Tema: AÇÃO
CAUTELAR DE BUSCA E APREENSÃO
1 – Conceito das expressões busca e
apreensão
- O termo busca, no
sentido objetivo da palavra, é a procura,
a pesquisa de uma coisa ou de uma pessoa.
- A
palavra apreensão diz respeito ao ato ou efeito de apreender, pegar
para si. A palavra apreensão vem
sempre ligada ao seu complemento, que é a
apreensão da coisa buscada.
- A
expressão busca e apreensão se refere a uma das espécies de medidas cautelares, ou seja, trata-se
de um procedimento específico destinado
à busca e mais tarde apreensão,
podendo ser tanto de pessoas como de coisas.
- A apreensão pode ser decorrente de um ato
voluntário, depois da busca, ou de coação.
- Atenção: É possível a busca
sem apreensão, se nada for encontrado, e pode ocorrer apreensão antes de ter ocorrido busca, salvo se a
coisa ou pessoa não estiverem ocultas, dispensando de serem procuradas, por
serem logo encontradas.
- O procedimento de busca e apreensão
tem caráter de urgência, estando por isso enquadrado nas medidas cautelares. Em outras palavras, a busca e apreensão é medida cautelar específica, prevista no
Código de Processo Civil, sendo apenas execução
de medida preventiva ou satisfativa.
- Atenção: É importante não se pode confundir a busca e apreensão com
os mesmos procedimentos de uma atividade análoga de busca e apreensão, que
pode ocorrer para a efetivação de outras medidas, cautelares ou não.
-
Ensina o ilustre processualista Humberto Theodor Jr.[1]
diz-se que há busca e apreensão, a que não dispensa a ação principal, sendo medida
cautelar:
"Sempre
que o mandamento do juiz é no sentido de que se faça mais do que quando se
manda exibir a coisa, para se produzir a prova ou para se exercer algum
direito, e se preceitua o devedor, ou possuidor da coisa, a que se apresente”.
-
Para José Liberato Costa Póvoa[2]
a ação de busca e apreensão é composta de dois atos, ou duas ações:
“A medida cautelar de busca e
apreensão compõe-se de duas ações: a) a busca, que é a energia empregada para
buscar, o movimento destinado a procurar a coisa ou a pessoa que se deseja
arrebatar do poder de alguém; b) a apreensão, que significa o ato material de
conquista ou a ação de retirar do poder físico de outrem o objeto da
providência acautelatória, ou o ato de apoderamento da criatura humana que ele
tem em seu poder.”
- Segundo
o professor Humberto Theodoro Jr.[3],
a busca
e apreensão trata-se de procedimento
cautelar específico, não pelos pressupostos ou requisitos, mas apenas pelo rito (arts. 840 a
843 do CPC), não se prestando a realizar direitos substanciais da parte.
- A busca e apreensão é mandamental, ou
seja, a sentença que determina a busca e apreensão nada declara, não condena,
não constitui, não executa.
-
Marcos Destefenni[4],
citando o mestre Carlos Alberto Álvaro de Oliveira, diferencia a busca e
apreensão dos institutos sequestro e arresto, da seguinte forma: "distingue-se do sequestro porque não se
destina ao acautelamento de coisa litigiosa, e do arresto
porquanto não cuida de assegurar crédito”. (grifo nosso)
2 – Pressupostos da ação de busca e
apreensão
- A
lei processual ao criar o procedimento
específico da busca e apreensão
não estabeleceu condições especiais, ou seja, tal medida preventiva e/ou de
segurança subordina-se apenas aos pressupostos genéricos das
medidas cautelares, que são fumus boni iuris e o periculum in
mora, os quais devem ser provados cumulativamente.
“Código de
Processo Civil
(...)
Art. 840 - Na
petição inicial exporá o requerente as razões justificativas da medida e da
ciência de estar a pessoa ou a coisa no lugar designado.
Art. 841 - A
justificação prévia far-se-á em segredo de justiça, se for indispensável.
Provado quanto baste o alegado, expedir-se-á o mandado que conterá:
I - a indicação da
casa ou do lugar em que deve efetuar-se a diligência;
II - a descrição da
pessoa ou da coisa procurada e o destino a lhe dar;
III - a assinatura
do juiz, de quem emanar a ordem.
Art. 842 - O
mandado será cumprido por dois oficiais de justiça, um dos quais o lerá ao
morador, intimando-o a abrir as portas.
