A qualidade da justiça depende do advogado que você contrata.

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"Sempre me sinto feliz, sabes por quê? Porque não espero nada de ninguém. Esperar sempre dói. Os problemas não são eternos, sempre tem solução. O único que não se resolve é a morte. A vida é curta, por isso ame-a! Viva intensamente e recorde: Antes de falar... escute! Antes de escrever... pense! Antes de criticar... examine! Antes de ferir... sinta! Antes de orar... perdoe! Antes de gastar... ganhe! Antes de render... tente de novo! Antes de morrer... viva!" (Shakespeare)



"Senhor, fazei de mim um instrumento de vossa paz"
"Seigneur, faites de moi un instrument de votre paix"
"Lord, make me an instrument of your peace"
"Señor, hazme un instrumento de tu paz"
"Signore, fa di me uno strumento della tua pace"
"A QUALIDADE DA JUSTIÇA DEPENDE DO ADVOGADO QUE VOCÊ CONTRATA."

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sábado, 28 de fevereiro de 2015

AULA SOBRE PROCESSO CAUTELAR



Tema da aula: AÇÃO CAUTELAR DE CAUÇÃO

1 – Conceito de Caução

- Etimologicamente, a palavra caução deriva do latim cautio, que quer dizer prevenção ou precaução. Corresponde a uma medida tomada para se acautelar contra um dano provável. Essa, em síntese, é a sua característica essencial.

- No direito civil, mais especificamente, nos contratos, a caução ou garantia corresponde a “todo negócio jurídico com o objetivo de oferecer ao credor uma segurança de pagamento, além daquela genérica situada no patrimônio do devedor[1].

- Segundo definição encontrada em doutrina, caucionar é assegurar, garantir a realização futura do direito.

- A caução é a garantia do cumprimento de um dever ou de uma obrigação consistente em colocar à disposição do juízo bens ou dando fiador idôneo que assegure tal finalidade.

- A caução é a contracautela, ou seja, quando houver a possibilidade de uma medida cautelar causar prejuízo, a garantia contra esse prejuízo é feita mediante caução.

- A caução é a garantia do adimplemento da obrigação, consistente na apresentação de bens suficientes em juízo, ou nomeação de fiador idôneo.

2 – Classificação da caução

- A caução, como visto, pode ser cautelar ou não-cautelar, sendo que cada uma dessas modalidades pode ser explicada da seguinte forma:

I) A caução cautelar – assim é entendida segundo em face do critério objetivo que realmente perquerido e do procedimento a ser adotado, ou seja, se mero ato do procedimento ou se necessário sua inclusão no bojo de uma ação cautelar;

II) A caução não-cautelar – assim é entendida em face de sua origem no direito material, ou seja, se tem origem em um contrato ou na lei ou na sentença. Pode também ser classificada quanto ao objeto de sua prestação.

- A caução não-cautelar descende diretamente de:

a) negócio jurídico;

b) regra de lei. Ex.: CPC - artigos 588, 690, 950, 1.051, 1.166 e 634, §§ 2º e 5º; ou

c) eficácia de alguma sentença, proferida em processo de cognição, sendo que, nesta última espécie, a vinculação no prestar a garantia mostra-se anterior ao próprio processo em que é pedida.

3 – Traços divisores na análise das cauções cautelares e não-cautelares

- Em relação à caução não-cautelar, o juiz, quando chamado a se pronunciar, encontra-se necessariamente vinculado, seja a um negócio jurídico anterior, seja a eficácia de alguma sentença, ou a uma norma de direito material ou processual. Em relação a esta categoria, cumpre ao juiz, respectivamente:

a) verificar a existência, validade e eficácia do negócio jurídico;

b) dar o exato cumprimento ao julgado; e

c) examinar, ao aplicar a regra jurídica, se houve incidência de acordo com o suporte fático nela contido.

- A caução cautelar deriva do poder discricionário presente nesse tipo de tutela jurídica e sua imposição dependerá dos pressupostos normais de qualquer ação ou medida de segurança: fumus boni iuris e  periculum in mora. Em outras palavras, pressupõe a motivação especial da tutela de segurança.

4  – As cauções  cautelares    ação  cautelar  inominada com imposição de caução e  medidas cautelares típicas incidentais (contracauleta e cautela substitutiva)

- A caução típica do processo cautelar pressupõe motivação especial da tutela de segurança, ou seja, se faz necessário demonstrar a necessidade ou conveniência da medida para realizar a função do processo cautelar, que é servir à útil e eficiente atuação de outro processo.

