Tema: TEORIA
GERAL DO PROCESSO CAUTELAR/TEORIA APLICADA AO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973
1 – CONCEITO[1]
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O processo cautelar, segundo Alexandre
Freitas Câmara[2], “é o processo que tem por fim assegurar a
efetividade de um provimento jurisdicional a ser produzido em outro processo”.
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Para Márcio Louzada Carpena[3],
processo cautelar é o processo “de caráter instrumental e provisório,
destinado a, com base em cognição sumária, afastar um dano capaz de comprometer
a utilidade da prestação jurisdicional num processo de conhecimento ou de
execução, já ou a ser instaurado”.
-
A grande maioria da doutrina brasileira defende que o processo cautelar é um terceiro tipo de processo (tertium genus),
ao lado do processo de conhecimento e do processo de execução.
-
Atenção: Ensina eminente
processualista carioca Barbosa Moreira[4],
em posicionamento minoritário, que só existem dois tipos de processo:
I)
O processo de cunho satisfativo – que
corresponde ao processo de conhecimento e também ao processo de execução;
II)
O processo de cunho cautelar – que
corresponde ao espécie de processo eminentemente instrumental e
não-satisfativo.
2 – ELEMENTOS CARACTERÍSTICOS DO
PROCESSO CAUTELAR
- São elementos característicos do processo
cautelar, os seguintes:
I)
Autonomia;
II) Instrumentalidade;
III) Temporariedade;
IV) Revogabilidade;
V) Modificabilidade;
VI) Fungibilidade.
2.1 - AUTONOMIA
-
Segundo os doutrinadores do processo, no aspecto formal, o processo cautelar goza de autonomia
com relação à demanda principal. Em outras palavras, a demanda cautelar rende ensejo ao surgimento de uma nova relação
jurídica processual, possuindo autos separados (próprios), procedimento e
rito específicos.
-
Atenção: No tocante ao elemento autonomia, o mesmo não se configura quanto ao
aspecto material, uma vez que o
resultado do processo principal influencia na demanda cautelar. E desse
modo, constata-se que o processo
cautelar é formalmente autônomo e materialmente vinculado ao
processo principal.
-
Atenção: É uma realidade que a autonomia formal do processo cautelar
perdeu certo espaço nos últimos tempos, com as reformas processuais de
2001/2002. Exemplo dessa perda de autonomia encontra-se no artigo 273, §7° (com
redação dada pela Lei 10.444/2002) do CPC, que passou a permitir a concessão
incidental de tutelas cautelares no seio do processo de conhecimento, mediante
aplicação do princípio da fungibilidade das tutelas de urgência.
2.2 - INSTRUMENTALIDADE
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A ideia de instrumentalidade do processo
cautelar é de autoria do mestre de Florença, um dos maiores pensadores da
ciência processual italiana, Piero Calamandrei[5].
-
Segundo Piero Calamandrei, a instrumentalidade é a nota verdadeiramente típica
do processo cautelar, uma vez que esse tipo de tutela não possui um fim em se
mesma, mas, seu objetivo é servir de instrumento de proteção à eficácia de um
processo principal.
-
Ensina Piero Calamandrei, que a instrumentalidade
do processo cautelar, também denominado por ele de instrumentalidade hipotética,
deve ser entendida da seguinte forma:
“a tutela cautelar é instrumental,
pois que sempre a serviço da proteção da eficácia de um provimento
jurisdicional a ser proferido em outro processo, não tendo fim em si mesma e
não podendo satisfazer a pretensão de direito material; é hipotética pois
que baseada em juízo de cognição sumária (fumus boni iures), concedida
para a hipótese de requerente da medida cautelar vir a ter seu direito
reconhecido na ação principal. Esse conceito encontra correspondência no que
atualmente se tem denominado referibilidade e não-satisfatividade do
processo cautelar.”
2.3 - TEMPORARIEDADE
-
O termo temporário se refere a algo que não dura para sempre, e por
conseguinte, a tutela cautelar é
temporária. Em outras palavras, o
processo cautelar tem duração limitada no tempo, produzindo efeitos até que
desapareça a situação de perigo que a ensejou, ou nos casos expressamente
previstos nos artigos 806 e 808 do CPC.
2.4 - REVOGABILIDADE
-
A tutela cautelar é concedida com base em summaria
cognitio, razão pela qual está vinculada a situações de emergência (periculum in mora) e que demandam superficial cognição sobre o direito
discutido (fumus boni iuris).
