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AULA SOBRE PROCESSO CAUTELAR



Tema: TEORIA GERAL DO PROCESSO CAUTELAR (2ª PARTE)/TEORIA APLICADA AO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973

7 - PROCEDIMENTO 

7.1 - A PETIÇÃO INICIAL

- A petição inicial do processo cautelar deve observar, primeiramente, todos os requisitos do art. 282 do CPC, e também as disposições contidas no art. 801 do  mesmo diploma legal. 

- Em relação ao art. 801, do CPC, merecem atenção especial os incisos III e IV:

a) O inciso IV, do art. 801, do CPC, determina que o requerente da medida cautelar deverá indicar a exposição sumária do direito ameaçado e o receio da lesão, ou seja, é a exigência da demonstração do fumus boni iuris e do periculum in mora, requisitos genéricos para a concessão de tutela. 

b) O inciso III, do art. 801, do CPC, exige que o requerente indique, na petição inicial, a lide e seu fundamente. Norma que é complementada pelo parágrafo único do mesmo artigo, que assevera tratar-se de exigência aplicável apenas às cautelares preparatórias, ou seja, às cautelares antecedentes

- Atenção: O inciso III, do art. 801, do CPC, ao mencionar a lide e seu fundamento, significa que o legislador está se referindo à ação principal, ou seja, ao processo (conhecimento ou execução) a ser protegido pela demanda cautelar.

- Atenção: Não estão sujeitas a regra constante do inciso III, do art. 801, do CPC, as cautelares incidentes, vez que a lide e seu fundamento já se encontram presentes e expostas na própria petição inicial do processo principal, o que torna despicienda a sua repetição na petição inicial da demanda acessória. 

- Atenção: O requerente da medida cautelar antecedente, ao declinar a lide e o fundamento da ação principal, permite que o juiz analise o interesse de agir do demandante, pesquisando a necessidade e a adequação da medida pleiteada. 

- A petição inicial do processo cautelar terá autuação própria e deve correr em apenso à lide principal. 

- Na hipótese de pedido de concessão da tutela cautelar liminarmente, inaudita altera pars, o Juiz deve apreciá-lo com a máxima urgência, sob pena de se frustrar a presteza e a eficácia da própria medida requerida. Todavia, se o Juiz não estiver inteiramente convencido do alegado, poderá determinar a realização de audiência de justificação (art. 804), de forma que possa melhor decidir sobre o deferimento ou não do pleito de urgência. Ou ainda, o Juiz pode condicionar a concessão da liminar à prestação, pelo requerente, de contracautela. 

7.2 - CITAÇÃO E RESPOSTA DO REQUERIDO

– Dispõe o art. 802, do CPC, que o requerido será citado, qualquer que seja o procedimento cautelar, para, no prazo de 5 (cinco) dias, contestar o pedido, indicando as provas que pretende produzir.

- O art. 802, do CPC tem fundamento no caráter de urgência e sumariedade da ação cautelar, razão pela qual reduziu o prazo para o oferecimento de defesa pelo requerido para exíguos 5 dias.

- Atenção: O art. 802, do CPC, não obstante mencione contestar o pedido, também são admitidas outras modalidades de resposta do réu, tais como as exceções de impedimento, suspeição e incompetência relativa.

- Atenção: No processo cautelar, a resposta na modalidade de reconvenção não é admitida, em face dos estreitos limites da cognição que se realiza em sede cautelar. E do mesmo modo, não se admite ação declaratória incidental

- Quanto ao prazo para apresentar a defesa, o mesmo começa a correr:

I) da juntada aos autos do mandado de citação devidamente cumprido; ou

II) da juntada aos autos do mandado de execução da cautela, quando concedida liminarmente ou após justificação prévia.

- Atenção: Vale lembrar que, da juntada aos autos do mandado de execução da cautela, só se terá por iniciado o prazo para a defesa se:

a) a execução da cautela for cumprida contra o requerido, e não contra terceiro;

b) no momento da efetivação da medida o requerido assinar o mandado ou a carta citatória.

- Atenção: As modalidades de citação no processo cautelar são aquelas descritas no art. 221, do CPC, observadas as peculiaridades de cada caso concreto. 