- Atenção: Só é possível a tutela cautelar típica quando se protege o interesse processual (fumus boni iuris, ou direito de ação) em face do periculum in mora.

- Os mestres Galeno Lacerda[2] e Ovídio Batista[3] ensinam que a caução, em todos os tipos de tutela cautelar, não passa de ato de procedimento, necessariamente posterior à apreciação pelo juiz dos requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora.

- Segundo defende parte da doutrina, não há ação cautelar de caução, mas, apenas, ação cautelar inominada, em que o juiz, segundo sua prudente discrição ou então diante de expresso pedido da parte, considerando presentes os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora e a adequação do remédio jurídico ao caso concreto, impõe caução, como ato meramente procedimental. Nessa linha de argumentação, a caução cautelar, visando a preservação do status quo ante e a efetividade de um processo principal, seria objeto de pedido em uma:

a) ação cautelar inominada, que dela se serviria, constituindo simples ato do procedimento;

b) Em processos já em curso, cautelares ou não, assumindo a característica de medida cautelar incidental, podendo consistir em:

I) Figura integrante do poder geral  de cautela (art. 799);

II) Medida substitutiva de outro provimento cautelar específico (art. 805);

III) Contracautela nas medidas liminares (art. 804); ou

IV) Qualquer outra medida que apresente natureza cautelar. 

- Atenção: Existem outras disposições no CPC que se enquadram como caução (com natureza cautelar incidental da medida)

I) O arresto (art. 816, II) e o sequestro (art.823) – quando servem de contracautela;

II) O arresto (art. 819, II) e a nunciação de obra (art. 940 ) – quando servem de cautela substitutiva.

- A título de exemplo, o jurista Galeno Lacerda lista como espécies do gênero ação cautelar inominada:

I) A hipótese do art.529, do CCB (1916), ao estabelecer que “o proprietário ou inquilino de um prédio, em que alguém tem o direito de fazer obras, pode, no caso de dano iminente, exigir do autor delas as precisas seguranças contra o prejuízo eventual”, em que a possibilidade de dano iminente poderia ser prevenida pela caução;

II) A hipótese do art. 1.280 (art.555, do CCB/1916) do novo Código Civil, referente a  cautio damni infecti, no que é controvertido por Ovídio Baptista, que entende uma vez prestada a caução pelo demandado, nenhuma ação principal deve ser proposta pelo requerente.

“Código Civil
(...)
Art. 1.280 - O proprietário ou o possuidor tem direito a exigir do dono do prédio vizinho a demolição, ou a reparação deste, quando ameace ruína, bem como que lhe preste caução pelo dano iminente.(...)”

- A título de exemplo de caução requerida como medida incidental cautelar, em processo que não tenha tal natureza, são os casos de execução provisória da sentença, conforme autoriza o art.475-O (art. 588, inciso I) c/c art. 615, III, do CPC.

- Atenção: O mestre Galeno Lacerda defende a existência de uma terceira categoria de caução cautelar denominando-a medida cautelar inexa a processo já em curso, da qual é espécie a prevista no art. 925, do CPC, atuando a caução como contrapeso à liminar de manutenção ou reintegração.

5 – Ação cautelar de caução versus ação de caução pelo rito cautelar

- Atenção: As ações de caução são ações híbridas, isto é, podem se apresentar como verdadeiramente cautelares ou ações que, embora não o sendo, aproveitam o rito cautelar, com as ressalvas já feitas. Disso resulta, justamente, a diferença lógica entre a “ação cautelar de caução” e “ação de caução pelo rito cautelar”.

- A “ação cautelar de caução” somente visa a obter uma garantia que será útil em um outro processo que já está em curso ou será proposto.

- A “ação de caução pelo rito cautelar” visa satisfazer o próprio direito da parte requerente de ter garantia, mesmo que nada indique a fundada plausibilidade de existir uma ação no presente ou no futuro. O direito à garantia, neste caso, decorre da lei ou do contrato, não se indagando sobre a existência de futura ação.  

6 – Fundamento jurídico da Ação Cautelar de Caução

- A ação de caução está prevista nos artigos 826 e seguintes do CPC pátrio, mais especificamente, no Capítulo II, do Livro III, o qual foi destinado às ações de natureza cautelar. Daí resulta a referência de que a caução  está definida pelo legislador como ação cautelar específica.  

