Tema: AÇÃO
CAUTELAR DE BUSCA E APREENSÃO (CONT.)
8 – A ação
de busca e apreensão prevista no Decreto Lei nº 911/69
- A ação de busca e apreensão de natureza principal está prevista no
ordenamento jurídico brasileiro, como forma hábil de satisfazer o crédito, em
caso da inadimplência pelo devedor.
- O professor Ovídio Araújo Batista Silva[1]
conceitua a ação de busca e apreensão de
natureza principal da seguinte forma:
“A ação de busca e apreensão do bem
fiduciariamente alienado em garantia, de que trata o art. 3º, do Decreto-lei
911, de 01.10.1969, cujo § 6º torna expresso que essa busca e apreensão
‘constitui processo autônomo e independente de qualquer procedimento
posterior'. Esta busca e apreensão é tão satisfativa quanto o seria a que se
fizesse como ato final de uma demanda executiva, como a busca e apreensão
atribuída ao autor numa ação reivindicatória, que tivesse por objeto coisa
móvel, e nas ações de reintegração ou imissão de posse, ou qualquer outra que
fosse executiva.”
- Ensina Marcus Vinicius Rios Gonçalves[2]
sobre a natureza principal da busca
e apreensão prevista no Decreto Lei nº 911/69:
"(...) a busca e apreensão
constitui objeto de ação própria, de procedimento especial, que visa fazer
valer a garantia, nos contratos de alienação fiduciária em garantia", de
acordo com Gonçalves.”
- A ação de busca e apreensão de natureza principal está prevista no art. 3º, do Decreto-lei nº 911, de 1º de
outubro de 1969. Norma que prevê a concessão de busca e apreensão de forma liminar, bastando apenas a comprovação
da mora ou o inadimplemento do contratante (alienante fiduciários):
“Decreto-lei nº 911/69
(...)
Art.
3º - O Proprietário Fiduciário ou credor, poderá requerer contra o devedor
ou terceiro a busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente, a qual será
concedida liminarmente, desde que comprovada a mora ou o inadimplemento do
devedor.(...)”
- Atenção:
O Decreto-lei nº 911/69 trata da alienação
fiduciária, a qual corresponde a uma garantia bastante satisfatória, uma
vez que é representada pelo próprio
domínio da coisa, bem como pela
posse indireta, que é transferida pelo financiado ao financiador,
possuindo, este a propriedade do bem, mesmo que resolúvel. No entanto, o financiador terá o domínio pleno com
ocorrência do inadimplemento por parte do financiado. E caso o financiado não efetue o pagamento das prestações ajustadas, a coisa alienada fiduciariamente passa ao
patrimônio do credor, obtendo a posse direta com a finalidade vendê-la e
pagar-se de seu crédito. A natureza jurídica deste instituto trata-se de
compra e venda feita sob uma condição resolutiva.
- Marcus Vinicius Rios Gonçalves[3]
explica que, em consequência do inadimplemento do contrato de alienação
fiduciária, o devedor, para garantia de um débito, que transfere a propriedade
resolúvel e a posse indireta do bem ao credor, permanecendo com a posse direta.
Caso a dívida seja paga, a propriedade
fiduciária resolve-se, tornando ao devedor, se não, o credor pode ajuizar ação
de busca e apreensão, para tomar a posse do bem, e vendê-lo, efetivando a
garantia.
- Diferentemente
da ação de busca e apreensão de natureza cautelar, prevista nos artigos 839 a 843,
do Código de Processo Civil, o § 8º, do art. 3º, do Decreto-lei n. 911/69 disciplina
que "a busca e apreensão prevista no presente artigo constitui processo
autônomo e independente de qualquer procedimento posterior", sendo
ajuizada através de rito especial.
- Segundo Irineu Mariani[4],
no caso da ação de busca e apreensão prevista pela alienação fiduciária em
garantia, não podemos falar em medida cautelar, visto que a mesma não tem como
objetivo assegurar um bem, objeto de outro processo, e sim satisfazer o
interesse do requerente, sem necessidade de nenhuma outra medida judicial.
