Tema: DA FALÊNCIA
1 –
Sobre a contestação ao pedido de falência
“Art.98 - Citado, o devedor poderá
apresentar contestação no prazo de 10 (dez) dias.”
- No processo de
falência, quando do pedido de citação,
o credor deve requerer ao Juiz que seja determinada a citação do devedor apresentar a contestação, mas, de forma
alguma, requer que o devedor efetue o pagamento da dívida.
Atenção: O requerimento de falência não é meio de
cobrança de dívidas, mas, sim, se constitui em um instrumento judicial que permite
ao Poder Judiciário afastar do meio empresarial o empresário que, de fato, já
está falido. Nesse sentido é a jurisprudência no Brasil, sobre o assunto:
“O devedor é citado para apresentar defesa; em conseqüência, é inepto o
pedido de citação para que pague no prazo de 24 horas, sob pena de falência”
(RT 667/90 e RF315/145)”
“EMENTA:FALÊNCIA - PROCESSAMENTO DO PEDIDO INICIAL - IMPOSSIBILIDADE
-MEIO PROCESSUAL QUE NÃO DEVE SER UTILIZADO COMO AÇÃO DECOBRANÇA, MAS SIM PARA
A RECUPERAÇÃO DA EMPRESA DEVEDORA – SENTENÇA MANTIDA – PRECEDENTES
JURISPRUDENCIAIS.
(...)
Trata-se de apelação
interposta contra sentença de fls. 259/260 que extinguiu pedido de falência sem
resolver o mérito, com fulcro no artigo 267, inciso VI, do Código de Processo Civil.
A autora foi
condenada no pagamento "das custas e despesas processuais, bem como honorários
advocatícios' arbitrados em 10% sobre o valor reclamado.
Alega a apelante que
sua condenação é "totalmente injusta. Primeiro por que propôs a ação
correta em tempo certo, depois, por que acatou a decisão de aguardar o desfecho
da ação anulatória promovida pela apelada e, por último, por que
definitivamente foi provado o seu crédito" (sic).
Requer o provimento
do recurso para que seu pedido de falência seja julgado procedente (fls.
269/272).Regularmente processado o recurso, vieram aos autos contra-razões.
É o relatório.
A sentença resume-se
a um argumento principal: o pedido de falência não deve ser feito com o intuito
meramente executivo, de compelir a empresa devedora a arcar com seus débitos,
mas sim, de permitir que, por meio de um plano de recuperação, ela possa voltar
a desenvolver plenamente suas atividades econômicas, com a manutenção dos
empregos dos trabalhadores.
Mesmo inexistente
valor mínimo de dívida para decretação da quebra no regime antigo, não se pode
olvidar que o intuito externado pelo novo diploma legal deve ser perseguido
pelo Poder Judiciário.
O interesse público
tem como escopo proteger trabalhadores, Fazenda Pública, e não só, dos credores
de títulos protestados. (...)
A apelante não
conseguiu demonstrar que não utilizou o pedido falencial como ação de cobrança
mais célere.
Pelo contrário,
restou claro que buscou a satisfação de seu crédito de baixo valor pelo meio errado.
Portanto, correta sua condenação nas verbas de sucumbência, pois foi a autora
quem deu causa a um procedimento desnecessário.
Como credora, deveria
ter promovido um processo de cobrança ou de execução. Não, preferiu ameaçar a
empresa ré com a possibilidade de quebra caso não pagasse um débito de pequeno
valor, logo deverá arcar com as conseqüências de sua escolha incorreta.
Destarte,
caracterizado o intuito do credor em utilizar o pedido de falência como ação de
cobrança, fica mantida a sentença de extinção sem resolução de mérito, com condenação
da autora nas verbas de sucumbência. (Ap.
Cível nº528.983.4/0 da 2ª. Câmara da Seção de Direito Privado do Tribunal de
Justiça de São Paulo, em 26 de fevereiro de 2008, rel. Neves Amorim.)”
- Atenção: Para que a citação de pessoa
jurídica se torne válida é preciso que
ela seja feita a quem a represente legitimamente em juízo, de acordo com a
designação dos estatutos sociais
2 -
Autofalência ou Falência requerida pelo próprio devedor
“Lei de falências:
(...)