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Considerando que o processo cautelar
tem fundamento em conhecimento parcial e
sumário do litígio, infere-se que não
é possível conceder à tutela cautelar um caráter de irrevogabilidade e
imutabilidade.
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Atenção: Sempre que o Estado-Juiz verificar
a ausência dos requisitos que renderam ensejo à concessão da tutela cautelar, ele
deve revogar a tutela cautelar que houver sido concedida (art. 807, do CPC), de
ofício ou a requerimento da parte.
2.5 - MODIFICABILIDADE
-
As mesmas razões expostas no tocante ao elemento
revogabilidade das cautelares podem ser aplicados à possibilidade de sua modificação.
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Explicando melhor, no interesse de atender ao objetivo da tutela cautelar – que
como visto é proteger a eficácia do processo principal – o Juiz pode modificar a medida cautelar pleiteada para adequá-la ao
caso concreto.
2.6 - FUNGIBILIDADE
-
Segundo a doutrina
processualista sobre o processo cautelar[6],
a fungibilidade das tutelas cautelares se encontra disciplinada no art. 805, do Código
de Processo Civil.
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O Professor Marcio Louzada Carpena[7],
acerca da fungibilidade das tutelas cautelares diz que “na esfera da ação cautelar, impera o
princípio da fungibilidade, pelo qual é lícito ao julgador substituir a medida
requerida por outra que se mostre mais adequada à situação fática”.
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A fungibilidade das tutelas cautelares, um verdadeiro princípio, se encontra reconhecido
pela ampla maioria da doutrina[8],
tratando-se de um fundamento de garantia do
processo cautelar, o qual possui uma forte dose de proteção ao interesse
público, pois que ao assegurar a efetividade dos processos de conhecimento e de
execução, protege, em última análise, os interesses da própria jurisdição[9].
-
Atenção: Há entendimento minoritário
na doutrina pátria, que confere menor amplitude ao princípio da fungibilidade
cautelar. Tese que é defendida por Freitas Câmara e Calmon de Passos, os quais
estão atentos aos limites ditados pelo interesse de agir no caso
concreto.
3 – EFICÁCIA NO TEMPO DA TUTELA CAUTELAR
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A temporariedade é uma das características
da tutela cautelar, ou seja, a medida cautelar eventualmente deferida
tem um prazo de validade.
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O art.808, do CPC disciplina, de forma expressa, acerca das causas que resultam na perda da eficácia
das medidas cautelares.
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O inciso I, do art.808, do CPC, disciplina que a eficácia da medida cautelar perdera
sua validade “se a parte não
intentar a ação no prazo previsto no artigo 806”.
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O art. 806, do CPC, reza que “cabe à
parte propor a ação, no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data da
efetivação da medida cautelar, quando esta for concedida em procedimento
preparatório”.
-
Atenção: As normas que tratam da eficácia
no tempo da tutela cautelar se constituem em normas protetivas dos interesses do requerido, ou seja, as normas sobre a eficácia no tempo da
tutela cautelar evitam que o
requerente da cautelar antecedente se satisfaça com os efeitos obtidos com a
medida concedida, deixando de
manejar a ação principal em prazo razoável (30 dias).
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Segundo Márcio Louzada Carpena[10]
no tocante a tutela cautelar “não
seria correto que se emitisse medida judicial para proteger um processo
principal que não se concretiza em prazo razoável, estendendo de forma
demasiada e às custas da parte adversa, a manutenção provisória de ordem
acautelatória com base em cognição sumária”.
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Atenção: As normas sobre a eficácia no tempo
da tutela cautelar se aplica, somente, às
medidas cautelares constritivas de direitos do requerido, vez que as
medidas cautelares, classificadas como conservativas,
as quais não acarretam prejuízos à esfera jurídica do demandado (antecipada de
provas, exibição e justificação) não se submetem a esse regramento.
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Atenção: Ocorre, também, a perda da eficácia da medida cautelar quando
a mesma não é executada (rectius,
efetivada) no prazo de trinta dias. Assim foi normatizado para evitar que a medida cautelar deferida seja
efetivada a qualquer tempo.
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Atenção: A perda da eficácia só ocorrerá
quando a não efetivação (da medida) for imputável à parte requerente, vez que, na hipótese de não efetivação por
morosidade da justiça, não ocorrerá
a perda da eficácia da medida cautelar.
- O inciso III, do art. 808, do CPC, disciplina
que a medida cautelar perderá sua
eficácia se “o juiz declarar extinto o processo
principal com ou sem julgamento de mérito”.
