Tema: TEORIA DO
CRIME
1 – O
conceito de Crime
- O Código Penal não
definiu o que é crime, ficando este encargo para a doutrina. Contudo, no art.1º, da Lei de Introdução ao Código Penal
- LICP, o legislador ordinário definiu o crime nos seguintes termos:
“Lei de Introdução ao Código Penal –
Decreto-lei nº 3.914/41
(...)
Art.1° -
Considera-se crime a infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou de
detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de
multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de
prisão simples ou de multa, ou ambas. alternativa ou cumulativamente. (...)”
- A doutrina colaciona 3 (três) conceitos de crime:
a) Conceito material de crime - é o crime do ponto de vista do conceito social, pois, a sociedade
tende a caracterizar como “crime” algo que considera grave;
“O
aspecto material é todo aquele que busca estabelecer a essência do conceito
isto e, o porque de determinado fato ser considerado criminoso e outro não. Sob
esse enfoque,crime pode ser definido como todo fato humano que propositada ou
descuidadosamente lesa ou expõem a perigo bens jurídicos considerados
fundamentais para a existência da coletividade e da paz social.”
b) Conceito formal de crime - fragmentado em elementos origina o
conceito analítico, oriundo da ciência do Direito Penal, cujo aspecto
científico é notório;
- Guilherme de Sousa Nucci[2] aduz que crime na sua acepção formal é: “a concepção do direito acerca do delito. É a conduta proibida por lei,
sob ameaça de aplicação de pena, numa visão legislativa do fenômeno”.
“As
definições formais visam apenas ao aspecto externo do crime,e necessário
indagar a razão que levou o legislador a prever a punição dos autores de certos
fatos e não de outros,como também conhecer o critério utilizado para distinguir
os ilícitos penais de outras condutas lesivas,obtendo-se assim um conceito
material ou substancial de crime.”
c) Conceito analítico de crime - oriundo da fragmentação analítica do
conceito formal se divide em 4 (quatro) elementos:
I - Fato
Típico ou Tipicidade;
II - Fato
Antijurídico, Antijuridicidade ou Ilicitude;
III - Fato
Culpável ou Culpabilidade;
IV - Fato
Punível ou Punibilidade.
- Segundo Guilherme de Souza Nucci[4], a doutrina divide-se no que tange
aos elementos da conceituação analítica
de crime, nas seguintes posições:
-
Primeiro entendimento - defendido por Damásio E. de
Jesus, Julio F. Mirabete, Rene Ariel Dotti, Celso Delmanto e Flavio Augusto
Monteiro de Barros. Para este grupo de juristas, crime é fato típico e antijurídico, onde a culpabilidade é mero
pressuposto de aplicação da pena. Ideia denominada de Teoria Bipartida do Delito;
- Segundo entendimento - defendido por Hassemer, Munõs Conde na
Espanha, Giorgio Marinucci, Emilio Dolcini, Battaglini na Itália e o falecido
Basileu Garcia no Brasil. Para este grupo de juristas, crime é fato típico, antijurídico, culpável e punível. Ideia
denominada de Teoria Quadripartida do Delito;
- Terceiro entendimento - defendido por Miguel Reale Jr, para o qual crime é fato típico e culpável, onde a
antijuridicidade esta inserida no fato típico. Ideia denominada de Teoria dos Elementos Negativos do Tipo;
- Quarto entendimento – defendido por Luiz Flávio Gomes, para o qual crime é fato típico, antijurídico e
punível, onde a culpabilidade é mero pressuposto de aplicação da pena.
Ideia denominada de Teoria
Constitucionalista do Delito;
- Quinto entendimento – diz respeito a Teoria Tripartida do Delito, a qual defende que crime é fato típico, antijurídico e
culpável. Teoria que é analisada sob duas óticas:
I – Sob a ótica da Teoria Causalista ou Clássica,
partilhada por Nélson Hungria e Magalhães Noronha;
II – Sob a ótica da Teoria Finalista de Hans Welzel, sendo
partilhada por Francisco Assis Toledo, Heleno Fragoso, Juarez Tavares, Cezar
Roberto Bittencourt, Guilherme de Souza Nucci, Eugênio Raúl Zaffaroni, José
Enrique Pierangeli, Luis Régis Prado e Rogério Greco.
