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“HÁ GRANDES HOMENS QUE FAZEM COM QUE TODOS SE SINTAM PEQUENOS. MAS O VERDADEIRO GRANDE HOMEM É AQUELE QUE FAZ COM QUE TODOS SE SINTAM GRANDES”. (Charles Dickens)

"Sempre me sinto feliz, sabes por quê? Porque não espero nada de ninguém. Esperar sempre dói. Os problemas não são eternos, sempre tem solução. O único que não se resolve é a morte. A vida é curta, por isso ame-a! Viva intensamente e recorde: Antes de falar... escute! Antes de escrever... pense! Antes de criticar... examine! Antes de ferir... sinta! Antes de orar... perdoe! Antes de gastar... ganhe! Antes de render... tente de novo! Antes de morrer... viva!" (Shakespeare)



"Senhor, fazei de mim um instrumento de vossa paz"
"Seigneur, faites de moi un instrument de votre paix"
"Lord, make me an instrument of your peace"
"Señor, hazme un instrumento de tu paz"
"Signore, fa di me uno strumento della tua pace"
"A QUALIDADE DA JUSTIÇA DEPENDE DO ADVOGADO QUE VOCÊ CONTRATA."

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domingo, 16 de março de 2014

AULA DE DIREITO EMPRESARIAL 3 (ANTIGO DIREITO COMERCIAL 3)



Tema: DA FALÊNCIA

1 - A sentença de falência

Lei nº 11.101/05
(...)
Art. 99. A sentença que decretar a falência do devedor, dentre outras determinações:

I – conterá a síntese do pedido, a identificação do falido e os nomes dos que forem a esse tempo seus administradores;

II – fixará o termo legal da falência, sem poder retrotraí-lo por mais de 90 (noventa) dias contados do pedido de falência, do pedido de recuperação judicial ou do 1o (primeiro) protesto por falta de pagamento, excluindo-se, para esta finalidade, os protestos que tenham sido cancelados;

III – ordenará ao falido que apresente, no prazo máximo de 5 (cinco) dias, relação nominal dos credores, indicando endereço, importância, natureza e classificação dos respectivos créditos, se esta já não se encontrar nos autos, sob pena de desobediência;

IV – explicitará o prazo para as habilitações de crédito, observado o disposto no § 1o do art. 7o desta Lei;

V – ordenará a suspensão de todas as ações ou execuções contra o falido, ressalvadas as hipóteses previstas nos §§ 1o e 2o do art. 6o desta Lei;

VI – proibirá a prática de qualquer ato de disposição ou oneração de bens do falido, submetendo-os preliminarmente à autorização judicial e do Comitê, se houver, ressalvados os bens cuja venda faça parte das atividades normais do devedor se autorizada a continuação provisória nos termos do inciso XI do caput deste artigo;

VII – determinará as diligências necessárias para salvaguardar os interesses das partes envolvidas, podendo ordenar a prisão preventiva do falido ou de seus administradores quando requerida com fundamento em provas da prática de crime definido nesta Lei;

VIII – ordenará ao Registro Público de Empresas que proceda à anotação da falência no registro do devedor, para que conste a expressão "Falido", a data da decretação da falência e a inabilitação de que trata o art. 102 desta Lei;

IX – nomeará o administrador judicial, que desempenhará suas funções na forma do inciso III do caput do art. 22 desta Lei sem prejuízo do disposto na alínea a do inciso II do caput do art. 35 desta Lei;

X – determinará a expedição de ofícios aos órgãos e repartições públicas e outras entidades para que informem a existência de bens e direitos do falido;

XI – pronunciar-se-á a respeito da continuação provisória das atividades do falido com o administrador judicial ou da lacração dos estabelecimentos, observado o disposto no art. 109 desta Lei;

XII – determinará, quando entender conveniente, a convocação da assembléia-geral de credores para a constituição de Comitê de Credores, podendo ainda autorizar a manutenção do Comitê eventualmente em funcionamento na recuperação judicial quando da decretação da falência;

XIII – ordenará a intimação do Ministério Público e a comunicação por carta às Fazendas Públicas Federal e de todos os Estados e Municípios em que o devedor tiver estabelecimento, para que tomem conhecimento da falência.(...)”

2 - Natureza jurídica da sentença de falência

- Sobre a sentença de falência ensina Trajano de Miranda Valverde[1]:

tal sentença, enquanto reconhece a preexistência de uma situação de fato, é declaratória; constitutiva, porém, no dizer dos processualistas, porque, e na verdade, instaura um novo estado jurídico, o de falência, previsto e regulado na lei, valendo erga omnes”.