§ 1º
- Não atendidos, os oficiais de justiça arrombarão as portas externas, bem como as
internas e quaisquer móveis onde presumam que esteja oculta a pessoa ou a coisa
procurada.
§ 2º - Os
oficiais de justiça far-se-ão acompanhar de duas testemunhas.
§ 3º - Tratando-se de direito
autoral ou direito conexo do artista, intérprete ou executante, produtores de
fonogramas e organismos de radiodifusão, o juiz designará, para acompanharem os
oficiais de justiça, dois peritos aos quais incumbirá confirmar a ocorrência da
violação antes de ser efetivada a apreensão.
Art. 843 - Finda a
diligência, lavrarão os oficiais de justiça auto circunstanciado, assinando-o
com as testemunhas. (...)”
3 – Classificação da medida de busca e
apreensão
- A classificação da medida de busca e apreensão,
segundo a doutrina de Humberto Theodoro Jr.[5], obedece a dois critérios:
I)
Quanto ao objeto – se refere a
busca e apreensão de coisas.
Ex.: A busca de documentos subtraídos pela parte ou de pessoas, por
exemplo, nos casos de guarda de incapazes.
II)
Quanto à natureza – se refere a
busca e apreensão cautelar,
destinada à realização da tutela instrumental de outro processo e a busca e apreensão principal.
- Segundo Pontes de Miranda a busca e apreensão pode ser classificada
em quatro espécies:
I) Busca e apreensão como medida cautelar –
é a medida que não corresponde ao conteúdo da sentença na ação principal.
II) Busca e apreensão como eficácia imediata de
sentença mandamental.
III) Busca e apreensão de coisa nas ações
possessórias e noutras ações executivas.
IV) Busca e apreensão como efeito de execução
de sentença.
- Outros
doutrinadores defendem a existência de 5 (cinco) modalidades de busca e
apreensão, sendo as seguintes:
a) Ato
de busca e apreensão executiva do art. 625, CPC – é a hipótese de busca e
apreensão que não é considerada medida cautelar, mas, sim um ato executivo por meio do qual se encerra o
processo cautelar. Ou ainda, ato de
busca e apreensão de natureza executiva. Ex.: A hipótese do § 2°, do art.
461-A, do CPC (de natureza satisfativa);
“Código de
Processo Civil
Art. 461-A. Na
ação que tenha por objeto a entrega de coisa, o juiz, ao conceder a tutela
específica, fixará o prazo para o cumprimento da obrigação. (Acrescentado pela Lei
nº 10.444/2002)
(...)
§
2º Não
cumprida a obrigação no prazo estabelecido, expedir-se-á em favor do credor
mandado de busca e apreensão ou de imissão na posse, conforme se tratar de
coisa móvel ou imóvel.
(...)
Art. 625 - Não sendo a
coisa entregue ou depositada, nem admitidos embargos suspensivos da execução,
expedir-se-á, em favor do credor, mandado de imissão na posse ou de busca e apreensão,
conforme se tratar de imóvel ou de móvel. (Alterado pela Lei nº 5.925/1973)
(...)”
b) Ato
de busca e apreensão como medida incidente de outra demanda – é a hipótese
de busca e apreensão, por meio da qual se procede à apreensão dos bens a serem
arrestados, sequestrados ou cautelosamente arrolados, ou de bens que devam ser
objeto de perícia, e também de documentos e livros a serem apreendidos, para
ensejarem sua exibição. Neste caso, a
busca e apreensão pode ter natureza cautelar ou não.
c) Ato
de busca e apreensão do bem fiduciariamente alienado em garantia – é a
hipótese de busca e apreensão de bem objeto de um processo autônomo,
independente de qualquer procedimento posterior.
d) Ato busca e apreensão de menores– é a hipótese de busca e apreensão
que não se trata de medida cautelar. Ex.: A busca e apreensão para reaver a
posse de menores quando exercida por um dos pais contra terceiro que o detenha
ilegitimamente. Nesta hipótese, nenhuma
ação principal é necessária.
e) Ato
de busca e apreensão contida no art. 625, CPC – é a hipótese de busca e
apreensão que possui natureza mandamental.
4 - Objeto
(art.839, CPC)
“Código de
Processo Civil
(...)
- O objeto da ação cautelar de busca e
apreensão divide-se em duas espécies:
I) Pessoas – objeto que enseja a aplicação de medida pessoal. Ex.: A busca e apreensão de incapazes
(menores e interditos)
II) Coisas – objeto que enseja a aplicação de medida real. Ex.: A busca e apreensão
de coisas móveis.
