A qualidade da justiça depende do advogado que você contrata.

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“HÁ GRANDES HOMENS QUE FAZEM COM QUE TODOS SE SINTAM PEQUENOS. MAS O VERDADEIRO GRANDE HOMEM É AQUELE QUE FAZ COM QUE TODOS SE SINTAM GRANDES”. (Charles Dickens)

"Sempre me sinto feliz, sabes por quê? Porque não espero nada de ninguém. Esperar sempre dói. Os problemas não são eternos, sempre tem solução. O único que não se resolve é a morte. A vida é curta, por isso ame-a! Viva intensamente e recorde: Antes de falar... escute! Antes de escrever... pense! Antes de criticar... examine! Antes de ferir... sinta! Antes de orar... perdoe! Antes de gastar... ganhe! Antes de render... tente de novo! Antes de morrer... viva!" (Shakespeare)



"Senhor, fazei de mim um instrumento de vossa paz"
"Seigneur, faites de moi un instrument de votre paix"
"Lord, make me an instrument of your peace"
"Señor, hazme un instrumento de tu paz"
"Signore, fa di me uno strumento della tua pace"
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domingo, 16 de março de 2014

AULA DE DIREITO EMPRESARIAL 3 (ANTIGO DIREITO COMERCIAL 3)



Tema: DA FALÊNCIA

1 – Sobre a contestação ao pedido de falência

Art.98 - Citado, o devedor poderá apresentar contestação no prazo de 10 (dez) dias.”

- No processo de falência, quando do pedido de citação, o credor deve requerer ao Juiz que seja determinada a citação do devedor apresentar a contestação, mas, de forma alguma, requer que o devedor efetue o pagamento da dívida.

Atenção: O requerimento de falência não é meio de cobrança de dívidas, mas, sim, se constitui em um instrumento judicial que permite ao Poder Judiciário afastar do meio empresarial o empresário que, de fato, já está falido. Nesse sentido é a jurisprudência no Brasil, sobre o assunto:

O devedor é citado para apresentar defesa; em conseqüência, é inepto o pedido de citação para que pague no prazo de 24 horas, sob pena de falência” (RT 667/90 e RF315/145)

EMENTA:FALÊNCIA - PROCESSAMENTO DO PEDIDO INICIAL - IMPOSSIBILIDADE -MEIO PROCESSUAL QUE NÃO DEVE SER UTILIZADO COMO AÇÃO DECOBRANÇA, MAS SIM PARA A RECUPERAÇÃO DA EMPRESA DEVEDORA – SENTENÇA MANTIDA – PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS.
(...)
Trata-se de apelação interposta contra sentença de fls. 259/260 que extinguiu pedido de falência sem resolver o mérito, com fulcro no artigo 267, inciso VI, do Código de Processo Civil.
A autora foi condenada no pagamento "das custas e despesas processuais, bem como honorários advocatícios' arbitrados em 10% sobre o valor reclamado.
Alega a apelante que sua condenação é "totalmente injusta. Primeiro por que propôs a ação correta em tempo certo, depois, por que acatou a decisão de aguardar o desfecho da ação anulatória promovida pela apelada e, por último, por que definitivamente foi provado o seu crédito" (sic).
Requer o provimento do recurso para que seu pedido de falência seja julgado procedente (fls. 269/272).Regularmente processado o recurso, vieram aos autos contra-razões.
É o relatório.
A sentença resume-se a um argumento principal: o pedido de falência não deve ser feito com o intuito meramente executivo, de compelir a empresa devedora a arcar com seus débitos, mas sim, de permitir que, por meio de um plano de recuperação, ela possa voltar a desenvolver plenamente suas atividades econômicas, com a manutenção dos empregos dos trabalhadores.
Mesmo inexistente valor mínimo de dívida para decretação da quebra no regime antigo, não se pode olvidar que o intuito externado pelo novo diploma legal deve ser perseguido pelo Poder Judiciário.
O interesse público tem como escopo proteger trabalhadores, Fazenda Pública, e não só, dos credores de títulos protestados. (...)
A apelante não conseguiu demonstrar que não utilizou o pedido falencial como ação de cobrança mais célere.
Pelo contrário, restou claro que buscou a satisfação de seu crédito de baixo valor pelo meio errado. Portanto, correta sua condenação nas verbas de sucumbência, pois foi a autora quem deu causa a um procedimento desnecessário.
Como credora, deveria ter promovido um processo de cobrança ou de execução. Não, preferiu ameaçar a empresa ré com a possibilidade de quebra caso não pagasse um débito de pequeno valor, logo deverá arcar com as conseqüências de sua escolha incorreta.
Destarte, caracterizado o intuito do credor em utilizar o pedido de falência como ação de cobrança, fica mantida a sentença de extinção sem resolução de mérito, com condenação da autora nas verbas de sucumbência. (Ap. Cível nº528.983.4/0 da 2ª. Câmara da Seção de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, em 26 de fevereiro de 2008, rel. Neves Amorim.)

