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"Sempre me sinto feliz, sabes por quê? Porque não espero nada de ninguém. Esperar sempre dói. Os problemas não são eternos, sempre tem solução. O único que não se resolve é a morte. A vida é curta, por isso ame-a! Viva intensamente e recorde: Antes de falar... escute! Antes de escrever... pense! Antes de criticar... examine! Antes de ferir... sinta! Antes de orar... perdoe! Antes de gastar... ganhe! Antes de render... tente de novo! Antes de morrer... viva!" (Shakespeare)



"Senhor, fazei de mim um instrumento de vossa paz"
"Seigneur, faites de moi un instrument de votre paix"
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"Señor, hazme un instrumento de tu paz"
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sábado, 28 de fevereiro de 2015

AULA SOBRE PROCESSO CAUTELAR



Tema: AÇÃO CAUTELAR DE BUSCA E APREENSÃO (CONT.)

8 – A ação de busca e apreensão prevista no Decreto Lei nº 911/69

- A ação de busca e apreensão de natureza principal está prevista no ordenamento jurídico brasileiro, como forma hábil de satisfazer o crédito, em caso da inadimplência pelo devedor.

- O professor Ovídio Araújo Batista Silva[1] conceitua a ação de busca e apreensão de natureza principal da seguinte forma:

“A ação de busca e apreensão do bem fiduciariamente alienado em garantia, de que trata o art. 3º, do Decreto-lei 911, de 01.10.1969, cujo § 6º torna expresso que essa busca e apreensão ‘constitui processo autônomo e independente de qualquer procedimento posterior'. Esta busca e apreensão é tão satisfativa quanto o seria a que se fizesse como ato final de uma demanda executiva, como a busca e apreensão atribuída ao autor numa ação reivindicatória, que tivesse por objeto coisa móvel, e nas ações de reintegração ou imissão de posse, ou qualquer outra que fosse executiva.”

- Ensina Marcus Vinicius Rios Gonçalves[2] sobre a natureza principal da busca e apreensão prevista no Decreto Lei nº 911/69:

"(...) a busca e apreensão constitui objeto de ação própria, de procedimento especial, que visa fazer valer a garantia, nos contratos de alienação fiduciária em garantia", de acordo com Gonçalves.”

- A ação de busca e apreensão de natureza principal está prevista no art. 3º, do Decreto-lei nº 911, de 1º de outubro de 1969. Norma que prevê a concessão de busca e apreensão de forma liminar, bastando apenas a comprovação da mora ou o inadimplemento do contratante (alienante fiduciários):

“Decreto-lei nº 911/69
(...)

Art. 3º - O Proprietário Fiduciário ou credor, poderá requerer contra o devedor ou terceiro a busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente, a qual será concedida liminarmente, desde que comprovada a mora ou o inadimplemento do devedor.(...)”

- Atenção: O Decreto-lei nº 911/69 trata da alienação fiduciária, a qual corresponde a uma garantia bastante satisfatória, uma vez que é representada pelo próprio domínio da coisa, bem como pela posse indireta, que é transferida pelo financiado ao financiador, possuindo, este a propriedade do bem, mesmo que resolúvel. No entanto, o financiador terá o domínio pleno com ocorrência do inadimplemento por parte do financiado. E caso o financiado não efetue o pagamento das prestações ajustadas, a coisa alienada fiduciariamente passa ao patrimônio do credor, obtendo a posse direta com a finalidade vendê-la e pagar-se de seu crédito. A natureza jurídica deste instituto trata-se de compra e venda feita sob uma condição resolutiva.

- Marcus Vinicius Rios Gonçalves[3] explica que, em consequência do inadimplemento do contrato de alienação fiduciária, o devedor, para garantia de um débito, que transfere a propriedade resolúvel e a posse indireta do bem ao credor, permanecendo com a posse direta. Caso a dívida seja paga, a propriedade fiduciária resolve-se, tornando ao devedor, se não, o credor pode ajuizar ação de busca e apreensão, para tomar a posse do bem, e vendê-lo, efetivando a garantia.