- Para Vilson Rodrigues Alves[5],
a ação de busca e apreensão do Decreto-lei nº 911/69 trata-se esta de "ação
cognitiva, de mérito, cujo provimento jurisdicional é, se favorável,
satisfativo à pretensão de direito material do legitimado ativo",
sendo, assim, um meio autônomo de execução.
8.1 –
Da constituição da mora e comunicação ao devedor
- O deferimento da busca e apreensão com base no
Decreto-Lei nº 911/69 depende da comprovação da mora, nos termos da Súmula 72, do Superior Tribunal de Justiça,
na qual está escrito que "a comprovação da mora é imprescindível à
busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente".
- Atenção:
Considera-se mora, "o
devedor que não efetuar o pagamento e o credor que não quiser recebê-lo no
tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer" (art.
394, Código Civil).
- O art.2º, §2º, do Decreto-lei nº 911/69 prescreve que "a
mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser
comprovada por carta registrada expedida por intermédio de Cartório de Títulos
e Documentos ou pelo protesto do título".
- Atenção:
Além da comprovação da mora, se faz
necessário que a mesma seja comunicada ao
devedor-fiduciante, segundo Vilson Rodrigues Alves[6]
"por carta registrada expedida por intermédio de Cartório de Títulos e
Documentos ou pelo protesto do título, a critério do autor, conforme determina
artigo acima descrito, onde deverá constar o valor da dívida e que parcelas
estão vencidas". E por conseguinte, é imprescindível, para ajuizamento da ação de busca e
apreensão, a prova documental da
mora, e a comunicação do devedor, visto que sem qualquer delas, não será
possível a análise do meritum causae.
8.2 –
Da purgação da mora[7]
- Após a comunicação da mora, o
devedor fiduciário terá 3 (três) dias para efetuar a purgação da mesma, de forma
extrajudicial, evitando, desta forma, a resolução do contrato.
- Atenção:
Se o devedor efetuar a purgação antes do
pedido de busca e apreensão do bem, segundo Irineu Mariani[8],
há a possibilidade de quitação apenas do valor vencido até a data do pagamento,
ou da integralidade da dívida.
- O devedor pode purgar a mora no prazo de 5 (cinco) dias após a execução
da liminar concedida pelo juiz. Hipótese em que será necessário quitar a integralidade da dívida, para
que o bem seja devolvido sem ônus ao devedor fiduciante[9].
- Atenção:
O § 2º, do art. 3º, do Decreto-lei nº 911/1969 prescreve que "o
devedor fiduciante poderá pagar a integralidade da dívida pendente, segundo os
valores apresentados pelo credor fiduciário na inicial, hipótese na qual o bem
lhe será restituído livre do ônus".
- Atenção:
O Decreto-lei nº 911/1969 foi alterado pela Lei nº 10.931/2004.
Assim, a regra do decreto que exigia a prova de pagamento de 40% (quarenta por
cento) do valor financiado para a purgação da mora foi revogada. E hoje,
segundo a Lei nº 10.931/2004 é indiferente do valor pago, para
que seja possível a purgação da mora. E dessa forma, quatro regras jurídicas devem ser obedecidas, consoante Vilson
Rodrigues Alves[10]
(2012, p. 394):
a) a prazo à purgação da mora;
b) a total a ser depositado;
c) a explicitação do valor a
depositar-se; e
d) a recuperação da posse imprópria
imediata da propriedade fiduciária transferida em segurança.
8.3 –
Da competência
- Prescreve o art. 94, do Código de
Processo Civil,que "a ação fundada em direito pessoal e a ação
fundada em direito real sobre bens móveis serão propostas, em regra, no foro de
domicílio do réu". Assim, sendo o réu, o fiduciante (ou devedor), a
ação de busca e apreensão será proposta no domicílio do mesmo.
- Atenção:
No tocante a busca e apreensão com
base no Decreto-Lei nº 911/69, a competência é relativa, ou seja, pode ser
modificada, por vontade das partes. Contudo, segundo Vilson Rodrigues Alves, o
entendimento atual é de que, no caso de
modificação do foro para diferente do domicílio do devedor, o juiz deverá
arguir a incompetência de ofício, visto que o contrato é considerado de
adesão, e deverão ser respeitadas as regras do Código de Defesa do Consumidor.