5 – Cabimento
- A ação cautelar de busca e apreensão trata-se de medida subsidiária do arresto
e do sequestro. Contudo, quando se refere a pessoas, dúvida não há, pois,
que não se arresta ou sequestra um
indivíduo. Por conseguinte, quanto a coisas,
a regra é que, sendo cabível arresto ou
sequestro, não se deve deferir busca e apreensão.
6 – Competência
(art.800, CPC)
“Código de Processo
Civil
(...)
Art. 800 - As
medidas cautelares serão requeridas ao juiz da causa; e, quando preparatórias,
ao juiz competente para conhecer da ação principal. (...)”
- A competência da ação cautelar de busca e apreensão é fixada em razão
do objeto:
a) Se o objeto da busca e apreensão corresponde a coisas – a competência obedece a regra geral, ou seja, é competente
o juiz da ação principal.
b) Se o objeto da busca e apreensão corresponde a pessoas – a competência será fixada em face da vinculação, a qual
surge em razão do processo que institui a tutela ou curatela. E neste caso, o juiz competente é o dessas ações e não o
do domicílio do tutor ou curador[6].
7 – Procedimento[7]
da ação de busca e apreensão
- Atenção:
As ações de busca e apreensão seguem o
procedimento das ações cautelares, exceto
a busca e apreensão do bem objeto de alienação fiduciária.
- A busca e apreensão enquanto medida cautelar, é adotada em dois
procedimentos:
I) Procedimento de medida preparatória;
II) Procedimento de medida incidental
- Os autos da ação de busca e apreensão
são formados em autos em apenso (art.809, CPC).
- A petição inicial da busca e apreensão deve atender os
requisitos do artigos 282 e 801, ambos do CPC, devendo conter os seguintes
elementos:
I –
indicação da autoridade judiciária
II –
qualificação das partes
III – a
lide e seu fundamento jurídico
IV – a
exposição sumária do direito ameaçado e o receio da lesão
V – o
pedido
VI – o
valor da causa
VII – as
provas
VIII –
requerimento para citação do réu
“Código de
Processo Civil
Art. 801 - O requerente
pleiteará a medida cautelar em petição escrita, que indicará:
I - a autoridade
judiciária, a que for dirigida;
II - o nome, o
estado civil, a profissão e a residência do requerente e do requerido;
III - a lide e seu
fundamento;
IV - a exposição
sumária do direito ameaçado e o receio da lesão;]
V - as provas que
serão produzidas. (...)”
- O autor da ação de busca e apreensão
deve expor as razões da medida e da ciência de estar a pessoa ou coisa no lugar
designado (art.840, CPC).
- O deferimento da busca e
apreensão se dá, em regra, sem
contraditório, inaudita altera parte.
- O juiz poderá determinar a
realização de audiência de justificação
prévia (art. 841 c/c 861-866, todos do CPC). E neste caso, referida
audiência far-se-á em segredo de justiça, quando indispensável.
“Código de
Processo Civil
(...)
Art. 840 - Na
petição inicial exporá o requerente as razões justificativas da medida e da
ciência de estar a pessoa ou a coisa no lugar designado.
(...)
Art. 861 -
Quem pretender justificar a existência de algum fato ou relação jurídica, seja
para simples documento e sem caráter contencioso, seja para servir de prova em
processo regular, exporá, em petição circunstanciada, a sua intenção.
Parágrafo
único - Se o interessado não puder ser citado pessoalmente, intervirá no
processo o Ministério Público.
Art. 863 - A justificação
consistirá na inquirição de testemunhas sobre os fatos alegados, sendo
facultado ao requerente juntar documentos.
Art. 864 - Ao
interessado é lícito contraditar as testemunhas, reinquiri-las e manifestar-se
sobre os documentos, dos quais terá vista em cartório por 24 (vinte e quatro)
horas.
Art. 866 - A
justificação será afinal julgada por sentença e os autos serão entregues ao
requerente independentemente de traslado, decorridas 48 (quarenta e oito) horas
da decisão.
Parágrafo único - O juiz não se pronunciará
sobre o mérito da prova, limitando-se a verificar se foram observadas as
formalidades legais.(...)”