- Diferentemente da ação de busca e apreensão de natureza cautelar, prevista nos artigos 839 a 843, do Código de Processo Civil, o § 8º, do art. 3º, do Decreto-lei n. 911/69 disciplina que "a busca e apreensão prevista no presente artigo constitui processo autônomo e independente de qualquer procedimento posterior", sendo ajuizada através de rito especial.

- Segundo Irineu Mariani[4], no caso da ação de busca e apreensão prevista pela alienação fiduciária em garantia, não podemos falar em medida cautelar, visto que a mesma não tem como objetivo assegurar um bem, objeto de outro processo, e sim satisfazer o interesse do requerente, sem necessidade de nenhuma outra medida judicial.

- Para Vilson Rodrigues Alves[5], a ação de busca e apreensão do Decreto-lei nº 911/69 trata-se esta de "ação cognitiva, de mérito, cujo provimento jurisdicional é, se favorável, satisfativo à pretensão de direito material do legitimado ativo", sendo, assim, um meio autônomo de execução.

8.1 – Da constituição da mora e comunicação ao devedor

- O deferimento da busca e apreensão com base no Decreto-Lei nº 911/69 depende da comprovação da mora, nos termos da Súmula 72, do Superior Tribunal de Justiça, na qual está escrito que "a comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente".

- Atenção: Considera-se mora, "o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que não quiser recebê-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer" (art. 394, Código Civil).

- O art.2º, §2º, do Decreto-lei nº 911/69 prescreve que "a mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por carta registrada expedida por intermédio de Cartório de Títulos e Documentos ou pelo protesto do título".

- Atenção: Além da comprovação da mora, se faz necessário que a mesma seja comunicada ao devedor-fiduciante, segundo Vilson Rodrigues Alves[6] "por carta registrada expedida por intermédio de Cartório de Títulos e Documentos ou pelo protesto do título, a critério do autor, conforme determina artigo acima descrito, onde deverá constar o valor da dívida e que parcelas estão vencidas". E por conseguinte, é imprescindível, para ajuizamento da ação de busca e apreensão, a prova documental da mora, e a comunicação do devedor, visto que sem qualquer delas, não será possível a análise do meritum causae.

8.2 – Da purgação da mora[7]

- Após a comunicação da mora, o devedor fiduciário terá 3 (três) dias para efetuar a purgação da mesma, de forma extrajudicial, evitando, desta forma, a resolução do contrato.

- Atenção: Se o devedor efetuar a purgação antes do pedido de busca e apreensão do bem, segundo Irineu Mariani[8], há a possibilidade de quitação apenas do valor vencido até a data do pagamento, ou da integralidade da dívida.

- O devedor pode purgar a mora no prazo de 5 (cinco) dias após a execução da liminar concedida pelo juiz. Hipótese em que será necessário quitar a integralidade da dívida, para que o bem seja devolvido sem ônus ao devedor fiduciante[9].

- Atenção: O § 2º, do art. 3º, do Decreto-lei nº 911/1969 prescreve que "o devedor fiduciante poderá pagar a integralidade da dívida pendente, segundo os valores apresentados pelo credor fiduciário na inicial, hipótese na qual o bem lhe será restituído livre do ônus".

- Atenção: O Decreto-lei nº 911/1969 foi alterado pela Lei nº 10.931/2004. Assim, a regra do decreto que exigia a prova de pagamento de 40% (quarenta por cento) do valor financiado para a purgação da mora foi revogada. E hoje, segundo a Lei nº 10.931/2004 é indiferente do valor pago, para que seja possível a purgação da mora. E dessa forma, quatro regras jurídicas devem ser obedecidas, consoante Vilson Rodrigues Alves[10] (2012, p. 394):

a) a prazo à purgação da mora;

b) a total a ser depositado;

c) a explicitação do valor a depositar-se; e

d) a recuperação da posse imprópria imediata da propriedade fiduciária transferida em segurança.

8.3 – Da competência

- Prescreve o art. 94, do Código de Processo Civil,que "a ação fundada em direito pessoal e a ação fundada em direito real sobre bens móveis serão propostas, em regra, no foro de domicílio do réu". Assim, sendo o réu, o fiduciante (ou devedor), a ação de busca e apreensão será proposta no domicílio do mesmo.