“CDC
(...)
Art. 6º - São direitos básicos do
consumidor:
[...]
VII – o acesso aos órgãos judiciários
e administrativos, com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e
morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção jurídica,
administrativa e técnica aos necessitados;
VIII – a facilitação da defesa de seus
direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo
civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele
hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências.(...)”
8.4 -
Da legitimidade
8.4.1
– Da legitimidade ativa
- Segundo o art. 3º, do Decreto-lei nº
911/1969, apenas o proprietário-fiduciário ou credor tem legitimidade ativa para
propor a ação. Por conseguinte, apenas instituições financeiras poderão ter
legitimidade ativa para demandar a ação de busca e apreensão prevista na
alienação fiduciária em garantia.
8.4.2
– Da legitimidade passiva
- A legitimidade passiva da ação de
busca e apreensão também está prevista no art. 3º, do Decreto-lei nº 911/69:
“Decreto-lei nº 911/69
(...)
Art.
3º - O Proprietário Fiduciário ou credor, poderá requerer contra o devedor
ou terceiro a busca e apreensão do bem alienado fiduciàriamente, a qual será
concedida Iiminarmente, desde que comprovada a mora ou o inadimplemento do
devedor.(...)”
- Atenção:
A busca e apreensão, prevista no
Decreto-Lei nº 911/69, poderá ser requerida contra o devedor, no caso, o fiduciante, bem como contra terceiro.
- Segundo Irineu Mariani[11],
terceiro, nos termos do art. 3º, do
Decreto-lei nº 911/69, é a pessoa que esteja na posse do bem, e não pessoa
estranha a relação contratual. Ademais, explica o referido autor, que a
utilização da expressão "terceiro" no artigo da lei, foi desnecessária,
visto que o autor da demanda dispõe de
direito real sobre a coisa, o que lhe assegura a eficácia erga omnes, possuindo, assim, poder absoluto sobre
o bem, em poder de quem quer que esteja, pelo direito de sequela.
- Atenção:
Não é possível o ajuizamento da ação de busca e apreensão contra o avalista ou fiador da obrigação, visto que os mesmos respondem apenas pela dívida. E caso o
avalista, fiador ou terceiro interessado quitem a integralidade da dívida pendente, desobrigando o devedor com o credor,
ocorrerá a sub-rogação integral dos direitos.
- Atenção:
Em face do disposto no art. 6º, do Decreto-lei nº 911/69, sendo: o avalista ou
o fiador ou o terceiro interessado, que pagarem a dívida do alienante ou
devedor, se sub-rogando de pleno direito no crédito, também, subr-rogam-se na
garantia constituída pela alienação fiduciária. E assim, em caráter excepcional
à regra, podem ingressar com ação de busca e apreensão do bem, como se fosse
entidade creditícia. Mas, se o pagamento for parcial, a sub-rogação limita-se à quantia paga, devendo eles buscarem o
crédito através dos meios processuais comuns.
8.5 –
Da petição inicial
- O ajuizamento da ação de busca e apreensão de natureza satisfativa
será feito através de petição inicial, segundo o art. 3º, do Decreto-Lei nº
911/1969, com observância subsidiária dos arts. 282 e 283 do CPC.
- Segundo Vilson Rodrigues Alves[12],
o deferimento da liminar pleiteada na inicial da ação de busca e apreensão está condicionado ao preenchimento
dos os seguintes requisitos:
I) A petição inicial deve discriminar o
valor da dívida (dívida pendente), de forma atualizado e, calculada segundo os
índices previstos no contrato;
II) A petição inicial deve conter as
razões fáticas e jurídicas justificativas da medida liminar postulada, que
necessariamente têm de subsumir-se nos requisitos inerentes à decidibilidade
antecipatória da tutela jurisdicional;
c) A petição inicial deve conter a
comunicação cognitiva quanto à ciência de estar o bem alienado fiduciariamente
em lugar designado;
d) A petição inicial deverá estar acompanhada
da comprovação da mora ou inadimplemento,
na forma da lei, e será endereçada ao juiz competente, conforme explicado
anteriormente.
