A qualidade da justiça depende do advogado que você contrata.

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“HÁ GRANDES HOMENS QUE FAZEM COM QUE TODOS SE SINTAM PEQUENOS. MAS O VERDADEIRO GRANDE HOMEM É AQUELE QUE FAZ COM QUE TODOS SE SINTAM GRANDES”. (Charles Dickens)

"Sempre me sinto feliz, sabes por quê? Porque não espero nada de ninguém. Esperar sempre dói. Os problemas não são eternos, sempre tem solução. O único que não se resolve é a morte. A vida é curta, por isso ame-a! Viva intensamente e recorde: Antes de falar... escute! Antes de escrever... pense! Antes de criticar... examine! Antes de ferir... sinta! Antes de orar... perdoe! Antes de gastar... ganhe! Antes de render... tente de novo! Antes de morrer... viva!" (Shakespeare)



"Senhor, fazei de mim um instrumento de vossa paz"
"Seigneur, faites de moi un instrument de votre paix"
"Lord, make me an instrument of your peace"
"Señor, hazme un instrumento de tu paz"
"Signore, fa di me uno strumento della tua pace"
"A QUALIDADE DA JUSTIÇA DEPENDE DO ADVOGADO QUE VOCÊ CONTRATA."

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sábado, 28 de fevereiro de 2015

AULA SOBRE PROCESSO CAUTELAR



Tema: TEORIA GERAL DO PROCESSO CAUTELAR (3ª PARTE)

9 – DISTINÇÃO ENTRE LIMINARES E TUTELA DE URGÊNCIA[1]

- A distinção entre liminares e tutela de urgência pode ser compreendida através da lição do Professor Humberto Theodoro Júnior, quando diz:

“(...)
Costuma-se confundir liminar com medida de urgência e, às vezes, chega-se a afirmar que a liminar, quase sempre, não é mais do que uma medida cautelar[2]. Assim, a primeira tarefa a cumprir, no exame das tutelas diferenciadas, é a de precisar a noção jurídica de liminar para depois cuidar do tema das medidas que compõem a tutela de urgência, ou seja, as medidas cautelares e as medidas de antecipação de tutela.
Liminar, lexicamente, é um adjetivo que atribui a algum substantivo a qualidade de inicial, preambular, vale dizer “é tudo aquilo que se situa no início, na porta, no limiar[3].
Na linguagem jurídica usa-se a expressão “liminar” para identificar qualquer medida ou provimento tomado pelo juiz na abertura do processo - in limine litis -, vale dizer: liminar é o provimento judicial emitido “no momento mesmo em que o processo se instaura”[4]; em regra, se dá antes da citação do réu, embora o Código considere, ainda como liminar a decisão de medida a ser tomada depois de justificação para que foi citado o réu, mas antes ainda de abertura do prazo para resposta à demanda (CPC, arts. 930 e 928, e respectivos parágrafos).
A rigor, portanto, liminar qualifica qualquer medida judicial tomada antes do debate em contraditório do tema que constitui o objeto do processo, e nessa categoria entrariam os diversos provimentos, inclusive os de saneamento do processo, como os tendentes a suprir defeitos da petição inicial ou a propiciar-lhe emendas, antes da contestação do réu, e outras como a concessão de prazo ao advogado do autor para que exiba posteriormente, e em prazo certo, o mandato ad judicia que, pela urgência do aforamento da causa, não pôde ser previamente obtido. Até mesmo o indeferimento da petição inicial, quando totalmente inviável o ajuizamento da demanda, pode-se ter como medida de caráter unilateral e liminar[5].
O conteúdo do ato decisório, como se vê, não tem influência alguma sobre a identificação da liminar como categoria processual. Essa identificação liga-se apenas e tão-somente ao momento em que o provimento é decretado pelo juiz. Para ter-se como configurada uma liminar, nada importa que a manifestação judicial expresse um juízo cognitivo, executório, cautelar ou até mesmo administrativo, ou de antecipação da apreciação do meritum causae. O critério a observar, para esse fim, portanto é o temporal ou de lugar no tempo, dentro da seqüência dos atos que compõe a cadeia processual[6].
Incorreta, portanto, a tentativa de confundir sempre a natureza das liminares com a das medidas cautelares.(...)”