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A regra do inciso III, do art. 808, do CPC tem direta relação com a instrumentalidade da tutela cautelar,
ou seja, o processo cautelar tem o objetivo de garantir a eficácia de um outro
processo, dito principal, logo, não há
razão para que essa cautela prossiga gerando efeitos se a razão maior de sua
existência – que é o processo principal – não mais subsiste (tenha sido extinto).
-
Atenção: Na regra do inciso III, do
art. 808, do CPC constata-se a regra de
que o acessório, no caso a cautelar, segue o destino do processo principal.
Contudo, nem sempre a extinção do
processo principal acarretará a perda da eficácia da tutela cautelar, pois,
é sabido que o processo pode ser extinto
de duas formas: sem ou com a resolução de mérito (sentenças terminativas e
definitivas – arts. 267 e 269, do CPC). E por conseguinte:
Iº) Quando
a sentença do processo principal é
terminativa (sentença que não aprecia o mérito), dúvida não há quanto à incidência
da regra do inciso III, do art. 808, do CPC, perdendo a cautelar sua eficácia.
2º) Quando
a sentença do processo principal é
definitiva (sentença que aprecia o mérito), deve o intérprete analisar o
seguinte:
a)
Sendo de improcedência do pedido inicial,
normalmente incidirá a regra do inciso III, do art.808, do CPC, perdendo a
cautelar sua eficácia, ou seja, havendo a cognição exauriente do processo
principal, com a improcedência do pedido autoral, restará demonstrado que o
requerente da medida cautelar não é detentor de fumus boni iuris.
b)
Sendo de procedência o pedido formulado
pelo autor, a medida cautelar
continuará a produzir efeitos enquanto for necessária para assegurar a
efetividade do processo principal.
4 – COMPETÊNCIA NO PROCESSO
CAUTELAR
4.1 - COMPETÊNCIA GERAL
-
A competência é a forma de
distribuir, entre os vários órgãos judiciários, as atribuições relativas ao
desempenho da jurisdição. E a regra sobre a competência em matéria de processo cautelar, está no art. 800, do
CPC: “as medidas cautelares serão
requeridas ao juiz da causa; e, quando preparatórias, ao juiz competente para
conhecer a ação principal”. Em
outras palavras, será competente
para conhecer e julgar a lide cautelar o mesmo juízo que é competente para conhecer
a ação principal.
-
A regra do art. 800, do CPC, tem recebido críticas por parte da doutrina[11]
por não considerar a denominada competência
cumulativa entre o juiz da causa principal e o juiz do local onde a medida
tem de ser cumprida.
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Atenção: O art.800, do CPC, não admite a cumulação de competências,
estatuindo juízo específico para
conhecer e julgar a cautelar (o juízo da ação principal). Essa regra, segundo
ALEXANDRE FREITAS CÂMARA, pode ocasionar o perecimento do objeto da ação
cautelar, quando essa tiver de ser cumprida, com urgência, em local diferente
daquele em que tramita ou tramitará a ação principal. Situação que é
exemplificada por LOPES DA COSTA[12],
da seguinte forma:
“Imagine-se o devedor domiciliado em Goiás,
vendendo o gado que invernou numas pastagens em Minas Gerais. O credor há de
requerer o embargo em Catalão, para que o juiz de lá depreque a execução ao de
Alfenas, por exemplo. É possível que, ao chegar a precatória, as reses já
tenham virado bife”.
4.2 - COMPETÊNCIA CAUTELAR EM
SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO
-
O parágrafo único do artigo 800 do CPC consigna: “interposto o recurso, a medida cautelar será requerida diretamente ao
tribunal”.
- Atenção:
Sobre a norma do art.800, do CPC, não tem interpretação uniforme na doutrina,
senão vejamos:
I)
Marcio Louzada Carpena defende que as medidas cautelares devem ser requeridas
para o juízo (monocrático ou colegiado) que se encontre com toda a jurisdição
sobre o processo principal, razão pela qual ele diz que “somente quando já tiver acabada a prestação jurisdicional do juízo a
quo, terá o ad quem competência originária para apreciar e julgar a
ação cautelar incidentalmente ajuizada”. E também assevera: “ora, se o que dispusesse a competência
fosse a interposição do recurso (assim como imprecisamente redigiu o
legislador) e, não o ofício jurisdicional sobre toda a lide, no caso de agravo
de instrumento ter-se-ia medida cautelar endereçada ao tribunal, acompanhando o
instrumento, enquanto o processo tramita normalmente no primeiro grau, o que
não teria sentido”.
II)
Ovídio Baptista, por sua vez, não faz qualquer ressalva, pugnando pela
competência do juízo ad quem tendo sido interposto o recurso. Entendimento
que é compartilhado por Nelson Nery.