- O saudoso Ministro do STF, Dr. Antonio Bento de Faria[2] sobre a sentença de falência escreveu:

a sentença é que imprime à falência a conceituação de estado de direito, que antes não existia para fazer surgir o processo falencial com vida e eficiências próprias

- O saudoso mestre Rubens Requião[3] acerca da sentença de falência lecionava:

com a sentença declaratória de falência o juiz, reconhecendo a insolvência do devedor, dá início ao processo concursal, que visa à liquidação da empresado devedor, o pagamento dos credores e o saneamento da atividade econômica

- A sentença de falência para Fábio Ulhoa Coelho[4] é entendida nos seguintes termos:

a sentença declaratória de falência não é declaratória, mas constitutiva, porque altera as relações entre os credores e a sociedade devedora, ao fazer incidir sobre elas as normas específicas do direito falimentar

3 – Requisitos da sentença de falência

- Sendo a sentença de falência uma espécie do gênero sentença, deve conter os requisitos exigidos pelo art.458, do CPC, que são os seguintes:

a) O nome das partes; 

b) O fundamento do pedido e da defesa (relatório);

c) Fundamentação (motivação);

d) Conclusão e mais todos os requisitos exigidos pela lei falimentar.

3.1 - Outros requisitos da sentença de falência

3.1.1 - A sentença de falência identificará o falido e os nomes dos que forem a esse tempo seus administradores.

3.1.2 - A sentença de falência fixará o termo legal.

- Designa-se termo legal ou período suspeito, a data em que se tenha caracterizado o estado falimentar, sem poder retrotraí-lo por mais de 90 (noventa) dias contados:

I - do pedido de falência;

II - do pedido de recuperação judicial; ou

III - do primeiro protesto por falta de pagamento.

- Atenção: No caso do protesto ter sido cancelado não conta para a fixação do lapso temporal de 90 (noventa) dias.

- Atenção: Quando o juiz não tiver elementos, poderá fixar o termo legal até o oferecimento da exposição do Administrador Judicial. Isto por que o juiz, na sentença de falência, dentro do espaço de tempo marcado pela lei, possui total liberdade de fixá-lo, mas, para restringi-lo ou dilatá-lo, até o limite legal, depende das circunstâncias que cercam a falência.

- Atenção: O termo legal da falência, fixado pela sentença declaratória de falência, constitui o período não propriamente de retroação dos efeitos da sentença, mas o período em que se presumem fraudatórios da par condicio creditorum (paridade entre os credores) os atos enumerados nos incisos I, II e III do art.129, da Lei n. 11.101/05.

Art.129 - São ineficazes em relação à massa falida, tenha ou não o contratante conhecimento do estado de crise econômico-financeira do devedor, seja ou não intenção deste fraudar credores:

I – o pagamento de dívidas não vencidas realizado pelo devedor dentro do termo legal, por qualquer meio extintivo do direito de crédito, ainda que pelo desconto do próprio título;

II – o pagamento de dívidas vencidas e exigíveis realizado dentro do termo legal, por qualquer forma que não seja a prevista pelo contrato;

III – a constituição de direito real de garantia, inclusive a retenção, dentro do termo legal, tratando-se de dívida contraída anteriormente; se os bens dados em hipoteca forem objeto de outras posteriores, a massa falida receberá a parte que devia caber ao credor da hipoteca revogada; (...)

- A instituição do período suspeito (termo legal) não tem outro objetivo senão facilitar a revogação de atos prejudiciais aos interesses dos credores, presumidamente fraudulentos, independentemente da prova de má-fé.

- Na legislação anterior (Decreto Lei n. 7.661/45) os atos praticados pelo devedor em detrimento dos credores antes da declaração da falência, ainda que dentro do termo legal, eram de eficácia relativa e exigiam, sempre, sentença em ação própria (revocatória) para a declaração da ineficácia.

- Com o advento da Lei nº 11.101/05, o art.129, parágrafo único, estabelece expressamente que, tratando-se de atos ineficazes a “a ineficácia poderá ser declarada de ofício pelo juiz, alegada em defesa ou pleiteada mediante ação própria ou incidentalmente no curso do processo”.

- A fixação do termo legal é de extrema importância porque existem atos que pelas simples ocorrência dentro desse termo legal, tenha ou não o contratante conhecimento do estado de crise econômica do devedor, seja ou não intenção deste fraudar credores, são ineficazes em relação à massa, como aqueles enumerados nos incisos I,II e III do art.129 da Lei n.11.101/05.