10 – DISTINÇÃO ENTRE TUTELA CAUTELAR E LIMINAR[7]

“(...)
Como o tempo de duração do processo pode comprometer a eficácia e utilidade do provimento judicial esperado na composição definitiva do litígio, a história do direito processual vem registrando, de longa data, a configuração de medidas provisórias, distintas das de satisfação do direito material da parte, mas que asseguram o seu útil exercício, caso a solução final da demanda lhe seja favorável.
Assim, ao lado da tutela de conhecimento e da executiva, ambas de caráter satisfativo, concebeu-se a função acessória, complementar, da tutela cautelar, com o propósito claro de afastar os incômodos da demora inevitável entre a dedução da demanda em juízo e a resposta definitiva da jurisdição.
De início, delimitou-se bem o terreno da tutela cautelar, que não poderia ultrapassar o campo das providências conservativas, já que as medidas de satisfação do direito da parte somente seriam alcançáveis após a exaustão do contraditório.
No entanto, como havia casos em que não era possível evitar-se o periculum in mora senão antecipando-se o exercício, no todo ou em parte, do próprio direito subjetivo material, a tutela de emergência foi sendo ampliada por dois caminhos distintos: a) o da antecipação de tutela, por expediente como o das liminares freqüentemente introduzidas pela lei em procedimentos especiais (mandado de segurança, ação popular, ação de inconstitucionalidade, ação de nunciação da obra nova, ações locatícias etc); b) e pela dilatação do poder geral de cautela, tendente a admitir seu uso não só para fins conservativos, mas também para, excepcionalmente, cumprir a provisória satisfação de pretensões de mérito[8].
Nesse sentido, a última corrente acabaria por inserir toda a tutela de emergência dentro do universo cautelar, de sorte que tudo o que se baseasse na defesa do fumus boni iuris (apreciação superficial sobre a plausibilidade ou verossimilhança do direito da parte) e na necessidade de evitar o periculum in mora (risco de dano durante o processo), seria absorvido pelas medidas de natureza cautelar. Não haveria razão, em tal conjuntura, para um tratamento jurídico diferenciado para as antecipações de tutela e as medidas de cunho conservativo.
Na Europa, esse tem sido o rumo predominante de forma bem marcante no direito francês e no direito italiano, onde o poder geral de cautela passou, naturalmente, por via de interpretação doutrinária e pretoriana, a abranger as providências de urgência de natureza satisfativa.
Entre nós, embora vozes abalizadas tenham se erguido em prol da admissão das medidas cautelares satisfativas, a opinião que sempre prevaleceu, principalmente na jurisprudência, foi no sentido de que o poder geral de cautela não comportaria tal ampliação, devendo restringir-se às providências meramente conservativas. Antecipação de tutela satisfativa somente haveria nos casos em que a lei expressamente previsse, em procedimentos especiais, a concessão de liminar.
Adveio, porém, em 1994, a reforma do Código de Processo Civil e, fora do processo cautelar, e dentro do processo de conhecimento, instituiu-se a possibilidade emergencial genérica da antecipação de tutela, sujeitando-a, outrossim, a requisitos mais rigorosos do que os exigidos para as medidas cautelares (atual redação dada aos arts. 273 e 461 do CPC, pela Lei nº 8.952, de 13.12.94). Essa nova e ampla possibilidade de antecipar medidas satisfativas não se confunde, necessariamente, com as antigas e conhecidas liminares, pois agora a providência urgente pode acontecer em qualquer momento ou fase do processo, enquanto não solucionado definitivamente o processo de conhecimento, e não apenas na abertura da relação processual.
Outrossim, diante da duplicidade de regime normativo instituído oficialmente por nosso ordenamento jurídico, em matéria de tutela de urgência, não se me afigura correto insistir em identificar todas as medidas liminares de antecipação de tutela, previstas no Código ou em leis extravagantes, com as medidas próprias do processo cautelar.
É certo que todas elas pertencem ao gênero comum da tutela de urgência. Sendo, no entanto, diversos os requisitos de seu deferimento e diverso o terreno sobre que atua cada tipo dessas medidas, não me parece conveniente que sua análise doutrinária e científica seja feita em comum, como se se tratasse de providências de uma única natureza.
Descarto, pois, o tratamento indiscriminado das liminares, no direito processual brasileiro, como medidas cautelares. Muitas delas não se baseiam sequer no periculum in mora, mas na conveniência da tutela do direito evidente, como é o caso dos interditos possessórios e das ações locatícias, a propósito das revisionais e renovatórias, onde se cuida de assegurar efeitos econômicos imediatos, sem o pressuposto do periculum in mora. Em outras, não basta a aparência do bom direito, mas se exige logo, a verossimilhança do direito da parte, formada através de prova inequívoca geradora de convicção sobre direito líqüido certo prima facie (antecipações do art. 273 do CPC, para as ações em geral do processo de conhecimento, e da Lei nº 1.533/51, para as ações de mandado de segurança).
Ora, se múltiplos são os motivos que levam a lei a quebrar o ritmo normal do processo de conhecimento, para autorizar as liminares, e se nem mesmo o periculum in mora é traço comum a todas elas, é totalmente inadequado pretender inseri-las todas e sempre no campo da cautelaridade. O que, enfim, permite encarar a liminar como uma categoria jurídico-processual é tão-somente o seu específico aspecto temporal, ou seja, a excepcional possibilidade de providências no início do processo, antes pois de realizar e completar o contraditório. Nada mais do que isto.(...)”