- Atenção: Para que a citação de pessoa jurídica se torne válida é preciso que ela seja feita a quem a represente legitimamente em juízo, de acordo com a designação dos estatutos sociais

2 - Autofalência ou Falência requerida pelo próprio devedor 

“Lei de falências:
(...)

Art.105 – O devedor em crise econômico-financeira que julgue não atender aos requisitos para pleitear sua recuperação judicial deverá requerer ao juízo sua falência, expondo as razões da impossibilidade de prosseguimento da atividade empresarial,acompanhadas dos seguintes documentos: (...)”

3 - Observações sobre o pedido de autofalência

3.1 - O pedido de autofalência pela sociedade limitada

- Tratando-se de uma sociedade limitada, o requerimento pode ser assinado por todos os sócios.

- Os sócios que não assinarem o pedido de autofalência podem opor-se a declaração da falência e usar dos recursos admitidos na lei.

3.2 - O pedido de autofalência na hipótese do art. 94, inciso I, da LRF

- Questionamento: A autofalência só cabe quando ocorrer o fato previsto no art. 94, inciso I, da LRF, ou seja, se ficar caracterizada a impontualidade pelo protesto?

- Resposta: A Segunda Turma do STF já decidiu que é desnecessário o protesto. (Revista Forense 130/140). E no mesmo sentido o TJSP (Rev. dos Tribunais 169/301, 161/79;168/571).

- Segundo a doutrina, a exigência do protesto é taxativamente feita no art.94, da LRF, apenas, quando o requerimento de falência é feito pelo credor.

- As exigências para a confissão de insolvência e para o requerimento de autofalência, são aquelas mencionadas nos incisos I a VI da lei de falências, "entre as quais não se inclui a de provar o protesto da dívida. Basta a relação dos credores. Ademais, segundo José da Silva Pacheco[1] o requerimento de autofalência não depende da prova do protesto o pedido de auto falência.

3.3 - O pedido de autofalência quando o devedor ainda não deixou de pagar no vencimento obrigação líquida

- Atenção: Muito se tem discutido na doutrina se, não tendo deixado ainda de pagar no vencimento obrigação líquida, ao devedor é licito antecipar-se provocando a auto falência? Resposta: Segundo Luiz Tzirulnir[2] a resposta é positiva, vez que entende que:

"Quando o legislador determina o prazo de 30 dias, isso não quer significar que o comerciante não possa gozar do direito de requerer a sua auto falência antes mesmo de se vencer a sua dívida. Aliás, o comerciante pode usar desse direito qualquer que seja o momento em que avaliando a sua atividade comercial, se sinta de fato falido e incapaz de vir a liquidar as suas obrigações. O mencionado prazo serve, sim, para pressioná-lo a cumprir o seu dever de requerer a decretação de sua falência"

- Seria lógico indagar o por quê o devedor empresário, não tendo deixado ainda de pagar no vencimento obrigação líquida, resolveria pedir sua autofalência?

Resposta: Segundo a doutrina, seria um meio preventivo de reduzir prejuízos.

