AULA sobre O SUJEITO E A NORMA (Continuação)
3. A norma jurídica.
Segundo a doutrina acerca das normas jurídicas, as mesmas prescrevem ao homem um comportamento externo, voltado para a coletividade, que consiste em fazer ou não fazer.
Nesse primeiro aspecto, o direito se distingue das normas que imprimem uma conduta interna, como as fixadas pela moral e pela religião.
Quando a moral e a religião condenam ou prescrevem uma conduta externa, decorre esta de uma inspiração interna, que primariamente orienta a conduta.
A etiqueta, o costume, o uso e a convenção também obrigam, sob pena de censura social, a uma conduta externa. Não participam, porém, do direito. Tais normas podem ser violadas livremente, embora a coletividade ou o grupo reaja com manifestações de reprimenda ou desagrado.
A violação da norma jurídica acarreta conseqüências mais profundas e mais organizadas. A norma jurídica, se violada, suscita a coação, capaz de constranger ao cumprimento, com o apelo, em última instância, à força.
Há na constituição e nos códigos diversas prescrições que, embora determinem uma conduta, não suscitam, no desvio, uma reação. Nem todas as regras contidas numa lei, sobretudo as que não consagram a responsabilidade de certas ações, são normas jurídicas. Somente quando a obrigação pode ser coercitivamente imposta se está em presença de uma norma jurídica autêntica.
Toda norma jurídica se desdobra em preceito e sanção. Tipicamente, o direito penal consagra esse padrão: há, em cada artigo de lei, a conduta a seguir e a pena que assegura seu cumprimento. O direito civil, no entanto, limita-se a fixar os preceitos. A enumeração das sanções cabe ao direito de processo civil. O direito só se compreende como sistema ou totalidade, que parte da constituição e se espraia nos regulamentos das autoridades públicas.
3. A norma jurídica no Direito Privado.
O Professor Alcides Mattiuzo Junior[1], em seu artigo “A constitucionalização do Direito Civil e a nova teoria contratual” leciona que:
“(...)
Como visto, o modelo liberal-burguês tinha por supedâneo a prevalência dos valores relativos à apropriação de bens, relegando a um segundo plano o indivíduo, cuja efetiva valorização da dignidade humana não encontrava espaço para se impor.
Assim, com a transformação da concepção liberal-individualista, e partindo-se então da premissa de que os princípios fundamentais da dignidade da pessoa humana, liberdade e igualdade, por consistirem em valores existenciais, deveriam colocar a pessoa humana no centro do direito civil, passando o patrimônio ao papel de coadjuvante, nem sempre imprescindível, emergiu o que se pode intitular de fenômeno da repersonalização, e que veio a romper definitivamente com a tradição patrimonialista imposta durante a vigência do Estado Liberal, e que grande influência teve no Código Civil de 1916, passando o indivíduo a ser considerado pelo que é, e não mais pelo que possuía em termos materiais.
Sob essa perspectiva, o professor Pietro Perlingieri, da Universidade de Sannio, Itália, sustenta que “o estudo do direito – e portanto também do direito tradicionalmente definido ‘privado’ – não pode prescindir da análise da sociedade na sua historicidade local e universal, de maneira a permitir a individualização do papel e do significado da juridicidade na unidade e na complexidade do fenômeno social”. Para ele, “o Direito é ciência social que precisa de cada vez maiores aberturas; necessariamente sensível a qualquer modificação da realidade, entendida na sua mais ampla acepção”, especialmente porque possui como centro gravitacional o ser humano na sua evolução psicofísica, “existencial”, que se torna história na sua relação com outras pessoas. Assim, a complexidade da vida social nos conduz à determinação da importância e do significado da existência que deve ser analisada como existência no âmbito social, ou seja, como “coexistência”[2].
Efetivamente, nenhum direito ou ramo de direito concebe a idéia de paralisação no tempo, tendo em vista que ainda que as normas não se alterem, o entendimento acerca das mesmas pode se transformar, sobretudo porque os conflitos de interesses a serem solucionados são mutáveis, da mesma forma que as soluções de direito também o são, além de representarem o direito em ação. “Nenhum direito é definitivamente factum: é sempre alguma coisa in fieri”[3].