- Atenção: No tocante a busca e apreensão com base no Decreto-Lei nº 911/69, a competência é relativa, ou seja, pode ser modificada, por vontade das partes. Contudo, segundo Vilson Rodrigues Alves, o entendimento atual é de que, no caso de modificação do foro para diferente do domicílio do devedor, o juiz deverá arguir a incompetência de ofício, visto que o contrato é considerado de adesão, e deverão ser respeitadas as regras do Código de Defesa do Consumidor.

“CDC
(...)
Art. 6º - São direitos básicos do consumidor:
[...]

VII – o acesso aos órgãos judiciários e administrativos, com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção jurídica, administrativa e técnica aos necessitados;

VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências.(...)”

8.4 - Da legitimidade

8.4.1 – Da legitimidade ativa

- Segundo o art. 3º, do Decreto-lei nº 911/1969, apenas o proprietário-fiduciário ou credor tem legitimidade ativa para propor a ação. Por conseguinte, apenas instituições financeiras poderão ter legitimidade ativa para demandar a ação de busca e apreensão prevista na alienação fiduciária em garantia.

8.4.2 – Da legitimidade passiva

- A legitimidade passiva da ação de busca e apreensão também está prevista no art. 3º, do Decreto-lei nº 911/69:

“Decreto-lei nº 911/69
(...)
Art. 3º - O Proprietário Fiduciário ou credor, poderá requerer contra o devedor ou terceiro a busca e apreensão do bem alienado fiduciàriamente, a qual será concedida Iiminarmente, desde que comprovada a mora ou o inadimplemento do devedor.(...)”

- Atenção: A busca e apreensão, prevista no Decreto-Lei nº 911/69, poderá ser requerida contra o devedor, no caso, o fiduciante, bem como contra terceiro.

- Segundo Irineu Mariani[11], terceiro, nos termos do art. 3º, do Decreto-lei nº 911/69, é a pessoa que esteja na posse do bem, e não pessoa estranha a relação contratual. Ademais, explica o referido autor, que a utilização da expressão "terceiro" no artigo da lei, foi desnecessária, visto que o autor da demanda dispõe de direito real sobre a coisa, o que lhe assegura a eficácia erga omnes, possuindo, assim, poder absoluto sobre o bem, em poder de quem quer que esteja, pelo direito de sequela.

- Atenção: Não é possível o ajuizamento da ação de busca e apreensão contra o avalista ou fiador da obrigação, visto que os mesmos respondem apenas pela dívida. E caso o avalista, fiador ou terceiro interessado quitem a integralidade da dívida pendente, desobrigando o devedor com o credor, ocorrerá a sub-rogação integral dos direitos.

- Atenção: Em face do disposto no art. 6º, do Decreto-lei nº 911/69, sendo: o avalista ou o fiador ou o terceiro interessado, que pagarem a dívida do alienante ou devedor, se sub-rogando de pleno direito no crédito, também, subr-rogam-se na garantia constituída pela alienação fiduciária. E assim, em caráter excepcional à regra, podem ingressar com ação de busca e apreensão do bem, como se fosse entidade creditícia. Mas, se o pagamento for parcial, a sub-rogação limita-se à quantia paga, devendo eles buscarem o crédito através dos meios processuais comuns.

8.5 – Da petição inicial

- O ajuizamento da ação de busca e apreensão de natureza satisfativa será feito através de petição inicial, segundo o art. 3º, do Decreto-Lei nº 911/1969, com observância subsidiária dos arts. 282 e 283 do CPC.

- Segundo Vilson Rodrigues Alves[12], o deferimento da liminar pleiteada na inicial da ação de busca e apreensão está condicionado ao preenchimento dos os seguintes requisitos:

I) A petição inicial deve discriminar o valor da dívida (dívida pendente), de forma atualizado e, calculada segundo os índices previstos no contrato;

II) A petição inicial deve conter as razões fáticas e jurídicas justificativas da medida liminar postulada, que necessariamente têm de subsumir-se nos requisitos inerentes à decidibilidade antecipatória da tutela jurisdicional;

c) A petição inicial deve conter a comunicação cognitiva quanto à ciência de estar o bem alienado fiduciariamente em lugar designado;

d) A petição inicial deverá estar acompanhada da comprovação da mora ou inadimplemento, na forma da lei, e será endereçada ao juiz competente, conforme explicado anteriormente.