2 - Antecedentes históricos da teoria
do crime e a moderna concepção estrativista do delito
- A
doutrina, geralmente, divide o
conceito de delito em 5 (cinco)
construções históricas, explanadas a seguir.
I -
Conceito Clássico de Delito;
II -
Conceito Neoclássico de Delito
III - Conceito
Finalista de Delito
IV -
Conceito Funcionalista de Delito
V -
Conceito Conglobante de Delito
2.1 -
Conceito Clássico de Delito (Teoria Causalista e Positivismo Jurídico)
- Segundo leciona Cezar Roberto
Bittencourt[5], o conceito clássico de delito foi elaborado por Von Liszt e Beling,
os quais defendiam que o crime é um movimento corporal, que produz uma
modificação no mundo exterior (ação X resultado). Explicando melhor,
trata-se do entendimento de que o conceito
de ação (conduta) é naturalístico, ou seja, neutro ou desprovido de
valoração subjetiva, onde a ligação entre ação e resultado se daria com o nexo
de causalidade.
- O conceito clássico de delito faz uma distinção entre os aspectos objetivos (fato típico ou
tipicidade e antijuridicidade) do
aspecto subjetivo (culpabilidade).
- O conceito clássico de delito é oriundo do positivismo jurídico,
logo, desprovido de verificações de ordem filosófica, sociológica ou
psicológica, segundo Cezar Roberto Bittencourt.
- Ensina Cezar Roberto Bittencourt[6], que de acordo com o conceito clássico de delito, a tipicidade seria a simples adequação do
fato à norma e delito seria a contrariedade à norma.
- É importante registrar que as duas
grandes escolas penais, no contexto do Positivismo
Jurídico, foram as seguintes:
I – Escola do Positivismo Jurídico, nascida na Alemanha, tendo como
fundador Binding;
II - Escola Técnico-Jurídica, nascida na Itália, tendo como fundador Rocco.
- Atenção: É importante lembrar que tanto a Escola do Positivismo
Jurídico quanto a Escola Técnico Jurídico partem da premissa de que os estudos
relacionados ao criminoso – realidade, frequência dos delitos – e à vítima,
referem-se a outras áreas da ciência, vez que, o Direito Penal deve se ao
estudo seu objeto, a norma jurídica.
- Atenção: A Escola do Positivismo Jurídico influenciou todos os penalistas brasileiros do Século
XX, que suas obras construíram trataram dos seguintes institutos:
I - Sujeitos
do crime;
II -
Objeto jurídico;
III -
Tempo do crime;
IV -
Momento consumativo;
V -
Prescrição, etc.
- É na vigência da Escola do
Positivismo Jurídico, segundo Carlos Brandão[7] que nasceu a primeira teoria do delito, denominada de Teoria Causalista, fundada pelos
juristas Franz Von Liszt e Ernst Beling.
- Franz Von Liszt e Ernst Beling
defenderam que o delito devia ser estudado
da seguinte forma:
a) Considerando o aspecto objetivo do delito, do
ponto de vista de fato típico/tipicidade e da antijuridicidade (Injusto Penal);
b) Considerando o aspecto subjetivo do delito, do ponto de vista da culpabilidade,
sendo que, esta última de acordo com a Teoria
Psicológica, afirma a existência de um vínculo psicológico (dolo ou culpa)
entre o agente e o fato.
- Na Teoria Causalista ou Teoria
Naturalista a conduta é tida como uma ação ou omissão voluntária e
consciente que provoca movimentos corpóreos, logo, defende uma neutralidade da
conduta, desprovida de finalidade, pois a conduta é naturalista.