- Ensina o Professor Marcio Louzada Carpena: havendo mais de um réu com procuradores diferentes, o prazo para contestar, bem como para recorrer ou falar nos autos de modo geral, será em dobro, já que empregável é o art. 191 do CPC”. 

- Sobre o conteúdo da contestação, em face dos requisitos do periculum in mora e do fumus boni iuris, que correspondem ao mérito da ação cautelar, deve a parte requerida demonstrar a inexistência de tais requisitos, além, é claro, de opor todas as defesas processuais, para obter a extinção do processo sem resolução do mérito (art. 267, CPC) e ainda, alegar decadência ou prescrição do direito do requerente, nos termos do art. 810, do CPC, o que acarretará a extinção do processo cautelar com resolução do mérito, inclusive com força de coisa julgada material.

- Atenção: Em face do art.810, do CPC, o instituto da coisa julgada material, no processo cautelar é uma exceção à regra geral das sentenças cautelares, que não possuem essa qualidade especial da imutabilidade. 

7.3 - INSTRUÇÃO

– O Livro III, do CPC, trata das medidas cautelares, porém, não disciplinou a fase instrutória desse tipo de processo.

- Atenção: No processo cautelar aplicam-se as regras constantes do Livro I dedicado ao processo de conhecimento.

- A produção de prova no processo cautelar está limitada: demonstrar a ausência ou a presença do fumus boni iuris e do periculum in mora. Matérias estranhas a esses limites devem ser discutidas na ação principal e não na ação cautelar. 

7.4 - SENTENÇA

– O processo cautelar, sendo demanda autônoma, tem como ato final uma sentença, que tanto poderá ser terminativa (quando ausentes, por exemplo, pressupostos processuais e condições da ação), quanto definitiva, essa última de procedência do pleito cautelar (quando presentes fumus boni iuris e periculum in mora) ou de improcedência do mesmo, se ausentes tais requisitos. 

- Atenção: A sentença cautelar, por se fundar em cognição superficial e tutelar apenas a aparência do direito, não faz coisa julgada material, apenas formal. Exceção positivada na lei é a do art. 810, do CPC, permitindo que a sentença cautelar faça coisa julgada também material quando o juiz acolher alegação de decadência ou prescrição do direito do autor

- O recurso cabível contra a sentença cautelar é o recurso de apelação, com a especificidade de que o mesmo será recebido, em regra, apenas no efeito devolutivo, por força do que dispõe o art. 520, IV, do CPC. 

- Atenção: O sistema recursal aplicável ao processo cautelar é o mesmo previsto no Livro I, cabendo agravo das decisões interlocutórias, apelação das sentenças, bem como os demais recursos, inclusive os excepcionais, quando for o caso. 

8 – RESPONSABILIDADE PROCESSUAL CIVIL EM MATÉRIA CAUTELAR 

- A responsabilidade processual civil cautelar está prevista no art. 811, do CPC, em cujo texto está previsto que o requerente da medida cautelar responde pelos prejuízos que causar ao requerido se essa medida vier a ser, de qualquer forma, revogada, extinta ou desconfirmada em momento posterior.

- É sabido que, não raro, medidas cautelares são deferidas, efetivadas e trazem danos à parte requerida e a terceiros, mostrando-se, ao final, injustas, ante o fato de não ter o requerente razão. E assim ocorrendo, nos termos do art.811, do CPC, deve o requerente autor indenizar o requerido.

- Atenção: Segundo pacífico entendimento doutrinário, o art.811, do CPC trata da responsabilidade civil objetiva, não havendo, pois, que se cogitar do elemento culpa para sua configuração. 

- Segundo o Professor Marcio Louzada Carpena a responsabilidade civil do art. 811, do CPC é baseada na teoria do risco proveito, pela qual responsável civil é o que tira proveito do fato causador do dano a outrem. Afirma o eminente professor:

o fato de a parte ré ter que se sujeitar a mandamentos, antes de uma decisão definitiva, traz a seu favor o direito de, caso demonstrada a insustentabilidade do mandamento deferido, ver-se ressarcida de todos os prejuízos sofridos, independente de análise da conduta culposa do autor da cautela”. 