11 – DISTINÇÃO ENTRE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA E MEDIDAS LIMINARES[9]

“(...)
Para ADROALDO FURTADO FABRÍCIO, em princípio, as liminares antecipam algum tipo de tutela, que tanto pode atuar no plano de mérito, como no cautelar; mas nem toda antecipação de tutela se dá em regime de liminar[10].
No combate do perigo de dano grave e iminente, o processo cautelar corresponde a terreno onde mais se ensejam e justificam as medidas liminares, pois a urgência natural dessa repressão recomenda quase sempre sua adoção em via de liminar. Mas a liminar aqui não é satisfativa em relação ao direito material litigioso; é providência que antecipa à sentença cautelar apenas a medida conservativa. Explica o já referido processualista gaúcho:

É possível que essa realidade” (a freqüente necessidade de antecipar a cautela) “tenha contribuído para a tendência errônea a supor-se que toda liminar é cautelar, quando em realidade essas duas classificações correspondem a diferentes critérios classificatórios. Trata-se de uma antecipação de tutela (cautelar) que coincide ser, outrossim, dispensada em caráter liminar[11]

Por outro lado, a providência conservativa, própria da tutela cautelar, tanto pode ser tomada initio litis como ao final, isto é, depois da sentença que julga a ação cautelar. Pode ainda ser deliberada, executada e modificada a qualquer tempo, durante a marcha do processo. A eficácia da medida será a mesma, quer o evento se dê em caráter antecipatório (liminar ou incidental), quer ocorra após a sentença. O momento, portanto, não influi sobre a natureza e os efeitos da medida com que se cumpre a tutela cautelar[12].
Não é diferente o que se passa no processo de conhecimento, quando se realiza a antecipação de tutela. O provimento se destina a assegurar ao demandante o efeito jurídico, no todo ou em parte, que se espera seja conseqüência do acolhimento do pedido na sentença final de mérito. Presentes os requisitos legais, o juiz lhe tutela, provisoriamente, o mesmo direito material que será objeto do provimento definitivo. E isto, tanto pode acontecer em forma de liminar (isto é, na abertura do processo) como em qualquer outro momento antes de encerrado o processo de conhecimento (ou seja, como incidente do processo ainda em tramitação).
De qualquer maneira, haverá tutela antecipada, porque o juiz deliberará sobre o exercício provisório do direito material ainda não acertado em caráter definitivo pela sentença de mérito. O litigante, todavia, gozará antecipadamente da mesma tutela que lhe haverá de proporcionar o julgamento final da demanda. Só lhe faltará a definitividade. Não é a substância do provimento que distingue a medida antecipada da definitiva; é apenas o traço da provisoriedade e do adiantamento temporal em relação ao momento ordinário da prestação jurisdicional. Mais uma vez - conclui FABRICIO - pode-se dizer que “a questão é apenas de momento processual”[13]

12 – DISTINÇÃO ENTRE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA E MEDIDAS CAUTELARES[14]