- Atenção: A Teoria Causalista defende que a norma penal deve ser neutra, desprovida
de influências, que não condizem com a realidade hodierna, pois esta é sempre
reflexo de determinado momento político-social.
- Ensina Fernando Capez[8] que, na Teoria Causalista, o único
nexo estabelecido era o natural (da causa e efeito), desprezando-se os elementos
volitivos (dolo) e normativo (culpa). Ademais, segundo essa teoria, a estrutura do crime estava dividida em
três partes: 1) elemento típico (fato); 2) elemento antijurídico; 3) a ilicitude
e culpabilidade, sendo esta última o vinculo
estabelecido do agente com o fato, que se dá por dolo ou por culpa.
2.2 -
Conceito Neoclássico de Delito (Neokantismo)
- No período de 1906 a ate 1930 surgiu
uma mudança na compreensão do Teoria do
Delito, com a influência do
Neokantismo, ou seja, houve uma recriação da teoria dos valores de Kant no
Direito Penal, que foi denominada de Teoria
Neoclássica do Delito ou Teoria Neokantista.
- Segundo a Teoria Neoclássica do Delito o fato típico exige um aspecto
valorativo, onde a tipicidade não seria
mais neutra, e sim valorativa. E
do mesmo modo, a antijuridicidade não
mais seria apenas a contrariedade do fato à norma, ou seja, houve o acréscimo da lesão ou ameaça de lesão (dano
social) ao bem jurídico tutelado. Nesse contexto, explica Pierangeli e
Zaffaroni[9]:
“A conseqüência que isto traz para ao
campo jurídico-penal, é que o valor não se limita a agregar um dado, e sim que
o direito penal penetra no caos da realidade, recriando-a. O que equivale dizer
que o valor não respeita a realidade, porque não pode, mas que cria aquilo que
valora ou desvalora.”
- A Teoria Neokantista, no tocante a antijuridicidade defende que além do
caráter formal deve ser entendida no aspecto material, ou seja, a antijuridicidade resulta da contrariedade
do fato com a norma, desde que sejam causados danos sociais.
- Na Teoria Neoclássica do Delito, devido a influência do Neokantismo, se afirma uma nova concepção
causalista de culpabilidade, onde se
contesta o vínculo psicológico
(Teoria Psicológica) estabelecido pelo dolo ou pela culpa entre o agente e o
fato praticado. Assim ocorre, por que a tese defendida insere a exigência de conduta diversa, fundamentada
na coação moral irresistível, que sendo verificada, mesmo com a verificação
de dolo (elemento subjetivo), resultaria na inexistência de punição.
2.3 -
Conceito Finalista de Delito (Teoria Finalista)
- Influenciada pelo horror do
holocausto, após o Nazismo, surge a
Teoria Finalista da Ação de Hans Welzel, também denominada de Teoria Social da Ação, a qual defende a fixação
de limites ao Legislador no tocante ao Direito Penal, ou seja, a norma penal
não deve resultado do livre arbítrio, mas, sim, subordinada a duas Estruturas Lógicas Objetivas:
a) A primeira estrutura afirma que toda conduta é finalista, ou
seja, ao se realizar qualquer conduta
comissiva ou omissiva deve ser exigida a finalidade;
b) A segunda estrutura afirma que o homem é dotado de autodeterminação (livre
e culpável), logo, a culpabilidade se
torna fundamento da pena.
- A doutrina subdivide a Teoria Finalista da Ação em:
I - Teoria Finalista Bipartida - onde a culpabilidade é um mero
pressuposto para a aplicabilidade da pena;
II - Teoria Finalista Tripartida
- que entende o crime como o fato típico, ilícito ou antijurídico e culpável.
- Atenção: A doutrina majoritária utiliza a definição de crime
baseada na Teoria Finalista Tripartida. Entendimento que,
inclusive, é aceitável tanto para aqueles autores que seguem a teoria
causalista (naturalista, clássica, tradicional) onde crime é aquilo que a lei
diz que é (ato contrário ao direito), cometido com dolo ou culpa e ameaçado com
pena.
