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AULA DE DIREITO CONSTITUCIONAL 3



Tema: TEORIA GERAL DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS (REVISÃO)[1]

1 – Noções conceituais acerca dos direitos fundamentais

- José Joaquim Gomes Canotilho[2], que utiliza a expressão direitos do homem em lugar da expressão direitos humanos, explica:

“As expressões direitos do homem e direitos fundamentais são frequentemente utilizadas como sinônimas. Segundo a sua origem e significado poderíamos distingui-las da seguinte maneira: direitos do homem são direitos válidos para todos os povos e em todos os tempos (dimensão jusnaturalista-universalista); direitos fundamentais são os direitos do homem, jurídico-institucionalmente garantidos e limitados espacio-temporalmente. Os direitos do homem arrancariam da própria natureza humana e daí o seu carácter inviolável, intemporal e universal; os direitos fundamentais seriam os direitos objectivamente vigentes numa ordem jurídica concreta.” (grifo nosso)

1.1– Espécies de direitos e garantias fundamentais – estão localizados no Título II, da CF/88.



1.2 – Classificação

- Havendo diversas classificações doutrinárias, o primeiro enfoque está no aspecto do conteúdo e da proteção que exerce:

I) Quanto ao conteúdo:

a) Direitos fundamentais protetivos de liberdade, também denominados direitos de resistência, são constituídos das chamadas cláusulas limitativas do Estado, voltadas a fixar os limites de atuação estatal diante das liberdades do indivíduo.

b) Direitos protetivos do individuo diante das necessidades materiais, que são aqueles predispostos a medidas compensatórias das desigualdades sociais, objetivando, em última análise, propiciar vida digna a todos.

c) Direitos protetivos da preservação do ser humano, também denominados direitos de solidariedade, voltados à preservação da espécie humana. Ex: direito à paz, direito à comunicação social, etc.

II)  Classificação Jurídico-Positivista

- Essa classificação é a constante do conteúdo constitucional vigente:

a)      Direitos Individuais: regulam as liberdades, restringindo a atuação do Estado em prol do indivíduo, que pode reivindicá-la individualmente.

b)      Direitos Coletivos: são aqueles que não podem ser reivindicados individualmente.

- Os direitos coletivos podem ser:

1) direitos coletivos difusos - quando as pessoas estão ligadas por circunstâncias fáticas;

2) direitos coletivos em sentido estrito - quando o liame é uma situação jurídica; ou

3) direitos formalmente coletivos - quando a origem do direito é comum a todos.

4) direitos coletivos conhecidos pela denominação direitos de associação e direito de reunião.

c)      Direitos Sociais: são aqueles dispostos no art. 6º da CF.

d)     Direitos de Nacionalidade: como o nome já expressa são aqueles que versam sobre a aquisição e perda da nacionalidade.

e)      Direitos Políticos/Partidários: discorrem sobre as regras de aquisição do poder de governar e da aquisição e perda dos direitos políticos, bem como dos entes partidários.

III) Classificação Evolucionista - é a classificação calcada na historicidade do Direito Constitucional, divide o processo de evolução em três gerações (ou dimensões):

a)      Direitos Fundamentais de Primeira Geração: Com as Revoluções Liberais (Francesa e Americana), o homem iniciou o seu processo de libertação do sistema jurídico-opressor vigente no século XVIII. Também chamados de direitos civis, ou individuais, e políticos, são instrumentos de defesa do perante o Estado, que tem sua área de atuação limitada para não interferir arbitrariamente na vida do indivíduo, ou seja, um comportamento de abstenção (liberdades públicas negativas ou direitos negativos).

b)      Direitos Fundamentais de Segunda Geração: São os direitos sociais, econômicos e culturais. Após conseguir se libertar da intervenção estatal, o ser humano queria avançar na sua condição de elemento primário da sociedade, garantias de condições materiais mínimas para sua sobrevivência e dignidade. Nesse passo, urgia requisitar ao Estado a prestação dessas condições, pois o mesmo já se locupletava com taxas e impostos e somente agia como polícia das liberdades negativas.

c)      Direitos Fundamentais de Terceira Geração: Pode-se afirmar que a pedra fundamental dessa geração foram as atrocidades cometidas pelos regimes nazista e fascista. Quando o homem verificou que não basta apenas garantir seu direito à liberdade e sobrevivência, havia outras razões para sua existência que deveriam ser preservadas, como a paz, o meio-ambiente, a comunicação, etc.