“(...)
Embora escrevendo antes da regulamentação da antecipação de tutela em caráter geral no processo civil brasileiro, já observava, com propriedade, OVIDIO A. BAPTISTA DA SILVA, serem absolutamente inconfundíveis as medidas cautelares (que representam, simplesmente, medidas de segurança para a execução) e as medidas antecipatórias (medidas de execução para segurança). Cautelares propriamente só são as que criam condições para garantir a futura execução. As que antecipam a execução, para satisfazer direito substancial da parte, “de cautelares apenas têm o nome e a forma procedimental”[15].
Com a reforma de 1994, o legislador pátrio eliminou a controvérsia sobre ser ou não legítimo o uso do poder cautelar atípico para antecipar a tutela de mérito. A partir de então, restou consagrada a possibilidade de serem antecipadas, em qualquer processo de conhecimento, os efeitos da tutela definitiva, desde, é claro, que se atendam os requisitos indispensáveis enunciados pelo atual art.273 do CPC. O regime processual, todavia, não será o das ações ou medidas cautelares; criou-se procedimento especial, integrado ao próprio processo de conhecimento.
É evidente, dessa maneira, que das antecipações antes autorizadas apenas sob a forma de liminares em algumas ações especiais, passou-se a regime do cabimento das medidas provisórias satisfativas em qualquer ação de conhecimento. “No entanto” - adverte TEORI ALBINO ZAVASCKI - “sua concessão está sujeita a regime próprio, inconfundível e em alguns aspectos mais rigoroso que o das medidas cautelares, a saber: a) a antecipação da tutela se dá, invariavelmente, na própria ação de conhecimento, mediante decisão interlocutória, enquanto as medidas cautelares continuam sujeitas à ação própria, disciplinada no Livro do processo Cautelar; b) a antecipação da tutela está sujeita a pressupostos e requisitos próprios, estabelecidos pelo art.273 do CPC, substancialmente diferentes dos previstos no art. 798 do CPC, aplicável apenas às medidas genuinamente cautelares”[16].
Prossegue ZAVASCKI:
O que se operou, inquestionavelmente, foi a purificação do processo cautelar, que assim readquiriu sua finalidade clássica: a de instrumento para obtenção de medidas adequadas a tutelar o direito, sem satisfazê-lo. Todas as demais medidas assecurativas, que constituam satisfação antecipada de efeitos da tutela de mérito, já não caberão em ação cautelar, podendo ser, ou melhor, devendo ser reclamadas na própria ação de conhecimento... Postulá-las em ação cautelar, onde os requisitos para a concessão da tutela são menos rigorosos, significará fraudar o art. 273 do CPC, que, para satisfazer antecipadamente, supõe cognição em nível mais aprofundado, pois exige verossimilhança construída sobre prova inequívoca.[17]
Bem se vê, como conclui acertadamente ZAVASCKI, que “a inovação introduzida no sistema não eliminou o significado da distinção entre medidas cautelares e medidas antecipatórias. Pelo contrário: o tema ganhou absoluta atualidade”[18].
De fato, não se pode aceitar a orientação dos que preconizam a inserção numa só figura e num só regime de tutela urgente, tanto das medidas cautelares como das antecipatórias. Dar-se-ia a pretensa unificação porque todas elas se fundam no perigo de dano e no fumuns boni iuris[19]. Se, porém, o regime legal é diverso, tanto no procedimento como nos requisitos de obtenção das providências emergenciais de um e outro grupo de medidas, não me parece razoável negar-se a diferenciação técnica e prática entre as duas espécies de tutela de urgência.
Não há como evitar a diversidade gritante que se nota entre os diversos efeitos da medida cautelar e da medida antecipatória: a primeira não vai além do preparo de execução útil de futuro provimento jurisdicional de mérito, enquanto a última já proporciona a provisória atribuição do bem da vida à parte, permitindo-lhe desfrutá-lo juridicamente, tal como se a lide já tivesse sido solucionada em seu favor.
É assim que a cautela não é satisfativa e antecipação o é[20].
A distinção entre as duas tutelas, a meu juízo, só contribui para a eficiência e utilidade dos importantes expedientes de prevenção contra o risco de ineficácia prática do processo. A um só tempo, valoriza-se o cabimento e o acesso à medida correspondente à hipótese discutida em juízo e evita-se o uso abusivo de providências excepcionais fora da previsão para que foram especificamente concebidas.
Em suma: não basta que a medida processual apresente alguma força de prevenção para ser qualificada como cautelar. Se este traço fosse suficiente, todas as medidas preparatórias do provimento final do processo de execução como a penhora (na execução por quantia certa) e a busca e apreensão (na execução de obrigações de dar) não passariam de medidas cautelares. No entanto, como atos normais da execução forçada, sua natureza é a de ato executivo e não de ato meramente cautelar. A natureza do processo e dos atos processuais deve ser procurada pelo seu objetivo final e não pelo caminho percorrido para atingi-lo. A penhora não é medida cautelar, porque, embora possa impedir o desvio jurídico do bem constrito, e assim exerce de alguma forma a prevenção, sua função básica é a de iniciar a operação da expropriação executiva (ato principal da execução forçada).
Assim, também, a medida que antecipa, no processo de conhecimento, efeitos da solução de mérito, não é, em nosso sistema, medida cautelar, porque vai além da simples prevenção da utilidade do provimento final do processo e já se transforma, antecipadamente, num meio de reconhecer, de modo provisório, o direito material da parte e de propiciar-lhe o respectivo exercício. Enquanto, pois, a medida cautelar se limita a garantir uma futura e eventual execução, a medida antecipatória, desde logo, cria condições de provisoriamente executar o direito subjetivo ainda não acertado em definitivo. Realiza, por antecipação o que, de regra, se obteria pelo provimento final de mérito.(...)”