- Atenção: Segundo a doutrina, em regra, as pretensões de caução tem origem, principalmente, em contratos (negócios), que ostentam justamente clara natureza satisfativa, daí por que se pode afirmar que as pretensões de caução não têm como ser compreendidas como pretensões verdadeiramente cautelares.

- Ensina Humberto Theodoro Júnior[4] quanto as pretensões de caução:

“Qualquer que seja a natureza da pretensão de caucionar, o procedimento será o mesmo, isto é, o dos arts. 830 a 834. Mas, é importante distinguir, nos casos concretos, as ações de natureza cautelar, porque os seus efeitos são diferentes, não obstante a identidade de rito. Basta lembrar que, sendo principal a ação de caução, a sentença fará coisa julgada material, o que não ocorre na medida cautelar, sempre passível de reexame, modificação ou revogação. Além disso, sendo requerida em caráter preparatório, a ação cautelar de caução obriga a propositura da ação principal em trinta dias, sob pena de perda de eficácia, o que, obviamente, não se dá com a caução principal, em cujo seguimento não há outra ação a ser proposta. Ocorrerá, outrossim, o dever de reparar perdas e danos apenas perante a ação cautelar de caução, se se verificar algumas das hipóteses previstas no art. 811.”

7 -  Técnica de efetivação da caução 

- Segundo o art. 834, do Código de Processo Civil:

julgando procedente o pedido, o juiz determinará a caução e assinará o prazo em que deve ser prestada, cumprindo-se as diligências que forem determinadas”.  

- O art. 834, do CPC prescreve a efetivação da substituição da vontade do requerido de prestar a garantia. Hipótese que muito se aproxima ao procedimento do arresto cautelar, previsto no art. 813, do CPC.  

- Explicando o procedimento da caução, caberia a mesma em não sendo viável a sub-rogação, pelo fato de o patrimônio do requerido, por exemplo, ser móvel, estar em lugar incerto e não ser possível fazer-se qualquer registro de gravame sobre ele. Nestes casos, pode o magistrado aplicar meios coercitivos para forçar o demandado a apresentar a garantia ordenada e, dentre os meios coercitivos destacam-se não somente a aplicação de astreintes, mas também outros meios alternativos, entre os quais, as medidas restritivas de direito.

- Na hipótese de aplicação da medida de caução contra aquele que pleiteia tutela jurisdicional (como por exemplo medida de urgência), vale dizer, em casos de contracautela, afigura-se possível que o juiz, verificando que a parte requerente tem condições de prestá-la, condicione o deferimento ou manutenção da decisão a tal prestação. Explicando melhor, o autor deve apresentar caução, se a decisão foi proferida em seu favor, por exemplo, se foi deferida antecipação de tutela satisfativa ou de pretensão cautelar, quando estas serão revogadas.  

- Atenção: A decisão que aplica astreintes, se condicionada a manutenção da decisão à prestação de caução, somente mostra-se aceitável nos casos em que o autor pediu a tutela jurisdicional e, em razão disso, lhe foi solicitada a contracautela. Ademais, deve ser verificado se o autor tem reais condições de apresentar a garantia. Isto por que a mera falta de condições financeiras ou patrimoniais, não pode ser fator determinante e categórico a autorizar o indeferimento de pretensões jurisdicionais, mormente de urgência.

- Atenção: A técnica sub-rogatória diz respeito à superação da vontade do requerido pelo próprio juiz. Vale dizer, independentemente do espírito volitivo e da colaboração do demandado, o magistrado imporá a caução que recairá sobre bens escolhidos por ele mesmo (juiz).


Referências

BRASIL. Código (1973). Código de Processo Civil Brasileiro. Brasília, DF: Saraiva, 2013.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Saraiva, 2013.

BRASIL. Lei Nº. 10.406, de 10 de Janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: . Acesso em: 08 fev. 2015.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: . Acesso em: 08 fev. 2015.

ALVIM, Eduardo Arruda. Anotações sobre o seqüestro no direito brasileiro. Revista de Processo nº 69 São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993.

ALVIM, Eduardo Arruda. Manual de Direito Processual Civil. 15.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.

BARROSO, Carlos Eduardo Ferraz de Mattos. Processo civil, teoria geral do processo e processo de conhecimento. Volume 11, 3 ª edição, São Paulo, Editora Saraiva, 2000.

BRACCI, Antonello. Il sequestro giudiziario. Milano: Morano Editore, 1966.

CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil – Volume III. 16ª. ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2010.

CAMPOS, Antônio Macedo de. Medidas cautelares e procedimentos especiais. 1ª ed. São Paulo: Sugestões Literárias, 1975.

CARPENA, Márcio Louzada. Do Processo Cautelar Moderno, 2ª. Ed., Forense.

GAMA, Ricardo Rodrigues. Dicionário Básico Jurídico. 1ª ed. Campinas: Editora Russel, 2006.

FERREIRA, Luiz Pinto. Medidas cautelares. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1983.

FUX, Luiz. Tutela de segurança e tutela da evidência. São Paulo: Saraiva, 1996.

__________A Tutela Antecipada nos Tribunais. Disponível em: . Acesso em: 10 jan. 2013.

FUX, Luiz et al. O Novo Processo Civil Brasileiro. Direito em Expectativa. Rio de Janeiro: Forense, 2011.

GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro – Volume 3. 20ª. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2009.

GUTIER, Murillo Sapia. Teoria do processo cautelar: características e classificações doutrinárias. Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n. 2456, 23 mar. 2010. Disponível em: . Acesso em: 18 jan. 2015.

LACERDA, Galeno. Comentários ao código de processo civil. v. VIII t. I Rio de Janeiro: Forense, 1980.

LOPES DA COSTA, Alfredo Araújo. Direito processual civil brasileiro. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1959. nº 66.

MARINONI, Luiz Guilherme, ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de processo civil – v. 4 – processo cautelar – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 30.

MEDINA, José Miguel, Garcia ARAÚJO, Fabio Caldas de. GAJARDONI. Fernando da Fonseca.  Procedimentos Cautelares e Especiais. Antecipação da Tutela. Jurisdição Voluntária. Ações Coletivas e constitucionais, Vol. IV.  São Paulo: revista dos Tribunais, 2009. p. 65.

NERY JÚNIOR, Nelson. Código de processo civil comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994.

OLIVEIRA, Carlos Alberto Álvaro de e LACERDA, Galeno. Comentários ao código de processo civil. v. VIII t. II Rio de Janeiro: Forense, 1980.

ORIONE NETO, Luiz. Processo cautelar. São Paulo: Saraiva, 2003.

PROJETO DE LEI Nº 166/2010. Reforma do Novo Código de Processo Civil Brasileiro. Brasília, DF. Disponível em: . Acesso em: 28. jan. 2013.

PROJETO DE LEI Nº 8.046/2010. Reforma do Novo Código de Processo Civil Brasileiro-Alterações. Brasília, DF. Disponível em: http:www.planalto.gov.br. Acesso em: 28. jan. 2013.

SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. A ação cautelar inominada no direito brasileiro. 4ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1992.

__________. Curso de processo civil. v. III Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1993.

__________. Do processo cautelar. Rio de Janeiro: Forense, 1996.

__________. Curso de Processo Civil, processo cautelar, tutela de urgência. 4.ed. Rio de Janeiro: Forense 2008.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Pressupostos processuais e condições da ação no processo cautelar. Revista de Processo nº 50 São Paulo: Revista dos Tribunais, 1988.

__________. Requisitos da tutela cautelar. Revista de Processo nº 50 São Paulo: Revista dos Tribunais, 1988.

__________. Processo cautelar. 13ª ed. São Paulo: Livraria e Editora Universitária de Direito, 1992.

__________. Curso de Direito Processual Civil. 38 ª edição, volumes I, II e III. Rio de Janeiro, Editora Forense, 2000.

__________. Curso de Direito Processual Civil. Vol. I. Rio de Janeiro: Forense, 2002.

__________. Curso de Direito Processual Civil. Procedimentos especiais. 38.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007.

WAMBIER, Luiz Rodrigues (coord.). Curso avançado de processo civil, volume 1, 5ª edição, São Paulo, Editora RT, 2002.

ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da Tutela. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 5.



[1] PEREIRA, Caio Mário da Silva.  Instituições de Direito Civil, Vol. III, 10ª Ed., Forense, 1997, p.327.
[2] LACERDA, Galeno. Comentários ao CPC, vol.VIII, Tomo I, arts. 795 a 812. Rio de Janeiro, 1992.
[3] SILVA, Ovídio A. Baptista da.  Do Processo Cautelar,  1ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996.
[4] THEODORO JUNIOR, Humberto. Processo cautelar. 16ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, p. 260.

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