Tema: TEORIA
GERAL DO PROCESSO CAUTELAR (2ª PARTE)/TEORIA APLICADA AO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
DE 1973
7 - PROCEDIMENTO
7.1 - A PETIÇÃO INICIAL
- A petição inicial do processo cautelar
deve observar, primeiramente, todos os requisitos do art. 282 do CPC, e também
as disposições contidas no art. 801 do mesmo diploma legal.
- Em
relação ao art. 801, do CPC, merecem atenção especial os incisos III e IV:
a) O inciso IV, do art. 801, do CPC,
determina que o requerente da medida cautelar deverá indicar a exposição sumária do direito ameaçado e
o receio da lesão, ou seja, é a exigência da demonstração do fumus
boni iuris e do periculum in mora, requisitos genéricos para a
concessão de tutela.
b) O
inciso III, do art. 801, do CPC, exige
que o requerente indique, na petição inicial, a lide e seu fundamente. Norma
que é complementada pelo parágrafo único do mesmo artigo, que assevera
tratar-se de exigência aplicável apenas
às cautelares preparatórias, ou seja, às cautelares antecedentes.
- Atenção: O inciso III, do art. 801, do
CPC, ao mencionar a lide e seu
fundamento, significa que o legislador está se referindo à ação principal, ou seja, ao processo
(conhecimento ou execução) a ser protegido pela demanda cautelar.
- Atenção: Não estão sujeitas a regra
constante do inciso III, do art. 801, do CPC, as cautelares incidentes, vez que a lide e seu fundamento já se encontram presentes e expostas
na própria petição inicial do processo principal, o que torna despicienda a sua
repetição na petição inicial da demanda acessória.
- Atenção: O requerente da medida cautelar antecedente, ao declinar a lide e o fundamento da ação principal, permite que o juiz analise o interesse de
agir do demandante, pesquisando a necessidade e a adequação da medida
pleiteada.
- A petição inicial do processo cautelar terá
autuação própria e deve correr em apenso à lide principal.
- Na
hipótese de pedido de concessão da
tutela cautelar liminarmente, inaudita altera pars, o Juiz deve
apreciá-lo com a máxima urgência, sob pena de se frustrar a presteza e a
eficácia da própria medida requerida. Todavia, se o Juiz não estiver
inteiramente convencido do alegado, poderá
determinar a realização de audiência de justificação (art. 804), de forma que
possa melhor decidir sobre o deferimento ou não do pleito de urgência. Ou
ainda, o Juiz pode condicionar a
concessão da liminar à prestação, pelo requerente, de contracautela.
7.2 - CITAÇÃO E RESPOSTA DO REQUERIDO
– Dispõe
o art. 802, do CPC, que o requerido
será citado, qualquer que seja o procedimento cautelar, para, no prazo de 5
(cinco) dias, contestar o pedido, indicando as provas que pretende produzir.
- O art. 802, do CPC tem fundamento no caráter de urgência e sumariedade da ação cautelar,
razão pela qual reduziu o prazo para o
oferecimento de defesa pelo requerido para exíguos 5 dias.
- Atenção: O art. 802, do CPC, não obstante mencione contestar o pedido, também são admitidas outras modalidades de resposta do réu,
tais como as exceções de impedimento,
suspeição e incompetência relativa.
- Atenção: No processo cautelar, a resposta na modalidade de reconvenção
não é admitida, em face dos
estreitos limites da cognição que se realiza em sede cautelar. E do mesmo modo,
não se admite ação declaratória
incidental.
-
Quanto ao prazo para apresentar a defesa,
o mesmo começa a correr:
I) da
juntada aos autos do mandado de citação devidamente cumprido; ou
II)
da juntada aos autos do mandado de execução da cautela, quando concedida
liminarmente ou após justificação prévia.
- Atenção: Vale lembrar que, da juntada
aos autos do mandado de execução da cautela, só se terá por iniciado o prazo para a defesa se:
a) a execução da cautela for cumprida
contra o requerido, e não contra terceiro;
b) no momento da efetivação da medida o
requerido assinar o mandado ou a carta citatória.
- Atenção: As modalidades de citação no processo cautelar são aquelas descritas
no art. 221, do CPC, observadas as peculiaridades de cada caso concreto.
-
Ensina o Professor Marcio Louzada Carpena: “havendo mais de um réu com procuradores diferentes, o prazo para
contestar, bem como para recorrer ou falar nos autos de modo geral, será em
dobro, já que empregável é o art. 191 do CPC”.
-
Sobre o conteúdo da contestação, em
face dos requisitos do periculum in mora e do fumus boni iuris,
que correspondem ao mérito da ação cautelar, deve a parte requerida demonstrar a inexistência de tais
requisitos, além, é claro, de opor todas as defesas processuais, para obter a extinção do processo sem
resolução do mérito (art. 267, CPC) e ainda, alegar decadência ou prescrição do direito do requerente, nos
termos do art. 810, do CPC, o que acarretará a extinção do processo cautelar com resolução do mérito, inclusive
com força de coisa julgada material.
- Atenção: Em face do art.810, do CPC, o
instituto da coisa julgada material, no
processo cautelar é uma exceção à regra
geral das sentenças cautelares, que não possuem essa qualidade especial da
imutabilidade.
7.3 - INSTRUÇÃO
– O
Livro III, do CPC, trata das medidas
cautelares, porém, não disciplinou a
fase instrutória desse tipo de processo.
- Atenção: No processo cautelar aplicam-se
as regras constantes do Livro I dedicado ao processo de conhecimento.