13 – TEORIA APLICADA AO FUTURO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

TEMA DA AULA: O NOVO PROCESSO CIVIL E AS TUTELAS DE URGÊNCIA[21]

1 - Constituição versus Processo

- A CF/88 é o pano de fundo de profundas transformações no processo. Fala-se num modelo constitucional de processo, na construção de um novo processo civil, a partir da compreensão do direito à tutela jurisdicional qualificada (adequada, tempestiva e efetiva) dos direitos, nos moldes da melhor interpretação do art. 5º, XXXV, da CF/88. O atual modelo, por outro lado, não deve desprestigiar as garantias constitucionais ligadas ao devido processo legal, em especial o contraditório e a ampla defesa.

2 - O novo processo civil

- Influenciado por valores como efetividade e celeridade, este novo processo civil (resultado de inúmeras reformas ainda inacabadas) é reflexo do Estado Constitucional (neoconstitucionalismo). De modo geral, busca satisfazer a máxima chiovendiana de que o processo deve dar, a quem tem um direito, tudo aquilo e exatamente aquilo que ele tem o direito de obter. O processo é visto como instrumento de realização das diversas modalidades de direito material, em especial dos direitos fundamentais, não admitindo dilações indevidas. O juiz tem postura mais ativa, comprometendo-se com os resultados da jurisdição. Prestigiam-se a tutela preventiva (ex.: inibitória) e as tutelas sumárias (ex.: cautelar), sem prejuízo da tutela reparatória clássica. Há, para fins de satisfação dos direitos, um só processo, que admite providências de conhecimento, execução e de urgência (processo sincrético).

3 - Tutelas diferenciadas

- Outra nota característica são as tutelas diferenciadas, que fogem do figurino da tutela comum ordinária (clássica). Por vezes, visam reduzir o tempo necessário à certeza do direito (ex.: títulos extrajudiciais, tutela monitória, julgamento imediato de mérito do art. 330 do CPC). Em outras oportunidades, promove técnicas que combatem os efeitos nocivos do tempo sobre o processo, acelerando providências sumárias. Nessa última perspectiva, o novo processo civil acolhe as tutelas de urgência (e de evidência).

TEMA DA AULA: TUTELAS DE URGÊNCIA E SEUS ASPECTOS GERAIS

1 – Conceito

- Tutelas de urgência são modalidades de tutelas diferenciadas, submetidas, normalmente, à cognição sumária, que permitem a adoção provisória de medidas conservativas ou satisfativas, com o fim de acelerar providências materiais para debelar os males do tempo sobre o processo. Visa, portanto, evitar o dano proporcionado pela demora do processo (dano marginal). Combate o tempo-inimigo. Envolve providências emergenciais, em atenção ao perigo da demora. Mas não só. Alcança também a necessidade de medidas rápidas, para tutelar o direito evidente (ex.: liminar possessória ou a tutela do art. 273, §6º, do CPC). De modo amplo, pode-se falar em tutela de urgência, que abrange tanto as tutelas de evidência quanto as emergenciais.

2 – Fundamento constitucional

- O art. 5º, XXXV, da CF/88, faz menção expressa a situações que envolvam ameaça a direito. Consequência prática: inconstitucionalidade, segundo circunstâncias do caso concreto, de normas restritivas de liminares ou medidas de urgência (Ex.: Lei nº 9.494/97).