III)
Sergio Bermudes defende que não basta a interposição do recurso para atribuir
competência cautelar à instância ad quem, sendo necessário que o
processo tenha efetivamente chegado ao tribunal.
-
Atenção: Em face do juízo de admissibilidade recursal, uma
vez admitido o recurso na origem, a competência para a eventual ação cautelar
será do juízo ad quem, porém, pendente
o recurso do juízo de admissibilidade recursal, a competência para a cautelar
será (ainda) do juízo a quo. Entendimento que é defendido pelo Superior
Tribunal de Justiça quanto às ações cautelares que objetivam conceder efeito
suspensivo a recurso especial, senão vejamos:
“AGRAVO
REGIMENTAL NA MEDIDA CAUTELAR. PEDIDO DE ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO A
RECURSO ESPECIAL PENDENTE DE JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE.
MEDIDA
EXCEPCIONAL. COOPERATIVA MÉDICA. PEDIDO DE REINSERÇÃO DO QUADRO DE COOPERADOS.
REEXAME DE PROVAS. INVIABILIDADE. SÚMULA Nº 7/STJ. FUMUS BONI IURIS NÃO
CONFIGURADO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS Nº 634 E Nº 635 DO STF. PRECEDENTES.
1.
A competência do Superior Tribunal de Justiça para a apreciação de medida
cautelar, objetivando concessão de efeito suspensivo a recurso especial,
instaura-se após ultrapassado o juízo de admissibilidade, a cargo do tribunal
de origem.
2.
A atribuição, em caráter excepcional, de efeito suspensivo a recurso especial,
pendente de juízo de admissibilidade, depende da presença cumulativa dos
requisitos do periculum in mora e do fumus boni juris, aliados à teratologia ou
à manifesta ilegalidade da decisão.
3.
A verificação dos requisitos autorizadores da concessão da medida cautelar está
relacionada diretamente com a probabilidade de êxito do recurso especial, de
modo que conveniente o exame da viabilidade do apelo extremo, ainda que de modo
superficial.
4.
No caso dos autos, em um exame perfunctório, não se constata a plausibilidade
jurídica do recurso do requerente.
5.
Ausente um dos requisitos autorizadores da concessão da medida cautelar, que
devem estar necessariamente conjugados, inviável o deferimento do pleito.
6.
Agravo regimental não provido. (AgRg na MC 18.416/SP, Rel. Ministro RICARDO
VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/10/2011, DJe 21/10/2011)”
5 – CLASSIFICAÇÃO DAS TUTELAS
CAUTELARES
-
Na doutrina processual existem diversas classificações acerca do processo
cautelar, logo, por uma razão didática, e por sua simplicidade e clareza, convém
citar a proposta de classificação das cautelares, de autoria do Professor Alexandre
Freitas Câmara, cuja tese identifica três categorias:
I)
Quanto à tipicidade – são medidas que podem ser típicas (nominadas), caso estejam
descritas em lei, ou atípicas
(inominadas), caso sejam requeridas e deferidas com base no poder geral de
cautela;
II)
Quanto ao momento de
postulação – são as medidas
que podem ser antecedentes, se
pleiteadas antes da propositura da ação principal, ou incidentes, acaso postuladas quando já em curso a demanda
principal.
III) Quanto à finalidade – são as medidas que podem ser classificadas em medidas de garantia de cognição, quando
objetivas assegurar a eficácia de um processo de cognição (exemplo: asseguração
de prova). Ou também, medidas de
garantia de execução, que se destinam a garantir a eficácia de um processo
executivo (exemplo: arresto). Ou ainda, medidas
que consistem em caução, como é o caso da contracautela prevista no art.
804, do CPC.
6 – REQUISITOS GENÉRICOS PARA A
CONCESSÃO DA TUTELA CAUTELAR
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Considerando que a tutela cautelar se constitui em medida que nasce sob o signo da urgência, tal situação exige a
demonstração da presença de dois
requisitos: o chamado periculum
in mora ou perigo na demora e o chamado fumus boni iuris.
-
Segundo Alexandre Freitas Câmara, Márcio Louzada Carpena e Ovídio Baptista o fumus boni iuris e periculum in
mora se constituem no próprio mérito da ação cautelar. Entendimento
esse que corresponde a posição majoritária em doutrina.
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No tocante a situação de perigo (periculum
in mora), a mesma deve
se configurar no processo principal, quanto a sua possível ineficácia.
