
a 6 (seis) anos e de 400 (quatrocentos) a 600 (seiscentos) dias-multa, se o
veículo referido no caput deste artigo for de transporte coletivo de
passageiros. (...)”
13.1 – Noções gerais acerca do crime
de condução de embarcação ou aeronave sob o efeito de droga
- O crime de condução de embarcação ou aeronave
sob o efeito de droga trata-se de um novo tipo penal incriminador,
inspirado no art. 306, do Código de Trânsito Brasileiro (Lei nº9.503/97).
- O crime de condução de embarcação ou aeronave
sob o efeito de droga trata-se de crime
que pode ser praticado por qualquer pessoa habilitada ou não. E a vítima de
tal delito é a coletividade.
- A ação nuclear do crime capitulado no art. 39, da Lei nº 11.343/06 consiste
em conduzir embarcação ou aeronave após
a ingestão de substância entorpecente, não exigindo a lei que o agente esteja
drogado, mas que exponha a um dano potencial a incolumidade de outrem.
- O crime de condução de embarcação ou aeronave
sob o efeito de droga trata-se de crime
de perigo concreto, ou seja, exige que o condutor exponha a segurança de
outrem a perigo de dano efetivo, demonstrado no caso concreto.
- Atenção: Na doutrina há entendimentos
no sentido de que o crime de condução
de embarcação ou aeronave sob o efeito de droga é crime de perigo abstrato ou presumido, bastando dirigir sob o
efeito de substância entorpecente para tipificar o crime.
13.2 – Perícia no crime de condução de
embarcação ou aeronave sob o efeito de droga
- Em
se tratando do crime de condução de
embarcação ou aeronave sob o efeito de droga, o art. 269, IX, do CTB
prevê que a autoridade de trânsito ou seus agentes, na esfera das competências
estabelecidas neste Código e dentro de sua circunscrição, deverá realizar perícia de substância entorpecente ou que
determine dependência física ou psíquica. No caso de recusa do agente, a
prova testemunhal ou o exame clínico de médico supre a ausência daquela.
13.3 – Consumação do crime de condução
de embarcação ou aeronave sob o efeito de droga
- O crime de condução de embarcação ou aeronave sob o
efeito de droga consuma-se no momento em
que o agente realiza manobra ou condução
anormal da embarcação ou aeronave.
- O crime de condução de embarcação ou aeronave
sob o efeito de droga não admite
a forma tentada.
[1] TÁVAROA, Nestor; ALENCAR, Rosmar
Antonni Rodrigues Cavalcanti de. Curso de direito processual penal. Salvador:
Juspodivm, 2008, p.464.
[2] BIANCHINI, Alice; GOMES, Luiz Flávio;
CUNHA, Rogério Sanches; OLIVEIRA, William Terra de. Drogas – Lei 11.343,
23.08.2006. In: Legislação criminal especial. – São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2010. p.259. – (Coleção ciências criminais;/ coordenação Luiz Flávio
Gomes, Rogério Sanches Cunha)
[3] FRANCO,
José Henrique Kaster. Tráfico privilegiado: a hediondez das mulas.
Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2031, 22 jan. 2009. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=12234>.
Acesso em: 14 set. 2014.
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Lei de Drogas Comentada – Lei 11.343, de 23.08.2006. São Paulo: Revista dos
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