- Atenção:
Se o Juiz deferir a liminar pleiteada na ação de busca e apreensão, o devedor-fiduciante terá 15 dias, contados
da execução da liminar, para contestar o mérito, podendo alegar qualquer
matéria de defesa, respeitando, desta forma, o princípio da ampla defesa,
previsto pela Constituição Federal.
9 – As alterações trazidas na ação de busca e apreensão do Decreto nº
911/69 pela Lei nº 13.043/2014
-
A Lei nº 13.043/2014 alterou o Decreto nº 911/69, modificando várias
etapas do processo de busca e apreensão de bens móveis por instituições
financeiras.
- O art. 2°, da Lei nº 13.043/2014, prevê: “No caso de inadimplemento ou mora
nas obrigações contratuais garantidas mediante alienação fiduciária, o
proprietário fiduciário ou credor poderá vender a coisa a terceiros,
independentemente de leilão, hasta pública, avaliação prévia ou qualquer outra
medida judicial ou extrajudicial, salvo disposição expressa em contrário
prevista no contrato. (grifo nosso)
- O § 2º, do art. 2º, da Lei nº
13.043/2014, prescreve que, tão logo seja constatado o atraso no pagamento, a financeira,
o arrendamento mercantil ou o banco poderá enviar uma carta registrada com um
aviso de recebimento, informando o débito e o pedido de retomada, não se exigindo que a assinatura constante
do referido aviso seja a do próprio destinatário. E a assinatura poderá ser de
qualquer pessoa da casa ou até do porteiro, por exemplo.
- A Lei nº 13.043/2014 prevê em seu
art. 3º que, desde que comprovada a
inadimplência (a partir da primeira parcela atrasada e da notificação via
carta registrada), o credor poderá pedir
a busca e a apreensão do bem, a qual será concedida pelo juiz liminarmente,
podendo ser apreciada em plantão judiciário. Feito isso, a instituição
financeira terá um prazo máximo de 48 horas para retirar o veículo do local
depositado.
- O art.3º, da Lei nº 13.043/2014,
sem sombra de dúvidas, fere as garantias do Princípio do Devido Processo Legal
(“ninguém poderá ser privado de seus bens antes do devido processo legal”),
conforme prevê o inciso LV, do mesmo art.5°, da Constituição Federal, permitindo
o exercício do direito de ampla defesa e do contraditório. Nesse contexto, a
professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro[13] esclarece tais princípios, mostrando
que: “O princípio do contraditório, que é inerente ao direito de defesa, é
decorrente da bilateralidade do processo: quando uma das partes alega alguma
coisa, há de ser ouvida também a outra, dando-se-lhe oportunidade de resposta.
Ele supõe o conhecimento dos atos processuais pelo acusado e o seu direito de
resposta ou de reação. Exige: 1 - notificação dos atos processuais à parte
interessada; 2 - possibilidade de exame das provas constantes do processo; 3 -
direito de assistir à inquirição de testemunhas; 4- direito de apresentar
defesa escrita”.
- Segundo a versão originária do
Decreto-Lei n. 911/69 (art. 3º, § 5º), a eficácia da consolidação da
propriedade e da posse plena ocorria no momento em que o Juiz proferia a
sentença no processo da ação de busca e apreensão. Era a sentença, portanto, que produzia os efeitos constitutivos da
consolidação, sendo que antes disso o credor não podia promover a venda
extrajudicial do bem alienado fiduciariamente.
- Antes da Lei nº 13.043/2014,
mudança legislativa ocorrida em 2004, pela Lei 10.931, a consolidação da
propriedade e posse plena do bem em favor do credor ocorria logo no início do
processo, exatamente cinco dias após o cumprimento da liminar que determinar a
sua retomada, como dispõe o art. 3º, §1º do Decreto-lei nº 911/69, senão
vejamos:
“Decreto-lei nº 911/69
(...)
Art.3º - Omissis.