Art.105 – O devedor
em crise econômico-financeira que julgue não atender aos requisitos para
pleitear sua recuperação judicial deverá requerer ao juízo sua falência,
expondo as razões da impossibilidade de prosseguimento da atividade empresarial,acompanhadas
dos seguintes documentos: (...)”
3 - Observações
sobre o pedido de autofalência
3.1 - O
pedido de autofalência pela sociedade limitada
- Tratando-se de uma
sociedade limitada, o requerimento pode ser assinado por todos os sócios.
- Os sócios que não
assinarem o pedido de autofalência podem opor-se a declaração da falência e
usar dos recursos admitidos na lei.
3.2 - O
pedido de autofalência na hipótese do art. 94, inciso I, da LRF
- Questionamento: A autofalência só cabe quando ocorrer o fato previsto no art. 94,
inciso I, da LRF, ou seja, se ficar caracterizada a impontualidade pelo
protesto?
- Resposta: A Segunda Turma do STF já
decidiu que é desnecessário o
protesto. (Revista Forense 130/140). E no mesmo sentido o TJSP (Rev. dos
Tribunais 169/301, 161/79;168/571).
- Segundo a doutrina,
a exigência do protesto é taxativamente feita no art.94, da LRF, apenas, quando
o requerimento de falência é feito pelo credor.
- As exigências para
a confissão de insolvência e para o requerimento de autofalência, são aquelas
mencionadas nos incisos I a VI da lei de falências, "entre as quais não se inclui a de
provar o protesto da dívida. Basta a relação dos credores. Ademais, segundo
José da Silva Pacheco[1] o
requerimento de autofalência não depende da prova do protesto o pedido de auto
falência.
3.3 - O
pedido de autofalência quando o devedor ainda não deixou de pagar no vencimento
obrigação líquida
- Atenção: Muito se tem discutido na
doutrina se, não tendo deixado ainda de
pagar no vencimento obrigação líquida, ao devedor é licito antecipar-se
provocando a auto falência? Resposta:
Segundo Luiz Tzirulnir[2] a
resposta é positiva, vez que entende
que:
"Quando
o legislador determina o prazo de 30 dias, isso não quer significar que o comerciante
não possa gozar do direito de requerer a sua auto falência antes mesmo de se
vencer a sua dívida. Aliás, o comerciante pode usar desse direito qualquer que
seja o momento em que avaliando a sua atividade comercial, se sinta de fato
falido e incapaz de vir a liquidar as suas obrigações. O mencionado prazo
serve, sim, para pressioná-lo a cumprir o seu dever de requerer a decretação de
sua falência"
- Seria lógico indagar o por quê o devedor empresário,
não tendo deixado ainda de pagar no
vencimento obrigação líquida, resolveria pedir sua autofalência?
Resposta: Segundo a doutrina, seria um meio
preventivo de reduzir prejuízos.
- E quais as razões que
levaria um devedor empresário ou uma sociedade e empresária a pedir sua
autofalência, não tendo deixado ainda de
pagar no vencimento obrigação líquida? Esse questionamento tem as seguintes
respostas:
I - A quebra de um
grande credor;
II - A baixa repentina
nos preços de suas mercadorias;
III – As perdas por
fatores cósmicos ou incêndio de bens não segurados.
- Analisando a
situação do empresário que pede a sua
autofalência, mesmo não tendo deixado ainda de pagar no vencimento obrigação
líquida, seria totalmente insensato se o juiz indeferisse o pedido,
mandando aguardar o vencimento dos títulos, para, no caso de não ocorrer o
pagando, reiterá-lo.
- Segundo o art.105,
da Lei nº 11.101/05, é a pessoa do devedor empresário quem escolhe o momento em
que, após analisar que não atende os requisitos para pleitear a recuperação
judicial, deve pedir a sua autofalência.
“Art.105 - O devedor em crise econômico-financeira
que julgue não atender aos requisitos para pleitear sua recuperação judicial
deverá requerer ao juízo sua falência, expondo as razões da impossibilidade de
prosseguimento da atividade empresarial, acompanhadas dos seguintes documentos:
(...)”