- Atenção: Se o Juiz deferir a liminar pleiteada na ação de busca e apreensão, o devedor-fiduciante terá 15 dias, contados da execução da liminar, para contestar o mérito, podendo alegar qualquer matéria de defesa, respeitando, desta forma, o princípio da ampla defesa, previsto pela Constituição Federal.

9 – As alterações trazidas  na ação de busca e apreensão do Decreto nº 911/69 pela Lei nº 13.043/2014

- A Lei nº 13.043/2014 alterou o Decreto nº 911/69, modificando várias etapas do processo de busca e apreensão de bens móveis por instituições financeiras.

- O art. 2°, da Lei nº 13.043/2014, prevê: “No caso de inadimplemento ou mora nas obrigações contratuais garantidas mediante alienação fiduciária, o proprietário fiduciário ou credor poderá vender a coisa a terceiros, independentemente de leilão, hasta pública, avaliação prévia ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial, salvo disposição expressa em contrário prevista no contrato. (grifo nosso)

- O § 2º, do art. 2º, da Lei nº 13.043/2014, prescreve que, tão logo seja constatado o atraso no pagamento, a financeira, o arrendamento mercantil ou o banco poderá enviar uma carta registrada com um aviso de recebimento, informando o débito e o pedido de retomada, não se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a do próprio destinatário. E a assinatura poderá ser de qualquer pessoa da casa ou até do porteiro, por exemplo.

- A Lei nº 13.043/2014 prevê em seu art. 3º que, desde que comprovada a inadimplência (a partir da primeira parcela atrasada e da notificação via carta registrada), o credor poderá pedir a busca e a apreensão do bem, a qual será concedida pelo juiz liminarmente, podendo ser apreciada em plantão judiciário. Feito isso, a instituição financeira terá um prazo máximo de 48 horas para retirar o veículo do local depositado.

- O art.3º, da Lei nº 13.043/2014, sem sombra de dúvidas, fere as garantias do Princípio do Devido Processo Legal (“ninguém poderá ser privado de seus bens antes do devido processo legal”), conforme prevê o inciso LV, do mesmo art.5°, da Constituição Federal, permitindo o exercício do direito de ampla defesa e do contraditório. Nesse contexto, a professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro[13] esclarece tais princípios, mostrando que: “O princípio do contraditório, que é inerente ao direito de defesa, é decorrente da bilateralidade do processo: quando uma das partes alega alguma coisa, há de ser ouvida também a outra, dando-se-lhe oportunidade de resposta. Ele supõe o conhecimento dos atos processuais pelo acusado e o seu direito de resposta ou de reação. Exige: 1 - notificação dos atos processuais à parte interessada; 2 - possibilidade de exame das provas constantes do processo; 3 - direito de assistir à inquirição de testemunhas; 4- direito de apresentar defesa escrita”.

- Segundo a versão originária do Decreto-Lei n. 911/69 (art. 3º, § 5º), a eficácia da consolidação da propriedade e da posse plena ocorria no momento em que o Juiz proferia a sentença no processo da ação de busca e apreensão. Era a sentença, portanto, que produzia os efeitos constitutivos da consolidação, sendo que antes disso o credor não podia promover a venda extrajudicial do bem alienado fiduciariamente.

- Antes da Lei nº 13.043/2014, mudança legislativa ocorrida em 2004, pela Lei 10.931, a consolidação da propriedade e posse plena do bem em favor do credor ocorria logo no início do processo, exatamente cinco dias após o cumprimento da liminar que determinar a sua retomada, como dispõe o art. 3º, §1º do Decreto-lei nº 911/69, senão vejamos:

“Decreto-lei nº 911/69
(...)
Art.3º - Omissis.
§ 1º - Cinco dias após executada a liminar mencionada no caput, consolidar-se-ão a propriedade e a posse plena e exclusiva do bem no patrimônio do credor fiduciário, cabendo às repartições competentes, quando for o caso, expedir novo certificado de registro de propriedade em nome do credor, ou de terceiro por ele indicado, livre do ônus da propriedade fiduciária. (...)”