3 – Liminares

- As liminares não devem ser confundidas com as tutelas de urgência. O termo liminar significa qualquer providência concedida no início, na porta, no limiar do processo. Fora deste momento inicial, as medidas de urgência, tecnicamente, não são liminares. A utilização do termo liminar é de pouca serventia, pois diz respeito ao momento e não à natureza da medida.

4 - Espécies de tutelas de urgência: tutela cautelar e tutela antecipada.

5 - Algumas características das tutelas de urgência

5.1) Cognição sumária

- As tutelas de urgência não exigem juízo de certeza. A sumariedade da cognição conduz a juízos de verossimilhança e probabilidade. O juiz pode decidir sem exame profundo do direito material, afirmando apenas o provável.

5.2) Provisoriedade

- As decisões concessivas de tutelas de urgência, em razão da cognição sumária, são provisórias, de modo que podem ser revogadas ou modificadas a qualquer momento. Por tal razão, não ensejam a produção de coisa julgada material. Alerta: caminha-se, no futuro, para a construção de uma tutela de urgência satisfativa e autônoma, por meio de medidas como a estabilização da tutela antecipada.

5.3) Referibilidade

- As tutelas de urgência sempre garantem a efetividade de outra tutela jurisdicional. Há, pois, uma referibilidade, que não é necessariamente a um outro processo, mas sempre a uma outra tutela (definitiva). Vale lembrar que, hoje em dia, até mesmo a tutela cautelar pode ser prestada no próprio processo sincrético (art. 273, §7º, do CPC), sem que se exija referência a outro processo principal.

5.4) Aceleração de providências práticas

- As tutelas de urgência sempre permitem inovação na situação existente no plano do direito material, antes do tempo próprio. Algumas vezes, asseguram a tutela final sem satisfazer, como ocorre com as medidas cautelares. Outras vezes, satisfazem provisoriamente, no todo ou em parte, o direito material (tutela antecipada).

5.5) Imediata executoriedade

- As tutelas de urgência não admitem procrastinação ou retardamento na executoriedade das decisões que as concedem. A urgência impõe efetivação imediata das providências determinadas.

TEMA DA AULA: PRINCÍPIOS PROCESSUAIS

1 - Alguns princípios processuais e sua aplicação específica

1.1) Princípio da tutela efetiva e tempestiva - decorre da inafastabilidade da jurisdição, que garante o acesso a uma ordem jurídica justa (art. 5º, XXXV, da CF/88). Diante do risco provável de que a tutela jurisdicional não se efetive, lança-se mão de medidas de urgência para garantir a futura execução ou mesmo antecipar os efeitos da decisão final. Daí a íntima ligação entre tutelas de urgência e o direito constitucional a uma tutela efetiva e célere (ver também art. 5º, LXXVIII, da CF/88).

1.2) Juiz natural - garante o julgamento pela autoridade competente (art. 5º, LIII, da CF/88). A afronta a tal postulado traz consequências graves. No processo civil, são nulos os atos decisórios emanados de juízo absolutamente incompetente (art. 113, §2º, do CPC). Tal rigor é mitigado nas tutelas de urgência, admitindo-se que, por amor à efetividade, juízo absolutamente incompetente defira medida de urgência, subsistindo esta apenas se houver a ratificação pelo juízo natural.

1.3) Motivação - como garantia do Estado Democrático de Direito, as decisões judiciais devem ser motivadas, sob pena de nulidade (art. 93, IX, da CF/88), até como meio de permitir a interposição de eventual recurso. Não se admite, por exemplo, menção genérica à presença ou ausência dos requisitos legais das tutelas de urgência, sem real exame dos mesmos. Isso equivale à ausência de motivação, que nulifica o ato judicial. Admite-se, contudo, fundamentação concisa.

1.4) Demanda - nas tutelas de urgência há uma evidente mitigação do princípio da adstrição da decisão ao pedido, que proíbe que o juiz decida fora dos limites do pedido. Nota-se uma espécie de poder geral de cautela, que permite ao juiz, dentro da proporcionalidade, conceder medida sumária diversa da que foi pedida. São, portanto, amplos os atuais poderes atribuídos ao juiz para prestar tutela de urgência.