“A nossa vida jurídica, globalmente apreendida, é modelada por predisposições e impulsos individuais, enquanto parte da nossa multifacetada vida espiritual. Não só no plano da administração e da jurisdição os homens são chamados enquanto ‘personalidades’ a modelar e a aplicar o Direito. A ‘concepção subjectiva do que é recto’ não é apenas ‘um resíduo que é preciso suportar penosamente’, logo, algo que infelizmente não pode (pelo menos quando haja que fazer valorações) ser completamente excluído – mas e antes um elemento positivo, e que como tal deve ser afirmado, da cultura jurídica. Assim como, no plano superior, não temos de representar o poder legislativo como um aparelho racional que, segundo princípios abstractos, produz leis que são as ‘únicas justas’, mas como um processo orgânico integrado por múltiplas componentes pessoais que em grande parte são ‘mundividencial’ e ‘politicamente’ propelidas, como um processo no qual se luta vivamente pelo ‘justo’ (‘recto’) – assim também não nos é lícito, no plano inferior da aplicação do direito (no mais lato dos sentidos), conceber os funcionários, as autoridades, o juiz e os tribunais como apenas chamados a uma esquemática execução do direito”[4].
Fica claro, portanto, que o direito civil, dado o seu dinamismo, necessita de aberturas para que possa caminhar jungido às evoluções sociais, adequando-se às novas transformações e anseios da sociedade, sem jamais se olvidar de que o princípio da dignidade humana, preceito intangível, está agora a ocupar o plano central do sistema gravitacional constitucional, impondo a todos, particulares e ao Poder Público, o dever de respeitá-lo e protegê-lo. O texto do Código Civil, nesta senda, deve permanecer constantemente atualizado e em perfeita consonância com as necessidades do momento histórico que lhe é coetâneo.
Não há dúvida de que a personalidade deve ser vista como um valor fundamental do ordenamento jurídico vigente, posto que, além de sustentar diversas situações existenciais, se traduz na exigência de tutela. Trata-se de proteger o valor da pessoa, conferindo-lhe instrumentos que a concretizem.(...)”
Constata-se, da leitura de parte do artigo do Professor Alcides Mattiuzo Junior, que a norma de direito privado, hoje, não tem mais um aspecto puramente materialista.
Em outras palavras, o verbo TER passou a ser conjugado em segundo plano, vez que em primeiro plano passou a ser conjugado outro verbo, mais importante, o verbo SER. E é nesse contexto, da pessoa humana, que a norma de direito privado deve ser interpretada.
4. Os princípios do Direito Privado, que devem orientar a produção da norma jurídica e sua interpretação.
Para entender os princípios do atual Direito Privado, convém uma leitura no artigo Os Princípios Gerais de Direito e o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana no Direito das Obrigações, de autoria do Professor Sérgio Gabriel, cuja transcrição segue abaixo:
“(...)
Sumário: 1. A importância dos princípios para o direito; 2. Os princípios gerais de direito e o direito privado; 3. A nova arquitetura do direito privado; 4. Função dos princípios de direito privado; 5. Justificativa e conclusão; 6. Princípio da dignidade da pessoa humana; 7. Bibliografia.
1. A importância dos princípios para o direito
Falar de princípios no direito não é tarefa das mais fáceis, porém, não tão nebulosa que não se possa elucidá-la.
Muito se discute na doutrina sobre qual seria a finalidade dos princípios no direito, surgindo teses em vários sentidos. No entanto, parte do discurso encontrado nessas teses é uníssono.
Trata-se da importância dos princípios para o direito, que segundo pontificava o saudoso mestre Geraldo Ataliba, os princípios são a chave e essência de todo direito; não há direito sem princípios. As simples regras jurídicas de nada valem se não estiverem apoiadas em princípios sólidos1.
Não menos importante entende o Professor Celso Antonio Bandeira de Mello, quando os defende dizendo que violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório mas a todo sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra2 .
Dessas lições depreende-se que os princípios estão para o direito, assim como o ar está para o ser humano. Renegá-los, seria o mesmo que negar a existência do direito.
2. Os princípios gerais de direito e o direito privado
Como já dissemos, muito se discute sobre qual seria a função dos princípios perante o direito, e ao longo do tempo, e de doutrina para doutrina, percebesse que não existe um entendimento único.
Segundo Aristóteles, princípio era uma fonte, uma causa de ação, tornando-se um freio dos fenômenos sociais. Já Cícero, analisando o conjunto de codificação civil romana, diz que os princípios serviriam para resolver casos novos3 .
Assim, é de se perceber que na antigüidade os princípios eram tidos como fonte de direito natural.
Porém, no direito moderno a questão é mais controvertida, o Professor Tércio Sampaio de Ferraz Júnior diz que os princípios compõe a estrutura do sistema e não o seu repertório; Unger diz que são meros expedientes para liberação das passagens legais que não mais atendem a opinião dominante; Hoffman diz que são permissões para livre criação do direito por parte do magistrado; Serpa Lopes define-os como simples fontes interpretativas e integrativas de normas legais, sem qualquer força criadora; os racionalistas compactuam com o pensamento esposado na antigüidade, definindo os princípios como fonte de direito natural, corrente esta sustentada por Del Vecchio, Espínola, Zeiller, idéia esta também aceita pela codificação civil espanhola e austríaca, onde respectivamente nos artigos 6º e 7º, encontra-se a prescrição dos princípios gerais do direito como direito natural4 .