- E quais as razões que levaria um devedor empresário ou uma sociedade e empresária a pedir sua autofalência, não tendo deixado ainda de pagar no vencimento obrigação líquida? Esse questionamento tem as seguintes respostas:

I - A quebra de um grande credor;

II - A baixa repentina nos preços de suas mercadorias;

III – As perdas por fatores cósmicos ou incêndio de bens não segurados.

- Analisando a situação do empresário que pede a sua autofalência, mesmo não tendo deixado ainda de pagar no vencimento obrigação líquida, seria totalmente insensato se o juiz indeferisse o pedido, mandando aguardar o vencimento dos títulos, para, no caso de não ocorrer o pagando, reiterá-lo.

- Segundo o art.105, da Lei nº 11.101/05, é a pessoa do devedor empresário quem escolhe o momento em que, após analisar que não atende os requisitos para pleitear a recuperação judicial, deve pedir a sua autofalência.

Art.105 - O devedor em crise econômico-financeira que julgue não atender aos requisitos para pleitear sua recuperação judicial deverá requerer ao juízo sua falência, expondo as razões da impossibilidade de prosseguimento da atividade empresarial, acompanhadas dos seguintes documentos: (...)

- Questionamento: Se o devedor requerer autofalência, porém, ele não atende as exigências legais, deve ser decretada a falência? Em resposta a esta questão, na vigência da antiga lei de falências, o mestre Octávio Mendes[3] entendia que não, pois, o pedido deveria ser rejeitado. Contudo, com o advento da Lei nº 11.101/05 não há mais dúvidas, ou seja, deve ser procedida a emenda da inicial.

Art.106 – Não estando o pedido regularmente instruído, o juiz determinará que seja emendado

3.4 – A legitimidade para o pedido de autofalência

- As pessoas legitimadas a pedirem autofalência se encontram discriminadas no art.97, da LRF, sendo as seguintes:

I – O próprio devedor, na forma do disposto nos arts.105 a 107, ou seja, o pedido de autofalência.

II – O cônjuge sobrevivente, qualquer herdeiro do devedor ou o inventariante.

- Atenção: Na prática, são raríssimos, senão inexistentes, requerimentos de falência contra o espólio.

III – O cotista ou acionista do devedor na forma da lei ou do ato constitutivo da sociedade.

- Atenção: O STF sobre o pedido de autofalência do cotista já decidiu da seguinte forma: “O acionista, quando requer a falência da sociedade de que faz parte,nessa qualidade, deve provar o interesse moral que tem para fazê-lo”. Por conseguinte, o acionista, que não é credor e sim sócio, só pode ajuizar o pedido de quebra em casos extraordinários e, mesmo assim, justificando o seu interesse, como sócio, em fazê-lo.

IV – Qualquer credor.

- É o caso mais comum de requerimento de falência

Art.97 - Podem requerer a falência do devedor:

I – o próprio devedor, na forma do disposto nos arts. 105 a 107 desta Lei;

II – o cônjuge sobrevivente, qualquer herdeiro do devedor ou o inventariante;

III – o cotista ou o acionista do devedor na forma da lei ou do ato constitutivo da sociedade;

IV – qualquer credor. (...)”

- Atenção: No tocante ao credor empresário, segundo o § 1º, da LRF, ele só poderá efetuar o pedido de falência, desde que comprove a regularidade de suas atividades, por meio de certidão do Registro Público de Empresas.

Art.97 – Omissis.
(...)

§ 1o O credor empresário apresentará certidão do Registro Público de Empresas que comprove a regularidade de suas atividades. (...)”

- A lei tem interesse em que todas as pessoas jurídicas estejam devidamente regularizadas, logo, exige que, se o credor for empresário, deve comprovar essa qualidade com a apresentação de seus atos constitutivos, devidamente arquivados na Junta Comercial, sob pena de indeferimento a inicial, por ilegitimidade de parte (art.267, VI, do CPC).

- Atenção: Tanto a pessoa física quanto a pessoa jurídica tem legitimidade para ajuizar requerimento de falência.

- Atenção: O credor trabalhista, para ajuizar requerimento de falência, deve juntar prova da existência de sentença transitada em julgado.