- A Lei nº 13.043/2014 prescreve que o credor deverá utilizar o preço da venda, após a apreensão do bem, no pagamento da dívida e das despesas decorrentes e entregar o saldo apurado, se houver, com a devida prestação de contas ao consumidor.

- A Lei nº 13.043/2014 disciplina que, será necessário o pagamento da integralidade da dívida pendente, no prazo de até cinco dias, após a busca e apreensão, para que o devedor tenha direito a restituição do bem. Em outras palavras, deve ocorrer o pagamento das parcelas vencidas, vincendas e demais encargos. Neste caso, não basta o pagamento pelo devedor apenas das parcelas vencidas. Para se ter direito à restituição do bem, o devedor deverá pagar a integralidade da dívida.

- Prevê a Lei nº 13.043/2014, que deferida a busca e apreensão do bem, proceder-se-á de imediato o bloqueio do veículo via sistema RENAJUD, mediante requerimento do próprio juiz, tal qual ocorre na penhora on-line, valendo ressaltar que eventual cancelamento será igualmente realizado desta forma.

- O art. 4º, do Decreto-Lei n. 911/69, da além de ter sofrido sutil alteração na sua redação por meio da Lei nº 13.043/2014, também foi modificado para fazer constar que, na hipótese de o bem alienado fiduciariamente não ser encontrado ou não se achar na posse do devedor, fica facultado ao credor requerer, nos mesmos autos, a conversão do pedido de busca e apreensão na ação de execução prevista no Capítulo II, do Livro II, do CPC. A norma outrora vigente, prescrevia que o credor deveria se valer da ação de depósito, regida pelos arts. 901 a 906, do CPC.



Referências

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[1] SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Curso de Processo Civil: processo cautelar (tutela de urgência). 3. ed. São Paulo Revista dos Tribunais, 2000, p.262.
[2] GONÇALVES, Marcus Vinícius Rios. Novo Curso de Direito Processual Civil: execução e processo cautelar. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p.306.
[3] GONÇALVES, Marcus Vinícius Rios. Novo Curso de Direito Processual Civil: execução e processo cautelar. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p.306.
[4]  MARIANI, Irineu. Contratos Empresariais: atualizados pelo Código Civil 2002 e leis posteriores. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.
[5] ALVES, Vilson Rodrigues. Alienação Fiduciária – as ações de busca e apreensão e depósito no regime jurídico da Lei nº 10.931/04. 2.ed. Leme: BH Editora e Distribuidora, 2012, p.220.
[6] ALVES, Vilson Rodrigues. Alienação Fiduciária – as ações de busca e apreensão e depósito no regime jurídico da Lei nº 10.931/04. 2.ed. Leme: BH Editora e Distribuidora, 2012.
[7] A purgação da mora é a quitação da dívida.
[8] MARIANI, Irineu. Contratos Empresariais: atualizados pelo Código Civil 2002 e leis posteriores. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.
[9] ALVES, Vilson Rodrigues. Alienação Fiduciária – as ações de busca e apreensão e depósito no regime jurídico da Lei nº 10.931/04. 2.ed. Leme: BH Editora e Distribuidora, 2012.
[10] ALVES, Vilson Rodrigues. Alienação Fiduciária – as ações de busca e apreensão e depósito no regime jurídico da Lei nº 10.931/04. 2.ed. Leme: BH Editora e Distribuidora, 2012, p.394.
[11] MARIANI, Irineu. Contratos Empresariais: atualizados pelo Código Civil 2002 e leis posteriores. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.
[12] ALVES, Vilson Rodrigues. Alienação Fiduciária – as ações de busca e apreensão e depósito no regime jurídico da Lei nº 10.931/04. 2.ed. Leme: BH Editora e Distribuidora, 2012, p.321.
[13] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Direito Administrativo, 20ª edição, São Paulo, Atlas, 2007, p. 367.

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