Mas sendo inegável a importância dos princípios gerais do direito, independente da corrente jurídica que se adote, parece-nos acertado que entre as funções possíveis e imagináveis, talvez nos dias atuais, em que o direito privado precisa ser repensado, principalmente após a Constituição Federal de 1988, os princípios surgem como elemento integrador do ordenamento jurídico.
O Professor Gustavo Tepedino explica que hoje não temos mais um direito privado com uma sustentação normativa tipificadamente privada, pois com a promulgação da constituição, o Código Civil perdeu seu papel de constituição do direito privado, dividindo com o texto constitucional princípios relacionados a temas antes reservados exclusivamente ao Código Civil: a função social da propriedade, os limites da atividade econômica, a organização da família, e outras5.
Dentro desta ótica, como bem preleciona Ricardo Luis Lorenzetti, é preciso identificar qual é a nova arquitetura do Direito Privado6
3. A nova arquitetura do direito privado
Na Idade Média existia a figura de um Estado atuante, onde tanto as classes auto-suficientes como as classes hipossuficientes eram plenamente atendidas.
Nesta época, o direito público prevalecia em relação ao direito privado, visto que as relações predominantes eram com o poder público.
Depois disso, com o crescente processo de industrialização e com o crescimento da atividade comercial, o direito privado passou a ganhar força com a atenção das codificações de direito privado em torno do indivíduo.
Porém, esse processo novamente se reverteu, e o legislador passou a se preocupar mais com os riscos e impactos sociais das atividades privadas e a forma de utilização dos bens, de maneira a assegurar os resultados sociais pretendidos pelo Estado, frutos dessa preocupação foi a Constituição federal promulgada em 1988.
Ocorre que atualmente o mundo passa por uma transformação onde o Estado é declarado como ineficiente, a política neoliberal imposta pela globalização impõe a desestatização, ressaltando cada vez mais as relações privadas.
Com isso, é de identificar que o direito privado atualmente goza de codificação própria que disciplina a base de seus institutos e de sua aplicação; goza de um piso mínimo de direitos e garantias fundamentais fruto da contribuição do Estado, tendo assim uma plataforma mais ampla que requer apenas regras da função institucional do direito privado permitindo a integração entre os diversos ordenamentos.
4. Função dos princípios de Direito Privado
Com a duplicidade de codificação voltada para o direito privado, uma de ordem pública garantida pelos direitos fundamentais constitucionalmente previstos, e outra de ordem privada através das diversas codificações de direito privado com sua essência no Código Civil, resta agora a institucionalização da sociedade civil que se dará com a integração dessas duas ordens jurídicas.
Para se obter essa integração e, consequentemente obter esta função institucional do direito privado existe a necessidade de uma ordem de princípios como bem preleciona Lorenzetti7.
5. Justificativa e conclusão
Lorenzetti explica que a necessidade de uma ordem de princípios como forma de institucionalização desse novo ordenamento jurídico civil com normas públicas e privadas, apresentando justificativas que definem a finalidade dos princípios de direito privado com funções múltiplas.
Inicialmente, os princípios de direito privado definem a origem das normas dentro do ordenamento jurídico, ao mesmo tempo em que dão uma função interpretativa ao direito privado.
Ademais, limitam as fronteiras do direito privado, tornando ilegítima a atuação jurídica além delas.
E por último, garantem uma função de integração sistemática entre os vários ordenamentos, idéia esta também sustentada pelo por José de Oliveira Ascensão, que diz que se temos uma ordem normativa representada por um sistema, tem de ser travejado e percorrido por princípios ou orientações fundamentais, que resultam justamente na sua unidade 8.
6. Princípio da dignidade da pessoa humana
Os princípios gerais de direito normalmente não estão declarados nas normas jurídicas, por outro lado, estão implícitos, pois como já vimos, permitem a análise dos diversos sub-sistemas que compõe o ordenamento.
Dessa forma, dependendo do tema jurídico controvertido, estaremos sob a escora de um determinado princípio. No campo do direito das obrigações que é o que particularmente nos interessa aqui, estaremos sob a égide dos princípios da dignidade da pessoa humana, da imputabilidade civil dos danos, da autonomia da vontade e da boa-fé, entre outros.
Se detendo de agora em diante especificamente ao princípio da dignidade da pessoa humana, vamos examiná-lo.
O princípio da dignidade da pessoa humana inicia com a discussão sobre o que seria essa tal dignidade, o que nos é respondido com grande simplicidade pelo Professor Miguel Reale que afirma que a dignidade consiste no reconhecimento de determinados valores pela sociedade como sendo essenciais à sua ordem e desenvolvimento9 .