- Atenção: Segundo José da Silva Pacheco[4] se o credor trabalhista quiser pedir a falência com fundamento no art.94, I, da LRF, deve protestar a sentença. Mas, se o pedido for baseado no inciso II, do art. 94, da LRF, não haverá necessidade de tal protesto.

- Com o advento da Lei nº 11.101/05, se o credor trabalhista quiser pedir a falência com fundamento no art.94, I, da LRF, o protesto é obrigatório. Abaixo segue julgado nesse sentido:

PROTESTO. TÍTULO JUDICIAL. PEDIDO DE FALÊNCIA. Discute-se a necessidade ou não de protesto de título judicial para postular pedido de falência. O título judicial originou-se de um acordo celebrado em uma medida cautelar de sustação de protesto de outro título. De posse do título judicial inadimplido, pretendeu o recorrente credor o seu protesto para embasar pedido de quebra da devedora recorrida, que a levou ao ajuizamento de uma ação ordinária de cancelamento de protesto, com o deferimento da tutela antecipada, do qual decorre o agravo e o presente recurso. Pretendia o recorrente protestar o título judicial apenas para firmar o descumprimento do acordo, já que inexistia execução anterior, situação em que até se dispensaria o protesto, e forte na letra do art. 10 da LF (Obs.: antiga lei de falências), que não excepciona do protesto título algum e abarca também os judiciais. No STF, prevaleceu, por maioria, o entendimento que admite o protesto de sentença trabalhista para a instrução do pedido de quebra (RE81.202-RS, 1ª Turma). A Turma conheceu em parte do recurso e deu-lhe provimento para autorizar o protesto do título. REsp 252.134-SP, rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 25/11/2002.”

3.5 - O pedido de autofalência feito por procurador

- Questionamento: Em relação ao requerimento de autofalência feito por procurador, é necessário que a procuração contenha poderes especiais para tanto? Existem divergências quanto a solução dessa questão:

1º) A jurisprudência entende que não: RT 485/51, RT 512/211.

2º) Grande parte da doutrina entende sim: tese defendida por Wilson de Souza Campos Batalha[5], Carvalho de Mendonça[6], Sampaio de Lacerda[7], José da Silva Pacheco[8], os quais recomendam que na procuração conste poderes especiais para tanto.

3.6 - O pedido de autofalência nas Sociedades Anônimas

- Nas Sociedades Anônimas o requerimento de auto falência deve ser autorizado o pedido pela Assembleia Geral.

 “Lei nº 6.404/76
(...)

Art.122 -  Compete privativamente à assembleia geral: (Redação dada pela Lei nº 12.431, de 2011).
(...)

IX - autorizar os administradores a confessar falência e pedir concordata.(Redação dada pela Lei nº 10.303, de 2001) (...)”

- Nas Sociedades Anônimas, em caso de urgência, o requerimento de autofalência poderá ter autorização do acionista controlador, convocando-se posteriormente uma assembleia.

3.7 - Documentos que devem acompanhar o pedido de autofalência

- O rol de documentos que devem acompanhar o pedido de autofalência estão descritos no art.105, incisos I a VI, da Lei nº 11.101/05.

Art.105 – Omissis.

I – demonstrações contábeis referentes aos 3 (três) últimos exercícios sociais e as levantadas especialmente para instruir o pedido, confeccionadas com estrita observância da legislação societária aplicável e compostas obrigatoriamente de:

a) balanço patrimonial;

b) demonstração de resultados acumulados;

c) demonstração do resultado desde o último exercício social;

d) relatório do fluxo de caixa;

II – relação nominal dos credores, indicando endereço, importância, natureza e classificação dos respectivos créditos;

III – relação dos bens e direitos que compõem o ativo, com a respectiva estimativa de valor e documentos comprobatórios de propriedade;

IV – prova da condição de empresário, contrato social ou estatuto em vigor ou, se não houver, a indicação de todos os sócios, seus endereços e a relação de seus bens pessoais;

V – os livros obrigatórios e documentos contábeis que lhe forem exigidos por lei;

VI – relação de seus administradores nos últimos 5 (cinco) anos, com os respectivos endereços, suas funções e participação societária.(...)