1.5) Contraditório - como fator de legitimação das decisões judiciais, minimiza os riscos decorrentes da atividade judicial. O processo deve viabilizar um diálogo permanente entre o juiz e as partes. As decisões devem ser construídas. Alguns já o compreendem como princípio da não-surpresa, impondo que as partes sejam ouvidas antes da tomada de qualquer decisão. A regra, portanto, é o contraditório antecipado ex ante, devendo preceder à decisão. Quanto às tutelas de urgência, admite-se que o contraditório seja transferido para um momento posterior, concedendo-se a medida inaudita altera parte. Lícito, pois, o contraditório diferido ex post, com a ressalva de que, sempre que possível, o diálogo deve anteceder a decisão.

1.6) Proporcionalidade - é considerado postulado mais fácil de compreender do que definir. O devido processo legal substancial exige decisões razoáveis e proporcionais. É princípio que orienta a hermenêutica constitucional, promovendo a harmonização de conflitos entre princípios constitucionais. A só existência das tutelas de urgência já decorre de uma harmonização entre os postulados da efetividade e da segurança jurídica. A proporcionalidade tem grande valor para as tutelas de urgência, permitindo que as decisões reputadas desproporcionais possam ser controladas em seu conteúdo.

1.7) Fungibilidade - representa uma manifestação do princípio da instrumentalidade das formas. De um lado, justifica a concessão judicial de medida diversa da pedida. Pode haver, p. ex., a concessão de medida inominada quando ausentes os requisitos da cautelar específica postulada. Diante do art. 273, § 7º, do CPC, também é permitida a fungibilidade entre as espécies de tutelas de urgência, podendo-se conceder tutela cautelar incidentalmente no processo principal, nos moldes da tutela antecipada. Predomina, ainda, a ideia de que tal regra é uma via de mão-dupla, admitindo também a concessão de tutela antecipada postulada via processo cautelar. Não importa o meio, mas a prestação de uma tutela de urgência efetiva.


 
Referências

ALVIM, Arruda. Manual de Direito Processual Civil. 15.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.

BARROSO, Carlos Eduardo Ferraz de Mattos. Processo civil, teoria geral do processo e processo de conhecimento. Volume 11, 3 ª edição, São Paulo, Editora Saraiva, 2000.

BRASIL. Código (1973). Código de Processo Civil Brasileiro. Brasília, DF: Saraiva, 2013.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Saraiva, 2013.

CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil III, 3ª.Ed., Lúmen Júris.

CARPENA, Márcio Louzada. Do Processo Cautelar Moderno, 2ª. Ed., Forense.

FUX, Luiz. Tutela de segurança e tutela da evidência. São Paulo: Saraiva, 1996.

__________A Tutela Antecipada nos Tribunais. Disponível em: . Acesso em: 10 jan. 2013.

FUX, Luiz et al. O Novo Processo Civil Brasileiro. Direito em Expectativa. Rio de Janeiro: Forense, 2011.

LOPES DA COSTA, Alfredo Araújo. Direito processual civil brasileiro. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1959. nº 66.

PROJETO DE LEI Nº 166/2010. Reforma do Novo Código de Processo Civil Brasileiro. Brasília, DF. Disponível em: . Acesso em: 28. jan. 2013.

PROJETO DE LEI Nº 8.046/2010. Reforma do Novo Código de Processo Civil Brasileiro-Alterações. Brasília, DF. Disponível em: http:www.planalto.gov.br. Acesso em: 28. jan. 2013.


SILVA, Ovídio A. Baptista da Silva. Curso de Processo Civil, processo cautelar, tutela de urgência. 4.ed. Rio de Janeiro: Forense 2008.

THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 38 ª edição, volumes I, II e III. Rio de Janeiro, Editora Forense, 2000.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Procedimentos especiais. 38.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007.

WAMBIER, Luiz Rodrigues (coord.). Curso avançado de processo civil, volume 1, 5ª edição, São Paulo, Editora RT, 2002.