O Professor Miguel Reale apresenta ainda uma justificativa religiosa para o princípio da dignidade da pessoa humana, sustentando ser essa a base do direito natural, do qual era inseparável a idéia que homem foi criado por Deus, à sua imagem e semelhança e, desse modo, considerado uma pessoa dotada de dignidade intocável10.
Por outro lado, se entendemos que a dignidade da pessoa humana deve prevalecer em face da análise sociológica e de análise religiosa, também não custa acrescentar que na experiência histórico-cultural, e assim é o direito, o valor da pessoa humana sempre foi primordial, aferindo legitimidade à ordem jurídica positiva.
Se analisarmos pelo modelo jurídico-político ideal proposto por Weber, também teremos a dignidade da pessoa humana como um princípio, pois o seu modelo previa que o homem poderia alcançar o máximo de preservação com o máximo de participação dos valores comunitários.
A importância de se ressaltar a dignidade da pessoa humana, vem de certa forma pelo fato de quase todos os possíveis objetos de direito estarem relacionados com a pessoa, como nos ensina o Professor Walter Moraes11 .
Da lição do Professor Walter Moraes extraímos também o entendimento de que com os chamados direitos da personalidade definitivamente reconhecidos para o direito pátrio com o advento da Constituição Federal de 1988, o princípio da dignidade da pessoa humana ganha destaque no atual cenário do direito privado.
Por último, importante também ressaltar que com a evolução da ordem econômica através da transposição das barreiras alfandegárias, a pressão do mercado, especialmente intensas na atividade econômica privada, podem favorecer uma conspícua violação à dignidade da pessoa humana, reclamando assim a prevalência do princípio da dignidade da pessoa humana, como ressalta Gustavo Tepedino12.
Deve o princípio da dignidade da pessoa humana, no campo do direito das obrigações, através das garantias fundamentais, oferecer parâmetros para o exercício do necessário controle da atividade econômica privada.
Notas de rodapé convetidas
1 “Mudança da Constituição”, RDP 86/181 apud Revista do Advogado da Associação dos Advogados de São Paulo, nº 51, Outubro/97, artigo “Princípios e origens da lei de arbitragem” de autoria de Selma Maria Ferreira Lemes, p. 32.
2 “Elementos de Direito Administrativo”, 2ª edição, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 1991, p. 300.
3 apud Maria Helena Diniz, As lacunas no direito, 4ª edição, Editora Saraiva, São Paulo, 1997, p. 211.
4 apud Maria Helena Diniz, obra citada, páginas 214 a 217.
5 Temas de Direito Civil, Editora Renovar, Rio de Janeiro, 1998, p.7.
6 Fundamentos do Direito Privado, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 1998, p. 280.
7 Obra citada, p. 280.
8 O direito: introdução e teoria geral: uma perspectiva luso-brasileira, Editora renovar, Rio de Janeiro, 1994, p. 332.
9 Nova fase do direito moderno, Editora Saraiva, 2ª edição, São Paulo, 1998, p. 60.
10 Obra citada, p. 60.
11 apud RT 590/14.
12 obra citada, p. 66.
7. Bibliografia
_____. Revista dos Advogados da Associação dos Advogados de São Paulo, nº 51, outubro/1997.
ASCENSÃO, José de Oliveira. O direito: introdução e teoria geral: uma perspectiva luso-brasileira, Editora Renovar, Rio de Janeiro, 1994.
DINIZ, Maria Helena. As lacunas do direito, 4ª edição, Editora Saraiva, São Paulo, 1997.
LORENZETTI, Ricardo Luis. Fundamentos do Direito Privado, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 1998.
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Elementos de Direito Administrativo, 2ª edição, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 1991.MORAES, Walter. Artigo: Concepção Tomista de Pessoa, Revista dos Tribunais nº 590.
REALE, Miguel. Nova fase do direito moderno, 2ª edição, Editora Saraiva, São Paulo,1998.
TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil, Editora Renovar, Rio de Janeiro, 1998.”
3. A norma jurídica.
Segundo a doutrina acerca das normas jurídicas, as mesmas prescrevem ao homem um comportamento externo, voltado para a coletividade, que consiste em fazer ou não fazer.
Nesse primeiro aspecto, o direito se distingue das normas que imprimem uma conduta interna, como as fixadas pela moral e pela religião.
Quando a moral e a religião condenam ou prescrevem uma conduta externa, decorre esta de uma inspiração interna, que primariamente orienta a conduta.
A etiqueta, o costume, o uso e a convenção também obrigam, sob pena de censura social, a uma conduta externa. Não participam, porém, do direito. Tais normas podem ser violadas livremente, embora a coletividade ou o grupo reaja com manifestações de reprimenda ou desagrado.