- Sergio Antonio Fabris[10] ensina que, a partir da tese
defendida na Teoria Finalista Tripartida é possível afirmar que o crime é um fato típico, produzido por uma
conduta humana, seja esta omissiva ou comissiva. E também um ilícito penal, em
que a culpabilidade é o pressuposto da pena, e a periculosidade o pressuposto
da medida de segurança. Por conseguinte, infere-se que o crime é um todo
unitário e indivisível. Afinal, ou o agente comete o delito (fato típico, ilícito
e culpável) ou o fato por ele praticado será considerado um fato atípico.
- No Brasil existe a Teoria Finalista Dissidente, a qual tem
como adeptos Damásio de Jesus, Fernando Capez e Julio Fabbrini Mirabete. Teoria
segundo a qual, o crime é fato típico e
antijurídico, vez que a
culpabilidade não seria requisito do crime, mas sim pressuposto da pena. Ademais,
existe a Teoria Constitucionalista do
Delito, a qual está sendo sustentada por doutrinadores conceituados como
Zaffaroni e adotada no Brasil por Luiz Flávio Gomes. Teoria essa, que trouxe
uma tese nova, que defende a
inexistência de crime sem ofensa ao bem jurídico (resultado jurídico, princípio
da lesividade ou princípio da ofensividade).
- Atenção: O Brasil adotou a Teoria
Finalista Tripartida, que é majoritária em nosso ordenamento.
- A teoria finalista da ação ou teoria
social da ação se constitui na proposição de uma teoria da adequação social, ou seja, defende a tese de que um fato considerado normal, correto, justo e adequado pela coletividade, não pode, ao mesmo tempo,
produzir dano a essa mesma coletividade.
- A Teoria Finalista da Ação provocou modificações na forma de se
pensar o delito, sendo as seguintes:
a) O dolo e culpa (finalidade ou
vontade) passaram a integrar o fato típico (conduta) e não mais a
culpabilidade;
b) O tipo penal tem uma parte objetiva
e subjetiva, ao contrário do causalismo, que dividia o delito nessas duas
partes. Em outras palavras, o fato típico não tem divisão;
c) A culpabilidade é puramente
normativa, ou seja, o juízo de reprovação é desprovido de requisitos
subjetivos.
- Atenção: Em síntese, a teoria
do finalismo deslocou o dolo e a culpa, que se encontravam na
culpabilidade, para o fato típico, agregando, portanto mais um elemento ao fato
típico que passou a ser: formal (causalismo), valorativo
(neokantismo) e subjetivo (finalismo). Contudo, o a teoria finalista
parte da premissa de um fato típico
formal, embora subjetivo.
- Atenção: Para os seguidores da Teoria Finalista o dolo é somente a
consciência do fato, enquanto que a consciência da ilicitude é colocada na
culpabilidade como potencial consciência da ilicitude. Afinal, a culpabilidade é
um parâmetro normativo, ou seja, a culpabilidade deixou de ser puramente psicológica
(teoria causalista) e também, não é psicológica normativa (teoria kantiana). Em
síntese, a culpabilidade é puramente o juízo de reprovação do agente do crime.
2.4 -
Conceito funcionalista de delito (Funcionalismo Sistêmico e Imputação Objetiva)
- Segundo Cleber Masson[11], em meados da década de 70, foi na Alemanha,
surgiu uma corrente de pensamento, conhecida por Teoria Funcionalista do Delito (dos Pós-Finalistas), defendendo que o tipo penal tem a função
de, efetivamente, manter a paz social e aplicar a política criminal. Essa é a
razão do nome desse sistema: funcional.
- A teoria funcionalista do delito questionou o conceito de conduta,
criado primeiramente pelo causalismo e, na sequência histórica, pelo
neokantismo e o finalismo, sob o argumento de que o Direito Penal tem por objetivo ser um regulador da sociedade, logo,
se faz necessário delimitar as expectativas da norma.