3.8 – A sentença que declara autofalência

- Atenção: A sentença que decretar a autofalência observará a mesma forma daquela que decretar a falência que for requerida pelos credores.

4 - Pedido de falência com base em titulo ainda não vencido

- Ao tempo da antiga lei sobre falência, os Tribunais admitiam pacificamente pedidos de falência fundados em protestos tirados por outros credores. Em outras palavras, se admitia a possibilidade de um credor de título executivo, mesmo que não vencido, desde que provada a impontualidade do devedor com a prova do protesto relativamente à obrigação de terceiro, podia pedir a falência de seu devedor. 

- Com o advento da Lei nº 11.101/2005, a questão dos pedidos de falência fundados em protestos tirados por outros credores ainda não está pacificada.

- Segundo a lição do Prof. Fábio Ulhoa Coelho[9], deve ser admitida a hipótese dos pedidos de falência fundados em protestos tirados por outros credores, ao dizer:

O credor para legitimar-se ao pedido de falência deve exibir o seu título, mesmo que não vencido. De início, a hipótese parece referir-se somente ao pedido fundado em ato de falência, visto que a impontualidade e a execução frustrada pressupõem o vencimento. Contudo, ela também se aplica ao pedido de falência fundado no art. 94, I, da NLF, quando o credor deve exibir o seu título não vencido e também a prova da impontualidade do devedor relativamente à obrigação de que terceiro seja titular, por meio de certidão de protesto. Não é necessário que o requerente da falência tenha seu título vencido, mesmo quando o pedido se funda na impontualidade injustificada ou execução frustrada, desde que estas tenham ocorrido em relação a outro título.

- Manoel Justino Bezerra Filho[10], com relação ao pedido de falência fundado em protesto tirado por outros credores, defende a impossibilidade de tal hipótese, ao dizer que “a dívida deve estar vencida, para que se caracterize este estado falimentar”.

- A Jurisprudência sobre o assunto, na vigência da lei anterior, era favorável, consoante se verifica nas transcrições abaixo:

"Os credores por dívidas não vencidas podem requerer a falência de seu devedor, tornando-se, porém, necessária a prova de que este, o devedor, foi impontual para com outros credores (art. 1º) ou praticou qualquer um dos fatos característicos da falência (art.2º )" (TJSP, in RT 172/814)

Falência – Pedido fundado em títulos protestados e títulos ainda não vencidos – Admissibilidade – Impontualidade caracterizada – Inteligência do art. 1º da Lei de Falências” (TJSP – RT 589/85).

5 - Falência requerida pelo Fisco, com base no inciso II, do art. 94, da LRF.

- Hoje, nos tribunais, se verifica que a Fazenda Pública tem ajuizado pedidos de falência com fundamento na inexistência de bens, para serem penhorados em execuções fiscais. Questão jurídica esta, que não encontra consenso nos Tribunais.

- Sobre a possibilidade da Fazenda Pública ajuizar pedidos de falência com fundamento na inexistência de bens, uma parte da doutrina entende não ser  possível ao FISCO requerer a falência de seu devedor. Situação que se ocorrer resultará na falta de interesse ou legitimidade. Em sentido contrário, estaria se cometendo flagrante violação aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

- Uma outra parte da doutrina, concorda com a tese de ser possível a Fazenda Pública ajuizar pedidos de falência com fundamento na inexistência de bens. Entendimento que é seguindo pelo Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina.

- Em consulta a jurisprudência, do STJ se verifica que a Fazenda Pública do Estado de Minas Gerais interpôs recurso especial para obter decisão favorável ao pedido de falência de seus devedores, com fundamento na inexistência de bens (Decreto nº 7.661/45, art.2º, I, que corresponde art. 94, II, da Lei nº 11.101/05). Recurso que provido, por maioria, no sentido de admitir o mencionado requerimento de falência.