- A produção de prova no processo cautelar
está limitada: demonstrar a ausência ou
a presença do fumus boni iuris e do periculum in mora.
Matérias estranhas a esses limites devem ser discutidas na ação principal e não
na ação cautelar.
7.4 - SENTENÇA
– O processo
cautelar, sendo demanda autônoma, tem como ato
final uma sentença, que tanto poderá ser terminativa (quando ausentes, por exemplo, pressupostos processuais
e condições da ação), quanto definitiva,
essa última de procedência do pleito
cautelar (quando presentes fumus boni iuris e periculum in mora)
ou de improcedência do mesmo, se
ausentes tais requisitos.
- Atenção: A sentença cautelar, por se fundar em cognição superficial e tutelar
apenas a aparência do direito, não faz
coisa julgada material, apenas formal. Exceção positivada na lei é a do art.
810, do CPC, permitindo que a sentença cautelar faça coisa julgada também
material quando o juiz acolher alegação
de decadência ou prescrição do direito do autor.
- O recurso cabível contra a sentença cautelar é o recurso de apelação, com a
especificidade de que o mesmo será recebido, em regra, apenas no efeito devolutivo, por força do que
dispõe o art. 520, IV, do CPC.
- Atenção: O sistema recursal aplicável
ao processo cautelar é o mesmo previsto no Livro I, cabendo agravo das decisões interlocutórias,
apelação das sentenças, bem como os demais recursos, inclusive os excepcionais,
quando for o caso.
8 – RESPONSABILIDADE PROCESSUAL CIVIL
EM MATÉRIA CAUTELAR
- A
responsabilidade processual civil cautelar está prevista no art. 811, do CPC,
em cujo texto está previsto que o requerente da medida cautelar responde pelos
prejuízos que causar ao requerido se essa medida vier a ser, de qualquer forma,
revogada, extinta ou desconfirmada em momento posterior.
- É
sabido que, não raro, medidas cautelares são deferidas, efetivadas e trazem
danos à parte requerida e a terceiros, mostrando-se, ao final, injustas, ante o
fato de não ter o requerente razão. E assim ocorrendo, nos termos do art.811, do CPC, deve o requerente autor indenizar o requerido.
- Atenção: Segundo pacífico entendimento
doutrinário, o art.811, do CPC trata da responsabilidade civil objetiva,
não havendo, pois, que se cogitar do elemento culpa para sua
configuração.
-
Segundo o Professor Marcio Louzada Carpena a responsabilidade civil do art. 811,
do CPC é baseada na teoria do risco
proveito, pela qual responsável
civil é o que tira proveito do fato causador do dano a outrem. Afirma o
eminente professor:
“o fato de a parte ré ter que se sujeitar a
mandamentos, antes de uma decisão definitiva, traz a seu favor o direito de,
caso demonstrada a insustentabilidade do mandamento deferido, ver-se ressarcida
de todos os prejuízos sofridos, independente de análise da conduta culposa do
autor da cautela”.
- Atenção: O direito à indenização
prevista no art. 811 do CPC prescinde de condenação ou manifestação específica,
ou seja, trata-se de efeito colateral da decisão que reconhece a
insustentabilidade do pleito cautelar. Esse
efeito anexo pode decorrer tanto da sentença cautelar, quanto da sentença do
processo principal.
- Atenção: A liquidação do quantum
devido, no processo cautelar, deve ser
realizada nos autos do próprio processo cautelar. E uma vez prolatada
sentença no processo de liquidação, torna-se possível a instauração de cumprimento
de sentença.
9 – TEORIA APLICADA AO FUTURO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
9.1 -
PROCESSO CAUTELAR NO PROJETO DO NOVO CPC
- O
Projeto de Lei nº 166/10, o qual, após aprovado, instituirá o novo Código de
Processo Civil brasileiro foi elaborado com o objetivo de simplificação procedimental e, também, de fornecimento de uma prestação
jurisdicional mais célere.
- O Projeto de Lei nº 166/10 criou um procedimento sem maiores formalidades,
para que o Estado-Juiz possa dar respostas mais imediatas e, também, institucionaliza o conhecimento obrigatório
da jurisprudência oriunda dos tribunais
superiores, na tentativa de permitir soluções iguais para casos iguais.
- O Projeto de Lei nº 166/10 suprimiu o livro sobre o Processo Cautelar, que no Código de Processo de
1973 era a ideia de mais um processo além dos processos de conhecimento e de
execução.
- No
Projeto de Lei nº 166/10, a tutela
cautelar deve ser requerida por meio de procedimento específico, conforme
as disposições do Título IX, do aludido projeto, que tem a nomenclatura “Tutela de Urgência e Tutela de Evidência”.
- Explicando
melhor, no projeto do novo CPC, uma vez
demonstrada pela parte que há fumaça do bom direito (fumus boni iuris) e risco
ou perigo de uma tutela jurisdicional ineficaz, no bojo da petição inicial do
processo de cognição, deverá ser concedida a tutela de urgência em face do
caso concreto.
Referências
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Direito Processual Civil. 15.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.
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BRASIL. Constituição
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2013.
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de Direito Processual Civil III, 3ª.Ed., Lúmen Júris.
CARPENA,
Márcio Louzada. Do Processo Cautelar
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segurança e tutela da evidência. São Paulo: Saraiva, 1996.
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Antecipada nos Tribunais. Disponível em: .
Acesso em: 10 jan. 2013.
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Disponível em: . Acesso em: 28. jan. 2013.
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Disponível em: http:www.planalto.gov.br. Acesso em: 28. jan. 2013.
SILVA, Ovídio A. Baptista
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