- Questionamento: Se o devedor requerer
autofalência, porém, ele não atende as exigências legais, deve ser decretada a
falência? Em resposta a esta questão, na vigência da antiga lei de falências, o
mestre Octávio Mendes[3]
entendia que não, pois, o pedido deveria ser rejeitado. Contudo, com o
advento da Lei nº 11.101/05 não há mais dúvidas, ou seja, deve ser procedida a
emenda da inicial.
“Art.106 – Não estando o pedido
regularmente instruído, o juiz determinará que seja emendado”
3.4 – A
legitimidade para o pedido de autofalência
- As pessoas
legitimadas a pedirem autofalência se encontram discriminadas no art.97, da
LRF, sendo as seguintes:
I – O próprio
devedor, na forma do disposto nos arts.105 a 107, ou seja, o pedido de
autofalência.
II – O cônjuge
sobrevivente, qualquer herdeiro do devedor ou o inventariante.
- Atenção: Na prática, são raríssimos,
senão inexistentes, requerimentos de falência contra o espólio.
III – O cotista ou
acionista do devedor na forma da lei ou do ato constitutivo da sociedade.
- Atenção: O STF sobre o pedido de
autofalência do cotista já decidiu da seguinte forma: “O acionista, quando requer a
falência da sociedade de que faz parte,nessa qualidade, deve provar o interesse
moral que tem para fazê-lo”. Por conseguinte, o acionista, que não é credor e sim sócio, só pode ajuizar o pedido
de quebra em casos extraordinários e, mesmo assim, justificando o seu
interesse, como sócio, em fazê-lo.
IV – Qualquer credor.
- É o caso mais comum
de requerimento de falência
“Art.97 - Podem requerer a falência do devedor:
I – o próprio devedor, na forma do disposto nos arts. 105
a 107 desta Lei;
II – o cônjuge sobrevivente, qualquer herdeiro do devedor
ou o inventariante;
III – o cotista ou o acionista do devedor na forma da lei
ou do ato constitutivo da sociedade;
IV – qualquer credor. (...)”
- Atenção: No tocante ao credor
empresário, segundo o § 1º, da LRF, ele só poderá efetuar o pedido de falência,
desde que comprove a regularidade de suas atividades, por meio de certidão do
Registro Público de Empresas.
“Art.97 – Omissis.
(...)
§ 1o O credor empresário apresentará
certidão do Registro Público de Empresas que comprove a regularidade de suas
atividades.
(...)”
- A lei tem interesse
em que todas as pessoas jurídicas estejam devidamente regularizadas, logo,
exige que, se o credor for empresário, deve comprovar essa qualidade com a apresentação
de seus atos constitutivos, devidamente arquivados na Junta Comercial,
sob pena de indeferimento a inicial, por ilegitimidade de parte (art.267,
VI, do CPC).
- Atenção: Tanto a pessoa física quanto a
pessoa jurídica tem legitimidade para ajuizar requerimento de falência.
- Atenção: O credor trabalhista, para ajuizar requerimento de falência, deve
juntar prova da existência de sentença transitada em julgado.
- Atenção: Segundo José da Silva Pacheco[4] se
o credor trabalhista quiser pedir a
falência com fundamento no art.94, I, da LRF, deve protestar a sentença. Mas,
se o pedido for baseado no inciso II, do art. 94, da LRF, não haverá
necessidade de tal protesto.
- Com o advento da
Lei nº 11.101/05, se o credor
trabalhista quiser pedir a falência com fundamento no art.94, I, da LRF, o protesto é obrigatório. Abaixo segue
julgado nesse sentido:
“PROTESTO. TÍTULO JUDICIAL. PEDIDO DE FALÊNCIA. Discute-se a necessidade
ou não de protesto de título judicial para postular pedido de falência. O
título judicial originou-se de um acordo celebrado em uma medida cautelar de sustação
de protesto de outro título. De posse do título judicial inadimplido, pretendeu
o recorrente credor o seu protesto para embasar pedido de quebra da devedora
recorrida, que a levou ao ajuizamento de uma ação ordinária de cancelamento de
protesto, com o deferimento da tutela antecipada, do qual decorre o agravo e o
presente recurso. Pretendia o recorrente protestar o título judicial apenas
para firmar o descumprimento do acordo, já que inexistia execução anterior,
situação em que até se dispensaria o protesto, e forte na letra do art. 10 da
LF (Obs.: antiga lei de falências), que não excepciona do protesto título algum
e abarca também os judiciais. No STF, prevaleceu, por maioria, o entendimento
que admite o protesto de sentença trabalhista para a instrução do pedido de
quebra (RE81.202-RS, 1ª Turma). A Turma conheceu em parte do recurso e deu-lhe
provimento para autorizar o protesto do título. REsp 252.134-SP, rel. Min. Aldir Passarinho
Junior, julgado em 25/11/2002.”