- Atenção: O direito à indenização prevista no art. 811 do CPC prescinde de condenação ou manifestação específica, ou seja, trata-se de efeito colateral da decisão que reconhece a insustentabilidade do pleito cautelar. Esse efeito anexo pode decorrer tanto da sentença cautelar, quanto da sentença do processo principal.

- Atenção: A liquidação do quantum devido, no processo cautelar, deve ser realizada nos autos do próprio processo cautelar. E uma vez prolatada sentença no processo de liquidação, torna-se possível a instauração de cumprimento de sentença.

9 – TEORIA APLICADA AO FUTURO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

9.1 - PROCESSO CAUTELAR NO PROJETO DO NOVO CPC

- O Projeto de Lei nº 166/10, o qual, após aprovado, instituirá o novo Código de Processo Civil brasileiro foi elaborado com o objetivo de simplificação procedimental e, também, de fornecimento de uma prestação jurisdicional mais célere.

-  O Projeto de Lei nº 166/10 criou um procedimento sem maiores formalidades, para que o Estado-Juiz possa dar respostas mais imediatas e, também, institucionaliza o conhecimento obrigatório da jurisprudência oriunda dos tribunais superiores, na tentativa de permitir soluções iguais para casos iguais.

-  O Projeto de Lei nº 166/10 suprimiu o livro sobre o Processo Cautelar, que no Código de Processo de 1973 era a ideia de mais um processo além dos processos de conhecimento e de execução.

- No Projeto de Lei nº 166/10, a tutela cautelar deve ser requerida por meio de procedimento específico, conforme as disposições do Título IX, do aludido projeto, que tem a nomenclatura “Tutela de Urgência e Tutela de Evidência”.

- Explicando melhor, no projeto do novo CPC, uma vez demonstrada pela parte que há fumaça do bom direito (fumus boni iuris) e risco ou perigo de uma tutela jurisdicional ineficaz, no bojo da petição inicial do processo de cognição, deverá ser concedida a tutela de urgência em face do caso concreto.



Referências

ALVIM, Arruda. Manual de Direito Processual Civil. 15.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.

BARROSO, Carlos Eduardo Ferraz de Mattos. Processo civil, teoria geral do processo e processo de conhecimento. Volume 11, 3 ª edição, São Paulo, Editora Saraiva, 2000.

BRASIL. Código (1973). Código de Processo Civil Brasileiro. Brasília, DF: Saraiva, 2013.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Saraiva, 2013.

CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil III, 3ª.Ed., Lúmen Júris.

CARPENA, Márcio Louzada. Do Processo Cautelar Moderno, 2ª. Ed., Forense.

FUX, Luiz. Tutela de segurança e tutela da evidência. São Paulo: Saraiva, 1996.

__________A Tutela Antecipada nos Tribunais. Disponível em: . Acesso em: 10 jan. 2013.

FUX, Luiz et al. O Novo Processo Civil Brasileiro. Direito em Expectativa. Rio de Janeiro: Forense, 2011.

LOPES DA COSTA, Alfredo Araújo. Direito processual civil brasileiro. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1959. nº 66.

PROJETO DE LEI Nº 166/2010. Reforma do Novo Código de Processo Civil Brasileiro. Brasília, DF. Disponível em: . Acesso em: 28. jan. 2013.

PROJETO DE LEI Nº 8.046/2010. Reforma do Novo Código de Processo Civil Brasileiro-Alterações. Brasília, DF. Disponível em: http:www.planalto.gov.br. Acesso em: 28. jan. 2013.


SILVA, Ovídio A. Baptista da Silva. Curso de Processo Civil, processo cautelar, tutela de urgência. 4.ed. Rio de Janeiro: Forense 2008.

THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 38 ª edição, volumes I, II e III. Rio de Janeiro, Editora Forense, 2000.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Procedimentos especiais. 38.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007.

WAMBIER, Luiz Rodrigues (coord.). Curso avançado de processo civil, volume 1, 5ª edição, São Paulo, Editora RT, 2002.

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