2 – Direitos e garantias individuais e coletivos – estão localizados no Capítulo I, art. 5º, da CF/88.

a) Conceito de direitos individuais - são limitações impostas pela soberania popular aos poderes constituídos, para resguardar direitos indispensáveis à pessoa humana. Esses direitos, que são constitucionais na medida em que se inserem no Texto Constitucional, devem ser formalmente reconhecidos e concretizados no cotidiano do cidadão.

b) Conceito de garantias – segundo Paulo Bonavides[3], as garantias constitucionais, em um conceito amplo, podem ser postas como os pressupostos e bases do exercício e tutela dos direitos fundamentais, ao mesmo passo que rege, com proteção adequada, nos limites da constituição, o funcionamento de todas as instituições existentes no Estado.

- Segundo José Afonso da SilvaI[4], trata-se de garantia constitucional individual (ou garantia individual), no sentido de exprimir os meios, instrumentos, procedimentos e instituições de destinados a assegurar o respeito, a efetividade do gozo e a exigibilidade dos direitos individuais.

c) Conceito de direitos coletivos – são direitos subjetivamente transidividuais (= sem titular determinado) e materialmente indivisíveis, segundo Teori Zavaski[5]. Ou ainda, são direitos indivisíveis, pois não existe a possibilidade deles serem satisfeitos ou lesados para apenas um dos titulares.

- Os direitos coletivos são direitos insuscetíveis de apropriação individual, de renúncia ou transação e também, são intransmissíveis.

3 – Diferença entre direitos e garantias

- A diferença entre direito e garantia, no direito constitucional brasileiro, é explicada por Ruy Barbosa, para o qual os direitos são declarados pela Constituição, tem uma feição material (direito à vida, liberdade de ir e vir), ao passo que, as garantias são asseguradas pela Constituição porque são direitos de ordem processual, de provocar a tutela estatal para proteção do exercício dos direitos fundamentais. E assim, infere-se que, as garantias são instrumentais em relação aos direitos, ou seja, as garantias são previstas para proteger os e defender os direitos fundamentais, na hipótese de ameaça de lesão ou lesão propriamente dita.

4 – Garantias

- As garantias correspondem aos remédios constitucionais e ações constitucionais. Todavia se faz necessário diferenciar tais garantias:

I - Os remédios constitucionais são garantias fundamentais destinadas à tutela dos direitos fundamentais:

a) direito de petição (5º, XXXIV, a, CF);

b) habeas corpus (5º, LXVIII);

c) habeas data (5º, LXXII);

d) mandado de segurança individual (5º, LXIX);

e) mandado de segurança coletivo (5º, LXX);

f) mandado de injunção (5º, LXXI);

g) ação popular (5º, LXXIII); e

h) ação civil pública (art. 129, III, CF).

- Atenção: Entre os remédios constitucionais, somente o direito de petição não constitui ação constitucional, pois, é um instrumento que não envolve o direito de provocar o exercício da função jurisdicional.