3.5 - O
pedido de autofalência feito por procurador
- Questionamento: Em relação ao requerimento de autofalência feito por
procurador, é necessário que a procuração contenha poderes especiais para
tanto? Existem divergências quanto a solução dessa questão:
1º) A jurisprudência
entende que não: RT 485/51, RT
512/211.
2º) Grande parte da
doutrina entende sim: tese defendida
por Wilson de Souza Campos Batalha[5],
Carvalho de Mendonça[6],
Sampaio de Lacerda[7], José da
Silva Pacheco[8], os
quais recomendam que na procuração conste poderes especiais para tanto.
3.6 - O
pedido de autofalência nas Sociedades Anônimas
- Nas Sociedades
Anônimas o requerimento de auto falência deve ser autorizado o pedido pela Assembleia
Geral.
“Lei nº 6.404/76
Art.122 - Compete privativamente à assembleia
geral: (Redação
dada pela Lei nº 12.431, de 2011).
(...)
IX - autorizar os
administradores a confessar falência e pedir concordata.(Redação
dada pela Lei nº 10.303, de 2001) (...)”
- Nas Sociedades
Anônimas, em caso de urgência, o requerimento de autofalência poderá ter autorização
do acionista controlador, convocando-se posteriormente uma assembleia.
3.7 - Documentos
que devem acompanhar o pedido de autofalência
- O rol de documentos que devem acompanhar o pedido de autofalência estão descritos
no art.105, incisos I a VI, da Lei nº 11.101/05.
“Art.105 – Omissis.
I – demonstrações contábeis referentes aos 3 (três)
últimos exercícios sociais e as levantadas especialmente para instruir o
pedido, confeccionadas com estrita observância da legislação societária
aplicável e compostas obrigatoriamente de:
a) balanço patrimonial;
b) demonstração de resultados acumulados;
c) demonstração do resultado desde o último exercício
social;
d) relatório do fluxo de caixa;
II – relação nominal dos credores, indicando endereço,
importância, natureza e classificação dos respectivos créditos;
III – relação dos bens e direitos que compõem o ativo,
com a respectiva estimativa de valor e documentos comprobatórios de
propriedade;
IV – prova da condição de empresário, contrato social ou
estatuto em vigor ou, se não houver, a indicação de todos os sócios, seus
endereços e a relação de seus bens pessoais;
V – os livros obrigatórios e documentos contábeis que lhe
forem exigidos por lei;
VI – relação de seus administradores nos últimos 5
(cinco) anos, com os respectivos endereços, suas funções e participação
societária.(...)”
3.8 – A
sentença que declara autofalência
- Atenção: A sentença que decretar a
autofalência observará a mesma forma daquela que decretar a falência que for
requerida pelos credores.
4 -
Pedido de falência com base em titulo ainda não vencido
- Ao tempo da antiga
lei sobre falência, os Tribunais admitiam pacificamente pedidos de falência fundados em protestos tirados por outros credores.
Em outras palavras, se admitia a possibilidade de um credor de título executivo, mesmo
que não vencido, desde que provada a
impontualidade do devedor com a prova do protesto relativamente à
obrigação de terceiro, podia pedir a falência de seu devedor.
- Com o advento da
Lei nº 11.101/2005, a questão dos pedidos
de falência fundados em protestos tirados por outros credores ainda não
está pacificada.