A violação da norma jurídica acarreta conseqüências mais profundas e mais organizadas. A norma jurídica, se violada, suscita a coação, capaz de constranger ao cumprimento, com o apelo, em última instância, à força.
Há na constituição e nos códigos diversas prescrições que, embora determinem uma conduta, não suscitam, no desvio, uma reação. Nem todas as regras contidas numa lei, sobretudo as que não consagram a responsabilidade de certas ações, são normas jurídicas. Somente quando a obrigação pode ser coercitivamente imposta se está em presença de uma norma jurídica autêntica.
Toda norma jurídica se desdobra em preceito e sanção. Tipicamente, o direito penal consagra esse padrão: há, em cada artigo de lei, a conduta a seguir e a pena que assegura seu cumprimento. O direito civil, no entanto, limita-se a fixar os preceitos. A enumeração das sanções cabe ao direito de processo civil. O direito só se compreende como sistema ou totalidade, que parte da constituição e se espraia nos regulamentos das autoridades públicas.
3. A norma jurídica no Direito Privado.
O Professor Alcides Mattiuzo Junior[1], em seu artigo “A constitucionalização do Direito Civil e a nova teoria contratual” leciona que:
“(...)
Como visto, o modelo liberal-burguês tinha por supedâneo a prevalência dos valores relativos à apropriação de bens, relegando a um segundo plano o indivíduo, cuja efetiva valorização da dignidade humana não encontrava espaço para se impor.
Assim, com a transformação da concepção liberal-individualista, e partindo-se então da premissa de que os princípios fundamentais da dignidade da pessoa humana, liberdade e igualdade, por consistirem em valores existenciais, deveriam colocar a pessoa humana no centro do direito civil, passando o patrimônio ao papel de coadjuvante, nem sempre imprescindível, emergiu o que se pode intitular de fenômeno da repersonalização, e que veio a romper definitivamente com a tradição patrimonialista imposta durante a vigência do Estado Liberal, e que grande influência teve no Código Civil de 1916, passando o indivíduo a ser considerado pelo que é, e não mais pelo que possuía em termos materiais.
Sob essa perspectiva, o professor Pietro Perlingieri, da Universidade de Sannio, Itália, sustenta que “o estudo do direito – e portanto também do direito tradicionalmente definido ‘privado’ – não pode prescindir da análise da sociedade na sua historicidade local e universal, de maneira a permitir a individualização do papel e do significado da juridicidade na unidade e na complexidade do fenômeno social”. Para ele, “o Direito é ciência social que precisa de cada vez maiores aberturas; necessariamente sensível a qualquer modificação da realidade, entendida na sua mais ampla acepção”, especialmente porque possui como centro gravitacional o ser humano na sua evolução psicofísica, “existencial”, que se torna história na sua relação com outras pessoas. Assim, a complexidade da vida social nos conduz à determinação da importância e do significado da existência que deve ser analisada como existência no âmbito social, ou seja, como “coexistência”[2].
Efetivamente, nenhum direito ou ramo de direito concebe a idéia de paralisação no tempo, tendo em vista que ainda que as normas não se alterem, o entendimento acerca das mesmas pode se transformar, sobretudo porque os conflitos de interesses a serem solucionados são mutáveis, da mesma forma que as soluções de direito também o são, além de representarem o direito em ação. “Nenhum direito é definitivamente factum: é sempre alguma coisa in fieri”[3].
“A nossa vida jurídica, globalmente apreendida, é modelada por predisposições e impulsos individuais, enquanto parte da nossa multifacetada vida espiritual. Não só no plano da administração e da jurisdição os homens são chamados enquanto ‘personalidades’ a modelar e a aplicar o Direito. A ‘concepção subjectiva do que é recto’ não é apenas ‘um resíduo que é preciso suportar penosamente’, logo, algo que infelizmente não pode (pelo menos quando haja que fazer valorações) ser completamente excluído – mas e antes um elemento positivo, e que como tal deve ser afirmado, da cultura jurídica. Assim como, no plano superior, não temos de representar o poder legislativo como um aparelho racional que, segundo princípios abstractos, produz leis que são as ‘únicas justas’, mas como um processo orgânico integrado por múltiplas componentes pessoais que em grande parte são ‘mundividencial’ e ‘politicamente’ propelidas, como um processo no qual se luta vivamente pelo ‘justo’ (‘recto’) – assim também não nos é lícito, no plano inferior da aplicação do direito (no mais lato dos sentidos), conceber os funcionários, as autoridades, o juiz e os tribunais como apenas chamados a uma esquemática execução do direito”[4].