- No tocante as ações constitucionais, segundo a definição de Celso Ribeiro Bastos, são “direitos de ordem processual, são direitos de ingressar em juízo para obter uma medida judicial com uma força específica ou com uma celeridade não encontrável nas ações ordinárias.”[6]

- Com relação as características das ações constitucionais, convém citar os argumentos de Álvaro Ricardo de Souza Cruz, que diz serem as seguintes:

“(a) a sumariedade dos ritos e preferência de trâmite, (b) informalidade processual, (c) antecipação da tutela, de caráter preventivo ou repressivo, (d) manifestação jurisdicional de caráter condenatório/mandamental, (e) amplitude na legitimação ativa.”[7]

- No Curso de Direito Constitucional de Paulino Jacques[8], consta uma classificação das Garantias Constitucionais Especiais, exposta da seguinte forma:

“a) as garantias criminais preventivas, que são a legalidade da prisão, a afiançabilidade do delito, a comunicabilidade da prisão, o habeas corpus, a plenitude da defesa, a inexistência de foro privilegiado  e de tribunais de exceção, a legalidade do processo e da sentença, o júri; b) as garantias criminais repressivas, que abrangem a individualização, a personalização e a humanização da pena, a inexistência de prisão civil por dívida, multa ou custas, e a inexistência de extradição de brasileiro e de estrangeiro por crime político ou de opinião; c) as garantias tributárias, que abarcam a legalidade do tributo e a de sua cobrança; d) as garantias civis, abrangendo o mandado de segurança, a assistência jurídiciária  gratuita, o rápido andamento dos processos nas repartições públicas, a ciência dos despachos e informações respectivas, a expedição de certidões, o direito de representação e a ação popular. Entre essas garantias estão ainda a irretroatividade da lei e do controle judiciário das leis, amparando as liberdades privadas do cidadão.”. (grifo nosso)

5 - Diferença entre direitos individuais e direitos coletivos

- O direito individual pressupõe uma relação entre sujeitos de direito, considerando os interesses concretos de indivíduos determinados, contrariamente ao direito coletivo, que pressupõe uma relação entre sujeitos de direito, em que a participação do indivíduo também é considerada, mas como membro de determinada coletividade.

- Direitos coletivos - a rubrica do Capítulo I, do Título II anuncia uma especial categoria dos direitos fundamentais: os coletivos, mas, nada mais diz a seu respeito.

- Os direitos coletivos ou interesses coletivos sobrevivem no texto constitucional, caracterizados, na maior parte, como:

I) direitos sociais (artigos, 8º e 37, VI; 9º e 37, VII; 10; 11; 225, CF/88); ou

II) instituto de democracia direta (artigos 14, I, II e III, 27, § 4º, 29, XIII, e 61, § 2º, CF/88); ou

III) instituto de fiscalização financeira (no art. 31, § 3º, CF/88)

- Atenção: Fazem parte do gênero direitos coletivos (ou interesses coletivos), as liberdades de reunião e de associação, o direito de entidades associativas de representar seus filiados e os direitos de receber informação de interesse coletivo e de petição restaram subordinados à rubrica dos direitos coletivos.

- Atenção: Os deveres individuais e coletivos, da Constituição Federal, decorrem dos incisos do art.5º, e têm como destinatários mais o Poder Público e seus agentes em qualquer nível. Além do que, a inviolabilidade dos direitos assegurados no referido artigo impõe deveres a todos, mas especialmente às autoridades e detentores de poder. Ex: incisos XLIX, LXII, LXIII, LXIV, e etc., todos do art. 5º.

6 – A categoria dos direitos individuais[9]

- José Afonso da Silva faz uma distinção acerca dos direitos individuais em três grupos sob esse aspecto:

1º) direitos individuais expressos – são aqueles explicitamente enunciados nos incisos no art. 5º;

2º) direitos individuais implícitos - são aqueles que estão subentendidos nas regras de garantias, como o direito à identidade pessoal, certos desdobramentos do direito à vida, o direito à atuação geral (art.5º, II, CF/88);

3º) direitos individuais decorrentes do regime e de tratados internacionais subscritos pelo Brasil - são aqueles que não são, nem explícita, nem implicitamente enumerados, mas, provêm ou podem vir a provir do regime adotado, como o direito de resistência, entre outros, de difícil caracterização a priori[10]

7 – Destinatários dos direitos e garantias individuais[11]

- Os destinatários dos direitos e garantias individuais são os brasileiros e os estrangeiros residentes no País (art.5º). E quanto aos estrangeiros não residentes, é difícil delinear sua posição, pois o artigo só menciona “brasileiros e estrangeiros residentes”.