- A teoria funcionalista do delito divide-se em 3 (três) teses
principais:
a) Tese do Funcionalismo Radical, ou
Tese do Funcionalismo Monista ou Tese do Funcionalismo Sistêmico, de autoria de
Günther Jakobs;
b) Tese do Funcionalismo Moderado, ou
Tese do Funcionalismo Dualista ou Tese do Funcionalismo de Política Criminal,
autoria de Claus Roxin;
c) Tese do Funcionalismo Limitado, de autoria
de Santiago Mir Puig.
- Um dos maiores expoentes da Teoria
Funcionalista foi Claus Roxin, o qual defendeu a tese de que a função do Direito Penal é proteger os
bens jurídicos, atuando de forma subsidiária. Em outras palavras, o tipo penal deve estar aquém da norma,
ou seja, a norma contém um amplo programa, comportando o fato típico formal e o
fato típico material, que será obtido excluindo-se do fato típico formal os
fatos insignificantes que não justificam a intervenção do direito penal.
- Atenção: A tese defendida por Claus Roxin também foi denominada de Teoria
do Funcionalismo Teleológico ou Teoria do Funcionalismo Teleológico-Racional.
- Atenção: Claus Roxin, ao defender o funcionalismo teleológico preceitua que a norma penal, quando
analisada formalmente, possui uma tipicidade por demais abrangente, abarcando
inclusive fatos irrelevantes para o Direito Penal, os quais para esta teoria
deverão ser considerados como formalmente típicos, apenas.
- O Direito Penal, de acordo com a teoria do funcionalismo teleológico racional, para cumprir a sua função, deve
se utilizar dos princípios de política
criminal, com o intuito de reduzir o alcance da tipicidade formal. E para
tanto, a tipicidade deve ser
interpretada pela intervenção mínima, de onde serão excluídos os fatos
irrelevantes para o Direito Penal, restando no âmbito da tipicidade apenas
os fatos materialmente típicos.
- Explicando melhor, Claus Roxin
trouxe a ideia de que o fato típico tem que ser interpretado de acordo com a
intervenção mínima. Ademais, para ele, a tipicidade
se encontra dividida:
a) Tipicidade objetiva - que possui quatro requisitos: conduta, resultado naturalístico, nexo
causal e adequação típica;
b) Tipicidade normativa - que se refere a imputação objetiva, ou seja,
o resultado produzido pela conduta que
deve ter nexo direto com o risco proibido, criado ou incrementado;
c) Tipicidade subjetiva - onde se verifica apenas o dolo e eventuais requisitos subjetivos especiais.
- Atenção: Na década de 80, em oposição à Teoria Moderada de Claus
Roxin surgiu a Teoria do Funcionalismo Radical de Gunther Jakobs, de cunho
sociológica e sistêmica, ou seja, o referido penalista defende que a função do Direito Penal não é assegurar
os bens jurídicos, mas a aplicação da norma, através da coação contra aquele
que representa uma ameaça à segurança social. Em outras palavras, o homem é uma peça do sistema, logo, aquele que não realiza a sua função
ou desafia as normas impostas pelo sistema torna-se o inimigo.
- Em 1985, Günther Jakobs, com base
no funcionalismo, elaborou a Teoria do
Direito Penal do Inimigo, contrária aos fundamentos do Estado Democrático
de Direito, vez que defende a negação de quaisquer garantias fundamentais ao
autor do delito.
- Segundo Cleber Masson[12], segundo a Teoria da Imputação Objetiva, o alcance da norma penal deve ser limitado,
ou seja, a relação de causalidade
material deixa de ser avaliada, cedendo espaço à atribuição normativa do
resultado ao agente. Atribuição que permite a imputação. Essa avaliação
passa a ser considerada antes da observação do elemento subjetivo – dolo e
culpa – na conduta do agente. Explicando melhor, se o resultado não puder ser, juridicamente, imputado ao agente, nem se
chegará à aferição de dolo e culpa.