Fica claro, portanto, que o direito civil, dado o seu dinamismo, necessita de aberturas para que possa caminhar jungido às evoluções sociais, adequando-se às novas transformações e anseios da sociedade, sem jamais se olvidar de que o princípio da dignidade humana, preceito intangível, está agora a ocupar o plano central do sistema gravitacional constitucional, impondo a todos, particulares e ao Poder Público, o dever de respeitá-lo e protegê-lo. O texto do Código Civil, nesta senda, deve permanecer constantemente atualizado e em perfeita consonância com as necessidades do momento histórico que lhe é coetâneo.
Não há dúvida de que a personalidade deve ser vista como um valor fundamental do ordenamento jurídico vigente, posto que, além de sustentar diversas situações existenciais, se traduz na exigência de tutela. Trata-se de proteger o valor da pessoa, conferindo-lhe instrumentos que a concretizem.(...)”
Constata-se, da leitura de parte do artigo do Professor Alcides Mattiuzo Junior, que a norma de direito privado, hoje, não tem mais um aspecto puramente materialista.
Em outras palavras, o verbo TER passou a ser conjugado em segundo plano, vez que em primeiro plano passou a ser conjugado outro verbo, mais importante, o verbo SER. E é nesse contexto, da pessoa humana, que a norma de direito privado deve ser interpretada.
4. Os princípios do Direito Privado, que devem orientar a produção da norma jurídica e sua interpretação.
Para entender os princípios do atual Direito Privado, convém uma leitura no artigo Os Princípios Gerais de Direito e o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana no Direito das Obrigações, de autoria do Professor Sérgio Gabriel, cuja transcrição segue abaixo:
“(...)
Sumário: 1. A importância dos princípios para o direito; 2. Os princípios gerais de direito e o direito privado; 3. A nova arquitetura do direito privado; 4. Função dos princípios de direito privado; 5. Justificativa e conclusão; 6. Princípio da dignidade da pessoa humana; 7. Bibliografia.
1. A importância dos princípios para o direito
Falar de princípios no direito não é tarefa das mais fáceis, porém, não tão nebulosa que não se possa elucidá-la.
Muito se discute na doutrina sobre qual seria a finalidade dos princípios no direito, surgindo teses em vários sentidos. No entanto, parte do discurso encontrado nessas teses é uníssono.
Trata-se da importância dos princípios para o direito, que segundo pontificava o saudoso mestre Geraldo Ataliba, os princípios são a chave e essência de todo direito; não há direito sem princípios. As simples regras jurídicas de nada valem se não estiverem apoiadas em princípios sólidos1.
Não menos importante entende o Professor Celso Antonio Bandeira de Mello, quando os defende dizendo que violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório mas a todo sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra2 .
Dessas lições depreende-se que os princípios estão para o direito, assim como o ar está para o ser humano. Renegá-los, seria o mesmo que negar a existência do direito.
2. Os princípios gerais de direito e o direito privado
Como já dissemos, muito se discute sobre qual seria a função dos princípios perante o direito, e ao longo do tempo, e de doutrina para doutrina, percebesse que não existe um entendimento único.
Segundo Aristóteles, princípio era uma fonte, uma causa de ação, tornando-se um freio dos fenômenos sociais. Já Cícero, analisando o conjunto de codificação civil romana, diz que os princípios serviriam para resolver casos novos3 .
Assim, é de se perceber que na antigüidade os princípios eram tidos como fonte de direito natural.
Porém, no direito moderno a questão é mais controvertida, o Professor Tércio Sampaio de Ferraz Júnior diz que os princípios compõe a estrutura do sistema e não o seu repertório; Unger diz que são meros expedientes para liberação das passagens legais que não mais atendem a opinião dominante; Hoffman diz que são permissões para livre criação do direito por parte do magistrado; Serpa Lopes define-os como simples fontes interpretativas e integrativas de normas legais, sem qualquer força criadora; os racionalistas compactuam com o pensamento esposado na antigüidade, definindo os princípios como fonte de direito natural, corrente esta sustentada por Del Vecchio, Espínola, Zeiller, idéia esta também aceita pela codificação civil espanhola e austríaca, onde respectivamente nos artigos 6º e 7º, encontra-se a prescrição dos princípios gerais do direito como direito natural4 .
Mas sendo inegável a importância dos princípios gerais do direito, independente da corrente jurídica que se adote, parece-nos acertado que entre as funções possíveis e imagináveis, talvez nos dias atuais, em que o direito privado precisa ser repensado, principalmente após a Constituição Federal de 1988, os princípios surgem como elemento integrador do ordenamento jurídico.
O Professor Gustavo Tepedino explica que hoje não temos mais um direito privado com uma sustentação normativa tipificadamente privada, pois com a promulgação da constituição, o Código Civil perdeu seu papel de constituição do direito privado, dividindo com o texto constitucional princípios relacionados a temas antes reservados exclusivamente ao Código Civil: a função social da propriedade, os limites da atividade econômica, a organização da família, e outras5.