8 – Classificação dos direitos individuais[12]

- Segundo o critério de classificação dos direitos individuais, adotado no art. 5º, da Constituição, quando assegura a inviolabilidade do direito à vida, à igualdade, à liberdade, à segurança e à propriedade, infere-se uma distinção em 3 grupos: 

I) direitos individuais expressos: aqueles explicitamente enunciados nos incisos do art. 5º; 

II) direitos individuais implícitos: aqueles que estão subentendidos nas regras de garantias, como direito à identidade pessoal, certos desdobramentos do direito à vida, o direito à atuação geral (art. 5º, II); 

III) direitos individuais decorrentes do regime e de tratados internacionais subscritos pelo Brasil: aqueles que não são nem explícita nem implicitamente enumerados, mas provêm ou podem vir a provir do regime adotado, como direito de resistência, entre outros de difícil caracterização a priori.

8.1 – Direito à Vida (direito individual)

I) A vida como objeto do direito - a vida humana, que é o objeto do direito (vida) assegurado no art. 5º (CF/88), integra-se de elementos materiais e imateriais. A vida é intimidade conosco mesmo, saber-se e dar-se conta de si mesmo, um assistir a si mesmo e um tomar posição de si mesmo. Por isso, é que ela constitui a fonte primária de todos os outros bens jurídicos.

II) Direito à existência - consiste no direito de estar vivo, de lutar pelo viver, de defender à própria vida, de permanecer vivo. É o direito de não ter interrompido o processo vital senão pela morte espontânea e inevitável.

- Atenção: Segundo José Afonso da Silva, tentou-se incluir na Constituição o direito a uma existência digna.

III) Direito à integridade física - a Constituição além de garantir o respeito à integridade física e moral (art.5º, XLIX, CF/88), declara que ninguém será submetido a tortura ou tratamento desumano ou degradante (art.5º, III, CF/88). E com o fim de atribuir eficácia a tais normas, a Constituição preordena várias garantias penais apropriadas, como:

a) o dever de comunicar, imediatamente, ao juiz competente e à família ou pessoa indicada, a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre;

b) o dever da autoridade policial de informar ao preso seus direitos;

c) o direito do preso à identificação dos responsáveis por sua prisão e interrogatório policial.

IV) Direito à integridade moral - a Constituição realçou o valor da moral individual, tornando-a um bem indenizável (art. 5º, V e X, CF/88). A integridade moral do direito assume feição de direito fundamental. Por isso é que o Direito Penal tutela a honra contra a calúnia, a difamação e a injúria.

V) Pena de morte - é vedada, porém, só é admitida no caso de guerra externa declarada, nos termos do art. 84, XIX (art. 5º, XLVII, a, CF/88).

VI) Eutanásia - é vedado pela Constituição. Mas, o desinteresse do indivíduo pela própria vida não exclui desta a devida tutela. Ademais, o Estado continua a proteger a vida como valor social e este interesse superior torna inválido o consentimento do particular para que dela o privem.

VII) Aborto - a Constituição não enfrentou diretamente o tema, mas parece inadmitir o abortamento, sendo que, deve tal assunto ser decidido pela legislação ordinária, especialmente, a penal.

VIII) Tortura - prática expressamente condenada pelo inciso III, do art. 5º (da CF/88), segundo o qual ninguém será submetido a tortura ou a tratamento desumano e degradante. A condenação é tão incisiva que o inciso XLIII, do art.5º (da CF/88), determina que a lei considerará a prática de tortura crime inafiançável e insuscetível de graça, por ele respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-lo, se omitirem (Lei nº 9.455/97).

8.2 – Direito à Privacidade (direito individual)

I) Conceito e conteúdo - a Constituição declara invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas (art. 5º, X, da CF/88). Portanto, a CF/88 erigiu, expressamente, esses valores humanos à condição de direito individual, considerando, cada um deles, um direito conexo ao da vida.