[1] THEODORO JÚNIOR, HUMBERTO. As Liminares e a Tutela de Urgência. Revista da EMERJ, v.5, n.17, 2002.
[2] REIS FRIEDE, Medidas Liminares, Rio de Janeiro, Forense Universitária, 1997, p. 14/25. A liminar, para certa doutrina, é vista “como forma efetiva de revestimento instrumental de providências cautelares em ações de conhecimento reputadas especiais (tais como habeas corpus, mandado de segurança, ação popular, ação civil pública etc.), cujo objeto, próprio e particular... acabou por influenciar o legislador no sentido de procurar prover - de uma maneira mais segura - a plena efetividade (inteireza) do pronunciamento jurisdicional final de caráter cognitivo" (REIS FRIEDE, ob. cit., p. 3)
[3] ADROALDO FURTADO FABRÍCIO, “Breves Notas sobre Provimentos Antecipatórios, Cautelares e Liminares”, Revista Ajuris, 66/13.
[4] ADROALDO FURTADO FABRÍCIO, “Breves Notas sobre Provimentos Antecipatórios, Cautelares e Liminares”, Revista Ajuris, 66/13.
[5] JOSÉ ROBERTO DOS SANTOS BEDAQUE, Tutela Cautelar e Tutela Antecipada; Tutelas sumárias e de urgência, São Paulo, Malheiros, 1998, p. 278.; ADROALDO FURTADO FABRÍCIO, “Breves Notas sobre Provimentos Antecipatórios, Cautelares e Liminares”, Revista Ajuris, p.13.
[6] ADROALDO FURTADO FABRÍCIO, “Breves Notas sobre Provimentos Antecipatórios, Cautelares e Liminares”, Revista Ajuris, 66/13.
[7] THEODORO JÚNIOR, HUMBERTO. As Liminares e a Tutela de Urgência. Revista da EMERJ, v.5, n.17, 2002.
[8] CARREIRA ALVIM, por exemplo, entendia que se o “processo cautelar” dentro do texto do Código de Processo Civil, “alberga tantas tutelas de índole tão diversificadas", dentre as quais várias medidas específicas “reconhecidamente satisfativas, como os alimentos provisionais, a busca e apreensão, as previstas no art. 888 do CPC”, não haveria razão para se recusar o uso do poder geral de cautela também em caráter satisfativo, quando necessária “uma tutela de urgência, no âmbito de uma tutela jurisdicional diferenciada” (O direito na doutrina, Curitiba, Juruá, 1998, p. 27)
[9] THEODORO JÚNIOR, HUMBERTO. As Liminares e a Tutela de Urgência. Revista da EMERJ, v.5, n.17, 2002.
[10] Ob. cit., p. 15
[11] Ob. cit., p. 15
[12] ADROALDO FURTADO FABRÍCIO, “Breves Notas sobre Provimentos Antecipatórios, Cautelares e Liminares”, Revista Ajuris, p.15.
[13] Ob. cit., p. 16
[14] THEODORO JÚNIOR, HUMBERTO. As Liminares e a Tutela de Urgência. Revista da EMERJ, v.5, n.17, 2002.
[15] OVIDIO A. BAPTISTA DA SILVA, Curso de Processo Civil, Porto Alegre, Fabris, 1993, v. III, p. 17.
[16] TEORI ALBINO ZAVASCKI, “Medidas Cautelares e Medidas Antecipatórias: Técnicas diferentes, Função Constitucional semelhante”, Revista de Processo, 82/56.
[17] TEORI ALBINO ZAVASCKI, ob. cit., loc. cit.
[18] Ob. cit.
[19] Na verdade, nem todas liminares se apoiam no periculum in mora, pois há aquelas que se destinam à tutela da evidência, como é comum nas reintegrações de posse.
[20] A profunda diferença entre medida cautelar e medida antecipatória, ARAKEN DE ASSIS evidencia com o cotejo entre os atos do juiz no seqüestro e na reintegração de posse, quando examinados em face do interdito possessório: “em qualquer caso, o juiz atuará a função litisreguladora, mas de modo bem diverso: seqüestrando, a nenhum dos litigantes satisfez, no mundo dos fatos; reintegrando, satisfez o autor, conquanto temporariamente, porque poderá restituir a coisa ao réu, no curso do processo ou através da sentença. Enquanto o autor se mantiver reintegrado na posse da coisa litigiosa, desfrutando-a livremente, vai satisfazendo seu direito. Nada tem a ver com a essência de pronunciamentos tão discrepantes o elemento antecipatório, provocado pela urgência” (Ob. cit., p. 44/45).
[21] Conteúdo extraído do texto produzido pela Professora Fernanda Resende: RESENDE, Fernanda. O novo processo civil e as tutelas de urgência. Disponível em: http://profafernandaresende.blogspot.com.br/2012/11/revisao-para-prova-turma-7-periodo.html

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