“Falência. Fazenda Pública. Interesse. Não há empeço legal a que a Fazenda Pública requeira a falência de seu devedor. A Lei de Quebras (a anterior) somente exclui o credor com garantia real, nos termos do art. 1º, III, b. O direito real de garantia e privilégio creditório não se confundem. Recurso conhecido e provido” (RSTJ 84/179).
Referências

BATALHA, Wilson de Souza Campos, et alli. Falências e Concordatas: Comentários a lei de falências - doutrina, legislação e jurisprudência. São Paulo: LTr, 1996.

BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Nova Lei de Recuperação e Falência comentada. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 3ª. Ed. 2005.

COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, v.3., São Paulo: Saraiva, 2005.

COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2006.

______. Comentários à nova lei de falências e de recuperação de empresas. 5. ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2008.

COELHO, Fabio Ulhoa. Comentários à Nova Lei de Falências e de Recuperação de Empresas. 6.ª edição. Editora Saraiva. 2009.

COMPARATO, Fábio Konder. Direto empresarial: estudos e pareceres. São Paulo: Saraiva, 1995.

DINIZ, Fernanda Paula. A crise do direito empresarial. Arraes Editores, Belo Horizonte, 2012.

LACERDA, J.C, Sampaio. Manual de direito falimentar. São Paulo: Freitas Bastos, 1959.

MAMEDE, Gladston. Falência e Recuperação de Empresas, 3ª Edição. São Paulo: Atlas S.A., 2009.

MENDONÇA, José Xavier Carvalho. Tratado de direito comercial brasileiro. 7 ed. atual. por Roberto Carvalho de Mendonça. Vol.II, Livro V, parte I. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1964.

MENDES, Octavio. Fallencias e Concordatas. São Paulo: Saraiva & C. – Editores,1930.

PACHECO, José da Silva. Processo de Recuperação Judicial, Extrajudicial e Falência. 2ª ed. Forense: Rio de janeiro. 2007.

PAES DE ALMEIDA, Amador. Curso de Falência e Recuperação de Empresa, 25ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2009.

PAIVA, Luis Fernando Valente de (Coord). Direito Falimentar e a nova lei de Falências e Recuperação de Empresas, SP: Quartier Latin, 2005.

PRETTO, Alessandra Doumid Borges; e NETO, Dary Pretto. Função Social, Preservação da Empresa e Viabilidade Econômica na Recuperação de Empresas. http://antares.ucpel.tche.br/ccjes/upload/File/artigo%20dary%20Alessandra.pdf

SCALZILLI, João Pedro; TELLECHEA, Rodrigo; SPINELLI, Luis Felipe. Objetivos e Princípios da Lei de Falências e Recuperação de Empresas. http://www.sintese.com/doutrina_integra.asp?id=1229

TZIRULNIK, Luiz. Direito Falimentar, ed. RT, São Paulo, 1991.



[1] PACHECO, José da Silva. Processo de Recuperação Judicial, Extrajudicial e Falência. 2ª ed. Forense: Rio de janeiro. 2007.
[2] TZIRULNIK, Luiz. Direito Falimentar, ed. RT, São Paulo, 1991, p. 62
[3] MENDES, Octavio. Fallencias e Concordatas. São Paulo: Saraiva & C. – Editores,1930.
[4] PACHECO, José da Silva. Processo de Recuperação Judicial, Extrajudicial e Falência. 2ª ed. Forense: Rio de janeiro. 2007.
[5] BATALHA, Wilson de Souza Campos, et alli. Falências e Concordatas: Comentários a lei de falências - doutrina, legislação e jurisprudência. São Paulo: LTr, 1996.
[6] MENDONÇA, José Xavier Carvalho. Tratado de direito comercial brasileiro. 7 ed. atual. por Roberto Carvalho de Mendonça. Vol.II, Livro V, parte I. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1964.
[7] LACERDA, J.C, Sampaio. Manual de direito falimentar. São Paulo: Freitas Bastos, 1959.
[8] PACHECO, José da Silva. Processo de Recuperação Judicial, Extrajudicial e Falência. 2ª ed. Forense: Rio de janeiro. 2007.
[9] COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial, 16. ed., Ed. Saraiva 2005, p. 322.
[10] BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Nova Lei de Recuperação e Falência comentada. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 3ª. Ed. 2005, p. 233.

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