- Segundo a Teoria da Imputação Objetiva, o resultado poderá ser imputado ao
agente se este:
a) criou um risco proibido ao bem
jurídico;
b) se pelo nexo de imputação, o
resultado jurídico deriva do risco criado – imputação objetiva do resultado.
- Atenção: Com base na Teoria
da Imputação Objetiva, se o resultado pretendido pelo agente depender de
circunstâncias alheias a sua vontade, não poderá ser imputado a este, uma vez
que o resultado será atribuído ao acaso. Ademais, se a conduta do agente não
tiver a capacidade de aumentar o risco a que está exposto o bem jurídico, não
poderá ser-lhe imputado juridicamente o resultado. E por consequência,
inferindo-se pela não-imputação, será
excluído o fato típico, de modo que nem se fará necessário a análise dos demais
elementos do delito, optando pela prematura descaracterização do delito em
seu primeiro elemento.
2.5 - Conceito
funcionalista de delito. Conceito conglobante de delito (Teoria da Tipicidade
Conglobante)
- No início da década de 90, Eugênio
Raúl Zaffaroni desenvolveu a Teoria do
Funcionalismo Reducionista, a partir das ideias defendidas por Claus Roxin.
- Verifica-se que Eugênio Raúl
Zaffaroni adicionou um novo requisito à tipicidade: o resultado jurídico, que deve ser valorado, bem como se faz
necessário uma verificação da possibilidade de imputação objetiva do resultado.
- Segundo a Teoria do Funcionalismo Reducionista de Raúl Zaffaroni, devem ser excluídas da tipicidade material,
as condutas causadoras de resultado jurídico insignificante.
- Os juristas Eugênio Raúl Zaffaroni
e José Enrique Pierangeli[13] defende a tese de que o conceito
unitário de delito está ultrapassado, pois,
é demasiadamente formal e não admite valoração, necessitando, por
consequência, ser fracionado em níveis, que analisados no caso concreto,
correspondem a uma série de perguntas que deverão ser respondidas, segundo uma
ordem lógica, pelo aplicador da norma penal, buscando este a verificação da
ocorrência do delito. Ex.: Se a conduta deverá ser considerada uma
infração merecedora de pena.
- Atenção: A moderna doutrina penal não se contenta com mera
adequação formal da conduta, exigindo para sua conclusão a ocorrência da tipicidade conglobante, ou seja,
segundo Eugênio Raúl Zaffaroni e José Enrique Pierangeli[14], a norma proibitiva que se encontra anteposta ao tipo formal não se
encontra isolada no ordenamento, e sim conglobada com as demais normas,
formando a ordem normativa.
- Em outras palavras, a tipicidade penal deve englobar a
tipicidade formal, e esta, depois de corrigida pela tipicidade conglobante,
atuará como esclarecedora do alcance do tipo penal. Por conseguinte, um
determinado fato, apesar de formalmente típico, quando considerado de maneira
conglobante, terá excluída a tipicidade.
- Atenção: Eugênio Raúl Zaffaroni leciona que, no caso da ocorrência de cumprimento de um
dever, não haverá exclusão da antijuridicidade, mas, sim, será um caso de atipicidade, uma vez que o ordenamento jurídico não pode estabelecer a
tipicidade de uma conduta, para que, posteriormente, uma outra norma venha a
invalidar essa tipicidade, através da permissão da conduta.
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[5] BITTENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Vol.
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[6] BITTENCOURT, Cezar Roberto. Tratado
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[8] CAPEZ, Fernando. Curso de Direito
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[9] ZAFFARONI, Eugênio Raúl, PIERANGELI, Enrique. Manual de Direito
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[11] MASSON, Cleber Direito Penal Esquematizado- Parte Geral.Vol1.
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[12] MASSON, Cleber Direito Penal Esquematizado- Parte Geral.Vol1.
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[13] ZAFFARONI, Eugênio Raúl, PIERANGELI, Enrique. Manual de Direito
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[14] ZAFFARONI, Eugênio Raúl, PIERANGELI,
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