Dentro desta ótica, como bem preleciona Ricardo Luis Lorenzetti, é preciso identificar qual é a nova arquitetura do Direito Privado6
3. A nova arquitetura do direito privado
Na Idade Média existia a figura de um Estado atuante, onde tanto as classes auto-suficientes como as classes hipossuficientes eram plenamente atendidas.
Nesta época, o direito público prevalecia em relação ao direito privado, visto que as relações predominantes eram com o poder público.
Depois disso, com o crescente processo de industrialização e com o crescimento da atividade comercial, o direito privado passou a ganhar força com a atenção das codificações de direito privado em torno do indivíduo.
Porém, esse processo novamente se reverteu, e o legislador passou a se preocupar mais com os riscos e impactos sociais das atividades privadas e a forma de utilização dos bens, de maneira a assegurar os resultados sociais pretendidos pelo Estado, frutos dessa preocupação foi a Constituição federal promulgada em 1988.
Ocorre que atualmente o mundo passa por uma transformação onde o Estado é declarado como ineficiente, a política neoliberal imposta pela globalização impõe a desestatização, ressaltando cada vez mais as relações privadas.
Com isso, é de identificar que o direito privado atualmente goza de codificação própria que disciplina a base de seus institutos e de sua aplicação; goza de um piso mínimo de direitos e garantias fundamentais fruto da contribuição do Estado, tendo assim uma plataforma mais ampla que requer apenas regras da função institucional do direito privado permitindo a integração entre os diversos ordenamentos.
4. Função dos princípios de Direito Privado
Com a duplicidade de codificação voltada para o direito privado, uma de ordem pública garantida pelos direitos fundamentais constitucionalmente previstos, e outra de ordem privada através das diversas codificações de direito privado com sua essência no Código Civil, resta agora a institucionalização da sociedade civil que se dará com a integração dessas duas ordens jurídicas.
Para se obter essa integração e, consequentemente obter esta função institucional do direito privado existe a necessidade de uma ordem de princípios como bem preleciona Lorenzetti7.
5. Justificativa e conclusão
Lorenzetti explica que a necessidade de uma ordem de princípios como forma de institucionalização desse novo ordenamento jurídico civil com normas públicas e privadas, apresentando justificativas que definem a finalidade dos princípios de direito privado com funções múltiplas.
Inicialmente, os princípios de direito privado definem a origem das normas dentro do ordenamento jurídico, ao mesmo tempo em que dão uma função interpretativa ao direito privado.
Ademais, limitam as fronteiras do direito privado, tornando ilegítima a atuação jurídica além delas.
E por último, garantem uma função de integração sistemática entre os vários ordenamentos, idéia esta também sustentada pelo por José de Oliveira Ascensão, que diz que se temos uma ordem normativa representada por um sistema, tem de ser travejado e percorrido por princípios ou orientações fundamentais, que resultam justamente na sua unidade 8.
6. Princípio da dignidade da pessoa humana
Os princípios gerais de direito normalmente não estão declarados nas normas jurídicas, por outro lado, estão implícitos, pois como já vimos, permitem a análise dos diversos sub-sistemas que compõe o ordenamento.
Dessa forma, dependendo do tema jurídico controvertido, estaremos sob a escora de um determinado princípio. No campo do direito das obrigações que é o que particularmente nos interessa aqui, estaremos sob a égide dos princípios da dignidade da pessoa humana, da imputabilidade civil dos danos, da autonomia da vontade e da boa-fé, entre outros.
Se detendo de agora em diante especificamente ao princípio da dignidade da pessoa humana, vamos examiná-lo.
O princípio da dignidade da pessoa humana inicia com a discussão sobre o que seria essa tal dignidade, o que nos é respondido com grande simplicidade pelo Professor Miguel Reale que afirma que a dignidade consiste no reconhecimento de determinados valores pela sociedade como sendo essenciais à sua ordem e desenvolvimento9 .
O Professor Miguel Reale apresenta ainda uma justificativa religiosa para o princípio da dignidade da pessoa humana, sustentando ser essa a base do direito natural, do qual era inseparável a idéia que homem foi criado por Deus, à sua imagem e semelhança e, desse modo, considerado uma pessoa dotada de dignidade intocável10.
Por outro lado, se entendemos que a dignidade da pessoa humana deve prevalecer em face da análise sociológica e de análise religiosa, também não custa acrescentar que na experiência histórico-cultural, e assim é o direito, o valor da pessoa humana sempre foi primordial, aferindo legitimidade à ordem jurídica positiva.