- A pedido de busca e apreensão tramita em segredo de justiça, nos próprios autos
da ação cautelar, para que não haja ocultação do bem, ou pessoa, objeto da
busca e apreensão.
- Ensina Montenegro Filho[8],
sobre o procedimento da ação de busca e apreensão, que após o recebimento da
inicial, o juiz poderá agir de três formas:
“(...)
a) indeferir a liminar,
por não estarem preenchidos os requisitos necessários. Poderá ser interposto
recurso de agravo de instrumento, no prazo de 10 (dez) dias, contados da
intimação da decisão negativa;
b) deferir a liminar, sem ouvir
o requerido, quando houver convicção do preenchimento dos requisitos. Também há
possibilidade de interposição de recurso pelo requerido, no prazo de 10 (dez)
dias, podendo ser atribuído efeito suspensivo ao mesmo;
c) designar dia e hora para
audiência de justificação, para que, com a ouvida de testemunhas, confirme-se
o preenchimento dos requisitos necessários à concessão da medida.
O magistrado terá de fundamentar sua
decisão, nas três situações, respeitando o inciso IX do art. 93 da Constituição
Federal, informando a importância da mesma, não podendo ser apenas indicação
genérica e imprecisa dos motivos de sua decisão (...)”
- O mandado de busca e apreensão deve conter (art.841,
CPC).
a) indicação do lugar em que deve efetuar-se a
diligência;
b) a descrição da pessoa ou da coisa procurada
e o destino a lhe dar;
c) a
assinatura do juiz que emanou a ordem;
“Código de
Processo Civil
(...)
Art. 841 - A
justificação prévia far-se-á em segredo de justiça, se for indispensável.
Provado quanto baste o alegado, expedir-se-á o mandado que conterá:
I - a indicação da
casa ou do lugar em que deve efetuar-se a diligência;
II - a descrição da
pessoa ou da coisa procurada e o destino a lhe dar;
III - a assinatura
do juiz, de quem emanar a ordem.(...)”
- O mandado de busca e apreensão deve ser cumprido por
dois oficiais de justiça (art. 842,
CPC).
“Código de
Processo Civil
(...)
Art. 842 - O
mandado será cumprido por dois oficiais de justiça, um dos quais o lerá ao
morador, intimando-o a abrir as portas.(...)”
- A formalidade de cumprimento do mandado de busca e apreensão
exige que os oficiais de justiça sejam acompanhados de duas testemunhas (art. 842, § 2º, CPC), sob pena de nulidade.
“Código de
Processo Civil
(...)
Art. 842 –
Omissis.
(...)
§ 2º - Os
oficiais de justiça far-se-ão acompanhar de duas testemunhas.(...)”
- Os oficiais de justiça, após o
encerramento do cumprimento da diligência (mandado) de busca e apreensão, devem
lavrar o competente auto circunstanciado
(detalhado), informando o que foi apreendido (CPC, 843).
“Código de
Processo Civil
(...)
Art. 843 -
Finda a diligência, lavrarão os oficiais de justiça auto circunstanciado,
assinando-o com as testemunhas.(...)”
- A formalidade de cumprimento do mandado de busca e apreensão permite
a invasão de domicílio.
- Atenção:
É importante explicar que o mandado de busca e apreensão será cumprido por
dois oficiais de justiça, um dos quais o lerá ao morador, intimando-o a abrir
as portas. Não atendidos, os oficiais de justiça arrombarão as portas externas,
bem como as internas e quaisquer móveis onde presumam que esteja oculta a
pessoa ou a coisa procurada. Os oficiais de justiça far-se-ão acompanhar de
duas testemunhas. E finda a diligência, lavrarão os oficiais de justiça auto
circunstanciado, assinando-o com as testemunhas.
- Atenção:
Tratando-se
de cumprimento de mandado de busca e
apreensão de direito autoral ou direito conexo do artista, intérprete ou
executante, produtores de fonogramas e organismos de radiodifusão, o juiz
designará, para acompanharem os oficiais de justiça, dois peritos aos quais incumbirá
confirmar a ocorrência da violação antes de ser efetivada a apreensão.
- Leciona Theodoro Junior[9]
que as regras para o cumprimento do mandado de busca e apreensão:
“As precauções especiais, impostas ao
conteúdo do mandado e a forma de sua execução, como a assinatura necessária do
próprio juiz e o cumprimento em presença de duas testemunhas, resultam do fato
de que a busca e apreensão importa autorização de invasão de domicílio, medida
que só pode ser permitida com expressa autorização da autoridade competente (no
caso, o juiz) e com limitação aos estritos objetivos da diligência judicial,
sob pena de cometerem os agentes do judiciário o crime do art. 150 do Código
Penal.”