-
Sobre o fumus boni iuris, em sede
de processo cautelar, justamente porque não há tempo para que o juiz perquira
profundamente sobre o direito debatido (cognição essa dita exauriente e que só
terá lugar no processo principal), há
que se analisar apenas a aparência desse direito.
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Atenção: Em sede de processo
cautelar, não é possível a constatação, de forma cabal, da existência do
direito afirmado pela parte requerente, mas
apenas a possibilidade de que esse direito afirmado possa existir. Explicando
melhor, não é necessária a demonstração
exaustiva, pelo requerente, do direito que afirma assistir-lhe, mas apenas
a sua possibilidade ou, em outras palavras, a sua fumaça.
-
Atenção: Cofirmado pelo Juiz a
presença do requisitos fumus boni
iuris e periculum in mora, ele deve conceder a tutela cautelar
pleiteada pelo requerente.
Referências
ALVIM, Arruda. Manual de Direito Processual Civil.
15.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.
BARROSO, Carlos Eduardo Ferraz de
Mattos. Processo civil, teoria geral do processo e processo de conhecimento.
Volume 11, 3 ª edição, São Paulo, Editora Saraiva, 2000.
BRASIL. Código (1973). Código de Processo Civil
Brasileiro. Brasília, DF: Saraiva, 2013.
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República
Federativa do Brasil. Brasília, DF: Saraiva, 2013.
CÂMARA,
Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual
Civil III, 3ª.Ed., Lúmen Júris.
CARPENA, Márcio Louzada. Do Processo Cautelar Moderno, 2ª. Ed.,
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FUX, Luiz. Tutela de segurança e tutela da evidência.
São Paulo: Saraiva, 1996.
__________A Tutela Antecipada nos Tribunais.
Disponível em: .
Acesso em: 10 jan. 2013.
FUX, Luiz et al. O Novo Processo Civil Brasileiro.
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Alfredo Araújo. Direito processual civil brasileiro. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1959. nº 66.
PROJETO DE LEI Nº 166/2010. Reforma do Novo Código de
Processo Civil Brasileiro. Brasília, DF. Disponível em:
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PROJETO DE LEI Nº 8.046/2010. Reforma do Novo Código
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SILVA, Ovídio A. Baptista da Silva. Curso de Processo
Civil, processo cautelar, tutela de urgência. 4.ed. Rio de Janeiro: Forense
2008.
THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 38 ª
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THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual
Civil. Procedimentos especiais. 38.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007.
WAMBIER, Luiz Rodrigues (coord.).
Curso avançado de processo civil, volume 1, 5ª edição, São Paulo, Editora RT,
2002.
[1] PAIVA, Lúcio
Flávio Siqueira de. Direito Processual Civil. Processo Cautelar.
[2] Alexandre Freitas Câmara, Lições de Direito Processual Civil III,
3ª.Ed., Lúmen Júris.
[3] Márcio Louzada Carpena, Do Processo Cautelar Moderno, 2ª. Ed.,
Forense.
[4] Assevera José Carlos Barbosa Moreira:
“Ao meu ver, aliás, talvez não seja muito
contrapor-se o processo cautelar, como um terceiro gênero, a esses dois antes
mencionados. Creio que ele mais verdadeiramente se contrapõe ao processo de
conhecimento e ao processo de execução considerados em conjunto, já que um e
outro têm natureza satisfativa, visando, portanto, à tutela jurisdicional
imediata, ao passo que o processo cautelar se distingue precisamente por
constituir uma tutela mediata, uma tutela de segundo grau” (José Carlos
Barbosa Moreira, O processo cautelar:
estudo sobre um novo código de processo civil, Líber Júris, 1974)
[5] Piero Calamandrei, Introdução ao Estudo Sistemático dos
Procedimentos Cautelares, Ed. Servanda.
[6] Por todos, Humberto Theodoro Jr., Processo Cautelar, Ed. Leud.
[7] Marcio Louzada Carpena, obra citada.
[8] ver BAPTISTA, THEODORO Jr., MONIZ DE
ARAGÃO
[9] Por todos, Márcio Louzada Carpena,
obra citada. É essa a
opinião esposada por Ovídio Baptista, Sérgio Shimura, Alexandre Freitas Câmara
e Marcio Louzada Carpena.
[10] CARPENA, Márcio Louzada. Do Processo Cautelar Moderno, 2ª. Ed.,
Forense.
[11] Ovídio Baptista, Sérgio Shimura,
Alexandre Freitas Câmara e Marcio Louzada Carpena.
[12] LOPES DA COSTA,
Alfredo Araújo. Direito
processual civil brasileiro. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1959. nº 66.
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