II) Intimidade - se caracteriza como a esfera secreta da vida do indivíduo na qual este tem o poder legal de evitar os demais. Abrange, nesse sentido, a inviolabilidade do domicílio, o sigilo de correspondência e ao segredo profissional.

III) Vida privada - a tutela constitucional visa proteger as pessoas de 2 atentados particulares:

a) o segredo da vida privada; e

b) a liberdade da vida privada.

IV) Honra e imagem das pessoas - o direito à preservação da honra e da imagem, não caracteriza propriamente um direito à privacidade e menos à intimidade. A CF/88 reputa-os valores humanos distintos, ou seja, a honra e a imagem constituem, pois, objeto de um direito, independente, da personalidade.

V) Privacidade e informática - a Constituição tutela a privacidade das pessoas, acolhendo um instituto típico e específico para a efetividade dessa tutela, que é o habeas data, que será estudado mais adiante.

VI) Violação à privacidade e indenização - essa violação, em algumas hipóteses, já constitui ilícito penal. A CF foi explícita em assegurar ao lesado direito à indenização por dano material ou moral decorrente da violação do direito à privacidade.

8.3 – Direito de Igualdade (direito individual)

I) Introdução ao tema - as Constituições só tem reconhecido a igualdade no seu sentido jurídico-formal (perante a lei). A CF/88 abre o capítulo dos direitos individuais com o princípio de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza. A CF/88 reforça o princípio com muitas outras normas sobre a igualdade ou buscando a igualização dos desiguais pela outorga de direitos sociais substanciais.

II) Isonomia formal e isonomia material - isonomia formal é a igualdade perante a lei. A isonomia material está relacionada as regras que proíbem distinções fundadas em certos fatores. Ex: art. 7º, XXX e XXXI, CF/88.

- A Constituição procura aproximar a isonomia formal da isonomia material, na medida em que não de limita ao simples enunciado da igualdade perante a lei. A CF/88 menciona, também, a igualdade entre homens e mulheres e acrescenta vedações a distinção de qualquer natureza, e a qualquer forma de discriminação.

III) O sentido da expressão “igualdade perante a lei” - o princípio tem como destinatários tanto o legislador como os aplicadores da lei.

- A “igualdade perante a lei” significa para o legislador que, ao elaborar a lei, deve reger, com iguais disposições situações idênticas, e, reciprocamente, distinguir, na repartição de encargos e benefícios, as situações que sejam entre si distintas, de sorte a quinhoá-las ou gravá-las em proporção às suas diversidades. Isso é que permite, à legislação, tutelar pessoas que se achem em posição econômica inferior, buscando realizar o princípio da igualização.

IV) Igualdade de homens e mulheres - essa igualdade já se contém na norma geral da igualdade perante a lei.

- A igualdade de homens e mulheres também contemplada em todas as normas que vedam a discriminação de sexo (arts. 3º, IV, e 7º, XXX, CF/88), sendo destacada no inciso I, do art. 5º (CF/88) que homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição. Nesse contexto, só valem as discriminações feitas pela própria Constituição e sempre em favor da mulher, por exemplo, a aposentadoria da mulher com menor tempo de serviço e de idade que o homem (arts. 40, III, e 202, I a III, CF/88).

V) O princípio da igualdade jurisdicional - a igualdade jurisdicional ou igualdade perante o juiz decorre, pois, da igualdade perante a lei, como garantia constitucional indissoluvelmente ligada à democracia.

- O princípio da igualdade jurisdicional apresenta-se sob 2 prismas:

a) Interdição do juiz de fazer distinção entre situações iguais, ao aplicar a lei; 

b) Interdição ao legislador de editar leis que possibilitem tratamento desigual a situações iguais ou tratamento igual a situações desiguais por parte da Justiça.

VI) Igualdade perante a tributação - o princípio da igualdade tributária relaciona-se com a justiça distributiva em matéria fiscal.