- No procedimento da ação de busca e
apreensão cabe contestação no prazo
de cinco dias (art. 802, CPC).
“Código de
Processo Civil
Art. 802 - O requerido
será citado, qualquer que seja o procedimento cautelar, para, no prazo de 5
(cinco) dias, contestar o pedido, indicando as provas que pretende produzir.
Parágrafo único -
Conta-se o prazo, da juntada aos autos do mandado:
I - de citação
devidamente cumprido;
II - da execução da
medida cautelar, quando concedida liminarmente ou após justificação prévia.
(...)”
- No procedimento da ação de busca e
apreensão, após o oferecimento da
contestação, o Juiz pode designar audiência de instrução e julgamento (CPC,
803 parágrafo único)
“Código de
Processo Civil
(...)
Art. 803 -
Não sendo contestado o pedido, presumir-se-ão aceitos pelo requerido, como
verdadeiros, os fatos alegados pelo requerente (arts. 285 e 319); caso em que o
juiz decidirá dentro em 5 (cinco) dias. (Alterado pela Lei nº 5.925/1973)
Parágrafo único - Se o requerido contestar
no prazo legal, o juiz designará audiência de instrução e julgamento, havendo
prova a ser nela produzida. (Alterado pela Lei nº 5.925/1973) (...)”
- No procedimento da ação de busca e
apreensão a sentença não faz coisa
julgada material, apenas formal (art.810, CPC).
“Código de
Processo Civil
(...)
Art. 810 - O
indeferimento da medida não obsta a que a parte intente a ação, nem influi no
julgamento desta, salvo se o juiz, no procedimento cautelar, acolher a alegação
de decadência ou de prescrição do direito do autor. (...)”
- No procedimento da ação de busca e
apreensão a finalidade é meramente instrumental, razão pela qual a sentença faz
coisa julgada apenas formal (art.810, CPC). Todavia, se o juiz acolher a
alegação de decadência ou prescrição, haverá o efeito da coisa julgada na
sentença (art.810, segunda parte, CPC).
- A ação de busca e apreensão é bastante utilizada como preventiva ou
incidental em ações de suspensão ou destituição do pátrio poder, ou ações de
guarda de filho menor.
- Atenção: Se faz necessário lembrar que
a medida de busca e apreensão quando cautelar não dispensa a ação principal.
Contudo a busca e apreensão pode ser
ação principal, se com ela se pretende um provimento definitivo, como, por
exemplo, a pretensão do pai que teve seu
filho retirado de sua guarda por terceiros. E neste caso ele não tem necessidade alguma de definir a
guarda ou o poder familiar que lhe é inerente. Ele deve pedir a busca
e apreensão do menor em caráter definitivo e não cautelar.
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processo cautelar e tutela de urgência. Vol. 2. 42.ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2008, p.655.
[2] PÓVOA, José Liberato Costa. Busca
e apreensão: teoria, prática, jurisprudência. 2.ed. São Paulo: Atlas, 1994,
p.27.
[3] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso
de direito processual civil: processo de execução e cumprimento da sentença,
processo cautelar e tutela de urgência. Vol. 2. 42.ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2008, p.656.
[4] DESTEFENNI, Marcos. Curso de Processo Civil: processo cautelar.
2.ed. São Paulo: Saraiva, 2009. v. 3, p.146.
[5] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso
de direito processual civil: processo de execução e cumprimento da sentença,
processo cautelar e tutela de urgência. Vol. 2. 42.ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2008, p.655.
[6] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso
de direito processual civil: processo de execução e cumprimento da sentença,
processo cautelar e tutela de urgência. Vol. 2. 42.ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2008, p.656.
[7] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso
de direito processual civil: processo de execução e cumprimento da sentença,
processo cautelar e tutela de urgência. Vol. 2. 42.ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2008, p.656/657.
[8] MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso
de Direito Processual Civil: medidas de urgência, tutela antecipada e ação
cautelar, procedimentos especiais. 5 ed. São Paulo: Atlas, 2009. v. 3.
[9] THEODORO JR. Humberto. Curso de direito processual civil: processo de execução e cumprimento
de sentença, processo cautelar e tutela de urgência. V. II. 41. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2007, 655.
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