§ 1º - Cinco dias após executada a
liminar mencionada no caput, consolidar-se-ão a propriedade e a posse plena e
exclusiva do bem no patrimônio do credor fiduciário, cabendo às repartições
competentes, quando for o caso, expedir novo certificado de registro de propriedade
em nome do credor, ou de terceiro por ele indicado, livre do ônus da
propriedade fiduciária. (...)”
- A Lei nº 13.043/2014 prescreve que
o credor deverá utilizar o preço da venda, após a apreensão do bem, no
pagamento da dívida e das despesas decorrentes e entregar o saldo apurado, se
houver, com a devida prestação de contas ao consumidor.
- A Lei nº 13.043/2014 disciplina
que, será necessário o pagamento da
integralidade da dívida pendente, no prazo de até cinco dias, após a busca
e apreensão, para que o devedor tenha direito a restituição do bem. Em outras
palavras, deve ocorrer o pagamento das
parcelas vencidas, vincendas e demais encargos. Neste caso, não basta o
pagamento pelo devedor apenas das parcelas vencidas. Para se ter direito à
restituição do bem, o devedor deverá pagar a integralidade da dívida.
- Prevê a Lei nº 13.043/2014, que
deferida a busca e apreensão do bem, proceder-se-á de imediato o bloqueio do
veículo via sistema RENAJUD, mediante requerimento do próprio juiz, tal qual
ocorre na penhora on-line, valendo ressaltar que eventual cancelamento será
igualmente realizado desta forma.
- O art. 4º, do Decreto-Lei n. 911/69,
da além de ter sofrido sutil alteração na sua redação por meio da Lei nº
13.043/2014, também foi modificado para
fazer constar que, na hipótese de o bem alienado fiduciariamente não ser
encontrado ou não se achar na posse do devedor, fica facultado ao credor
requerer, nos mesmos autos, a conversão do pedido de busca e apreensão na ação
de execução prevista no Capítulo II, do Livro II, do CPC. A norma outrora
vigente, prescrevia que o credor deveria se valer da ação de depósito, regida
pelos arts. 901 a 906, do CPC.
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[1] SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Curso de Processo Civil: processo
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p.262.
[2] GONÇALVES, Marcus Vinícius Rios. Novo Curso de Direito Processual
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[3] GONÇALVES, Marcus Vinícius Rios. Novo
Curso de Direito Processual Civil: execução e processo cautelar. 6. ed. São
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[4] MARIANI, Irineu. Contratos Empresariais: atualizados pelo Código
Civil 2002 e leis posteriores. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.
[5] ALVES, Vilson Rodrigues. Alienação Fiduciária – as ações de busca
e apreensão e depósito no regime jurídico da Lei nº 10.931/04. 2.ed. Leme: BH
Editora e Distribuidora, 2012, p.220.
[6] ALVES, Vilson Rodrigues. Alienação
Fiduciária – as ações de busca e apreensão e depósito no regime jurídico da
Lei nº 10.931/04. 2.ed. Leme: BH Editora e Distribuidora, 2012.
[7] A purgação da mora é a quitação da dívida.
[8] MARIANI, Irineu. Contratos Empresariais: atualizados pelo Código Civil
2002 e leis posteriores. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.
[9] ALVES, Vilson Rodrigues. Alienação
Fiduciária – as ações de busca e apreensão e depósito no regime jurídico da
Lei nº 10.931/04. 2.ed. Leme: BH Editora e Distribuidora, 2012.
[10] ALVES, Vilson Rodrigues. Alienação
Fiduciária – as ações de busca e apreensão e depósito no regime jurídico da
Lei nº 10.931/04. 2.ed. Leme: BH Editora e Distribuidora, 2012, p.394.
[11] MARIANI, Irineu. Contratos
Empresariais: atualizados pelo Código Civil 2002 e leis posteriores. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2007.
[12] ALVES, Vilson Rodrigues. Alienação
Fiduciária – as ações de busca e apreensão e depósito no regime jurídico da
Lei nº 10.931/04. 2.ed. Leme: BH Editora e Distribuidora, 2012, p.321.
[13] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Direito
Administrativo, 20ª edição, São Paulo, Atlas, 2007, p. 367.
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