- A Igualdade perante a tributação diz respeito à repartição do ônus fiscal do modo mais justo possível, pois, fora disso a igualdade será puramente formal.

VII) Igualdade perante a lei penal - essa igualdade deve significar que a mesma lei penal e seus sistemas de sanções hão de se aplicar a todos quanto pratiquem o fato típico nela definido como crime.

- Devido aos fatores econômicos, as condições reais de desigualdade condicionam o tratamento desigual perante a lei penal, apesar do princípio da isonomia assegurado a todos pela Constituição (art. 5º, CF/88).

VIII) Igualdade “sem distinção de qualquer natureza” - além da base geral em que assenta o princípio da igualdade perante a lei, consistente no tratamento igual a situações iguais e tratamento desigual a situações desiguais, é vedado distinções de qualquer natureza.

- As discriminações são proibidas expressamente no art. 3º, IV (CF/88), onde diz que: (...) promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade, e quaisquer outras formas de discriminação; proíbe também, diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor, estado civil ou posse de deficiência (art. 7º, XXX e XXXI, CF/88).

IX) O princípio da não discriminação e sua tutela penal - a Constituição traz 2 dispositivos que fundamentam e exigem normas penais rigorosas contra discriminações:

a) O primeiro, diz que a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais; e

b) O segundo, mais específico, porque destaca a forma mais comum de discriminação, estabelecendo que a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito a pena de reclusão, nos termos da lei. (art. 5º, XLI e XLII, CF/88).

X) Discriminações e inconstitucionalidade - são inconstitucionais as discriminações não autorizadas pela Constituição. Ademais, existem 2 formas de cometer essa inconstitucionalidade: 

a) Uma consiste em outorgar benefício legítimo a pessoas ou grupos, discriminando-os favoravelmente em detrimento de outras pessoas ou grupos em igual situação; 

b) A outra forma revela-se em se impor obrigação, dever, ônus, sanção ou qualquer sacrifício a pessoas ou grupos de pessoas, discriminando-as em face de outros na mesma situação que, assim, permaneceram em condições mais favoráveis.



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[1] Conteúdo retirado da aula da Professora Cibele Fernandes Dias Knoerr, Mestre em Direito Constitucional pela PUC/SP. Professora de Direito Constitucional na Faculdade de Direito da Tuiuti, nas Faculdades Curitiba, no Curso Preparatório para Concursos do Professor Luiz Carlos e na Fundação do Ministério Público do Paraná (FEMPAR). Professora de Direito Constitucional no Mestrado na Universidade Tres Fronteras. Advogada e assessora parlamentar.
[2] CANOTILHO, José J. Gomes. Direito Constitucional. 5ª ed. Coimbra: Almedina, 1992, p.529.
[3] BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 10 ed., São Paulo : Malheiros, 2000.
[4] SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 20 ed., São Paulo : Malheiros, 2002.
[5] ZAVASKI, Teori Albino. Reforma do Processo Coletivo: Indispensabilidade de disciplina diferenciada para direitos individuais homogêneos e para direitos transindividuais.  In Direito processual coletivo e o anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos/coordenação: Ada Pellegrini Grinover, Aluisio Gonçalves de Castro Mendes e Kazuo Watanabe. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.
[6] BASTOS, Celso Ribeiro.  Curso de direito constitucional.  22. ed.  São Paulo: Saraiva, 2001.  p. 239.
[7] CRUZ, Álvaro Ricardo de Souza.  Processo constitucional e a efetividade dos direitos fundamentais. In: Hermenêutica e jurisdição constitucional.  Coordenadores: José Adércio LEITE SAMPAIO; Álvaro Ricardo de SOUZA CRUZ.  Belo Horizonte: Editora Del Rey, 2001.  p. 234.
[8] JACQUES, Paulino. Curso de direito constitucional. 2. ed. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1958.
[9] SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional positivo. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1989.
[10] SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional positivo. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1989. p. 174.
[11] SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional positivo. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1989.
[12] SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional positivo. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1989.

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