Se analisarmos pelo modelo jurídico-político ideal proposto por Weber, também teremos a dignidade da pessoa humana como um princípio, pois o seu modelo previa que o homem poderia alcançar o máximo de preservação com o máximo de participação dos valores comunitários.
A importância de se ressaltar a dignidade da pessoa humana, vem de certa forma pelo fato de quase todos os possíveis objetos de direito estarem relacionados com a pessoa, como nos ensina o Professor Walter Moraes11 .
Da lição do Professor Walter Moraes extraímos também o entendimento de que com os chamados direitos da personalidade definitivamente reconhecidos para o direito pátrio com o advento da Constituição Federal de 1988, o princípio da dignidade da pessoa humana ganha destaque no atual cenário do direito privado.
Por último, importante também ressaltar que com a evolução da ordem econômica através da transposição das barreiras alfandegárias, a pressão do mercado, especialmente intensas na atividade econômica privada, podem favorecer uma conspícua violação à dignidade da pessoa humana, reclamando assim a prevalência do princípio da dignidade da pessoa humana, como ressalta Gustavo Tepedino12.
Deve o princípio da dignidade da pessoa humana, no campo do direito das obrigações, através das garantias fundamentais, oferecer parâmetros para o exercício do necessário controle da atividade econômica privada.
Notas de rodapé convetidas
1 “Mudança da Constituição”, RDP 86/181 apud Revista do Advogado da Associação dos Advogados de São Paulo, nº 51, Outubro/97, artigo “Princípios e origens da lei de arbitragem” de autoria de Selma Maria Ferreira Lemes, p. 32.
2 “Elementos de Direito Administrativo”, 2ª edição, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 1991, p. 300.
3 apud Maria Helena Diniz, As lacunas no direito, 4ª edição, Editora Saraiva, São Paulo, 1997, p. 211.
4 apud Maria Helena Diniz, obra citada, páginas 214 a 217.
5 Temas de Direito Civil, Editora Renovar, Rio de Janeiro, 1998, p.7.
6 Fundamentos do Direito Privado, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 1998, p. 280.
7 Obra citada, p. 280.
8 O direito: introdução e teoria geral: uma perspectiva luso-brasileira, Editora renovar, Rio de Janeiro, 1994, p. 332.
9 Nova fase do direito moderno, Editora Saraiva, 2ª edição, São Paulo, 1998, p. 60.
10 Obra citada, p. 60.
11 apud RT 590/14.
12 obra citada, p. 66.
7. Bibliografia
_____. Revista dos Advogados da Associação dos Advogados de São Paulo, nº 51, outubro/1997.
ASCENSÃO, José de Oliveira. O direito: introdução e teoria geral: uma perspectiva luso-brasileira, Editora Renovar, Rio de Janeiro, 1994.
DINIZ, Maria Helena. As lacunas do direito, 4ª edição, Editora Saraiva, São Paulo, 1997.
LORENZETTI, Ricardo Luis. Fundamentos do Direito Privado, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 1998.
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Elementos de Direito Administrativo, 2ª edição, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 1991.MORAES, Walter. Artigo: Concepção Tomista de Pessoa, Revista dos Tribunais nº 590.
REALE, Miguel. Nova fase do direito moderno, 2ª edição, Editora Saraiva, São Paulo,1998.
TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil, Editora Renovar, Rio de Janeiro, 1998.”
Referência bibliográfica:
CATÃO, Adrualdo de Lima. O critério identificador da norma jurídica. A necessidade de um enfoque sistemático. Site Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n.51.
GABRIEL, Sergio. Os princípios gerais de Direito Privado e o princípio da dignidade da pessoa humana no Direito das Obrigações. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, 9, 31/05/2002
NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito. 13 ed. Rio de janeiro:Forense. 1996.
REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 21 ed. São Paulo:Saraiva. 1994.
WOLKMER, Antônio Carlos. Introdução ao pensamento jurídico crítico. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2002.
[1] Alcides Mattiuzo Junior. Advogado. Sócio do escritório Mattiuzo e Mello Oliveira Advogados Associados. Conselheiro Estadual da OAB/MT. Professor de Direito Civil da UNIRONDON, da UNIC, da ESMAGIS/MT e da Escola Superior do Ministério Público de Mato Grosso. Mestre em Direito Obrigacional pela Universidade Estadual Paulista
[2] PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil, Introdução ao Direito Civil Constitucional, trad. Maria Cristina De Cicco. 2ª ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 1.
[3]CARVALHO, Orlando. Para uma Teoria Geral da Relação Jurídica. Vol. I, 2ª ed., Coimbra: Centelha, 1981, p. 50-51
[4] ENGISCH, Karl. Introdução ao Pensamento Jurídico, trad. J. Baptista Machado. 7ª ed., Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1996, p. 251-252
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