- Segundo a lição do
Prof. Fábio Ulhoa Coelho[9],
deve ser admitida a hipótese dos pedidos
de falência fundados em protestos tirados por outros credores, ao dizer:
“O credor para legitimar-se ao pedido de falência deve exibir o seu
título, mesmo que não vencido. De início, a hipótese parece referir-se
somente ao pedido fundado em ato de falência, visto que a impontualidade e a
execução frustrada pressupõem o vencimento. Contudo, ela também se aplica ao
pedido de falência fundado no art. 94, I, da NLF, quando o credor deve exibir o
seu título não vencido e também a prova da impontualidade do devedor
relativamente à obrigação de que terceiro seja titular, por meio de certidão de
protesto. Não é necessário que o requerente da falência tenha seu título
vencido, mesmo quando o pedido se funda na impontualidade injustificada ou
execução frustrada, desde que estas tenham ocorrido em relação a outro título.”
- Manoel Justino
Bezerra Filho[10], com
relação ao pedido de falência fundado em
protesto tirado por outros credores, defende a impossibilidade de tal
hipótese, ao dizer que “a dívida deve estar
vencida, para que se caracterize este estado falimentar”.
- A Jurisprudência
sobre o assunto, na vigência da lei anterior, era favorável, consoante se
verifica nas transcrições abaixo:
"Os credores
por dívidas não vencidas podem requerer a falência de seu devedor, tornando-se,
porém, necessária a prova de que este, o devedor, foi impontual para com outros
credores (art. 1º) ou praticou qualquer um dos fatos característicos da
falência (art.2º )" (TJSP, in RT 172/814)
“Falência – Pedido fundado em
títulos protestados e títulos ainda não vencidos – Admissibilidade –
Impontualidade caracterizada – Inteligência do art. 1º da Lei de Falências”
(TJSP – RT 589/85).
5 -
Falência requerida pelo Fisco, com base no inciso II, do art. 94, da LRF.
- Hoje, nos
tribunais, se verifica que a Fazenda
Pública tem ajuizado pedidos de
falência com fundamento na
inexistência de bens, para serem penhorados em execuções fiscais. Questão
jurídica esta, que não encontra consenso nos Tribunais.
- Sobre a
possibilidade da Fazenda Pública ajuizar pedidos de falência com fundamento na inexistência de bens, uma
parte da doutrina entende não
ser possível ao FISCO requerer a falência de seu devedor.
Situação que se ocorrer resultará na falta
de interesse ou legitimidade. Em sentido contrário, estaria se cometendo flagrante
violação aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
- Uma outra parte da
doutrina, concorda com a tese de ser
possível a Fazenda Pública ajuizar
pedidos de falência com fundamento
na inexistência de bens. Entendimento que é seguindo pelo Tribunal de
Justiça do Estado de Santa Catarina.
- Em consulta a
jurisprudência, do STJ se verifica que a Fazenda Pública do Estado de Minas
Gerais interpôs recurso especial para obter decisão favorável ao pedido de falência de seus devedores,
com fundamento na inexistência de bens (Decreto
nº 7.661/45, art.2º, I, que corresponde art. 94, II, da Lei nº 11.101/05).
Recurso que provido, por maioria, no sentido de admitir o mencionado requerimento de falência.
“Falência. Fazenda
Pública. Interesse. Não há empeço legal a que a Fazenda Pública requeira a
falência de seu devedor. A Lei de Quebras (a anterior) somente exclui o
credor com garantia real, nos termos do art. 1º, III, b. O direito real de
garantia e privilégio creditório não se confundem. Recurso conhecido e provido”
(RSTJ 84/179).
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[2] TZIRULNIK, Luiz. Direito Falimentar,
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[4] PACHECO, José da Silva. Processo de Recuperação
Judicial, Extrajudicial e Falência. 2ª ed. Forense: Rio de
janeiro. 2007.
[5] BATALHA, Wilson de Souza Campos, et
alli. Falências e Concordatas: Comentários a lei de falências - doutrina,
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[6] MENDONÇA, José Xavier Carvalho.
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Mendonça. Vol.II, Livro V, parte I. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1964.
[8] PACHECO, José da Silva. Processo de Recuperação
Judicial, Extrajudicial e Falência. 2ª ed. Forense: Rio de
janeiro. 2007.
[9] COELHO, Fábio Ulhoa.
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[10] BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Nova
Lei de Recuperação e Falência comentada. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 3ª. Ed. 2005, p. 233.
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