- Segundo lição do saudoso mestre Carvalho de Mendonça[5], a fixação do termo legal é tão importante como a própria declaração da falência.

3.1.3 – A sentença de falência ordenará ao falido a apresentação, no prazo de cinco dias, da relação de todos os credores, com nome, endereço, valor e natureza do crédito, sob pena de desobediência.

3.1.4 – A sentença de falência marcará prazo para os credores apresentarem suas habilitações de crédito (15 dias contados da data da publicação da sentença de falência no órgão oficial).

3.1.5 – A sentença de falência ordenará a suspensão de todas as ações ou execuções contra o falido, ressalvada as hipóteses previstas nos §§ 1º e 2º, do art.6º, da Lei nº 11.101/05.

- Atenção: No tocante as hipóteses previstas nos §§ 1º e 2º, do art.6º, da Lei nº 11.101/05, terão prosseguimento no juízo no qual estiver se processando a ação que demandar quantia ilíquida e terão prosseguimento na Justiça do Trabalho as ações trabalhistas até a apuração do respectivo crédito.

3.1.6 – A sentença de falência proibirá a prática de qualquer ato de disposição ou oneração de bens do falido, submetendo-os preliminarmente à autorização judicial e do Comitê, se houver, ressalvados os bens cuja venda faça parte das atividades normais do devedor, se autorizada a continuação provisória nos termos do inciso XI, do art.99, da Lei nº 11.101/05.

3.1.7 – A sentença de falência determinará diligências necessárias para salvaguardar os interesses das partes envolvidas.

- Atenção: Para salvaguardar os interesses das partes envolvidas, a sentença de falência pode decretar a prisão preventiva do devedor, quando requerida com fundamento em provas que demonstrem a prática de crime falimentar.

- Atenção: A prisão preventiva, quando decretada na sentença de falência, não é prisão administrativa. Por conseguinte, na decisão que decretar a prisão preventiva, devem estar presentes os pressupostos dos arts. 311 e 312, do CPP.

3.1.8 – A sentença de falência determinará a comunicação da falência à Junta Comercial para anotar a falência no registro da sociedade empresária devedora, no qual deverá constar a expressão “falido”, a data da decretação da falência e a inabilitação do falido.

Lei nº 11.101/05
(...)

Art.102 - O falido fica inabilitado para exercer qualquer atividade empresarial a partir da decretação da falência e até a sentença que extingue suas obrigações, respeitado o disposto no § 1o do art. 181 desta Lei. (...)

3.1.9 – A sentença de falência nomeará o administrador judicial, que deverá ser profissional idôneo, preferencialmente advogado, economista, administrador de empresas ou contador, ou pessoa jurídica especializada.

Art.21 - O administrador judicial será profissional idôneo, preferencialmente advogado, economista, administrador de empresas ou contador, ou pessoa jurídica especializada.

Parágrafo único - Se o administrador judicial nomeado for pessoa jurídica, declarar-se-á, no termo de que trata o art. 33 desta Lei, o nome de profissional responsável pela condução do processo de falência ou de recuperação judicial, que não poderá ser substituído sem autorização do juiz.

Art.22 - Ao administrador judicial compete, sob a fiscalização do juiz e do Comitê, além de outros deveres que esta Lei lhe impõe: (...)

]3.1.10 – A sentença de falência determinará a expedição de ofícios aos órgãos e repartições públicas e outras entidades para que informem a existência de bens e direitos do falido.

3.1.11 – A sentença de falência pronunciar-se-á a respeito da continuação provisória das atividades do falido com o administrador judicial ou da lacração dos estabelecimentos, observado o disposto no art.109, da Lei nº 11.101/05.

Art.109 - O estabelecimento será lacrado sempre que houver risco para a execução da etapa de arrecadação ou para a preservação dos bens da massa falida ou dos interesses dos credores. (...)

3.1.12 – A sentença de falência poderá determinar a convocação da assembleia geral de credores, para a constituição do Comitê de Credores, se entender conveniente.

3.1.13 – A sentença de falência ordenara a intimação do MP e a comunicação por carta às Fazendas Públicas Federal e de todos os Estados e Municípios onde o devedor tiver estabelecimento, para que tomem conhecimento da falência.

- Atenção: A sentença de falência ordenará, ainda, a publicação de edital contendo a íntegra da decisão que decreta a falência e a relação dos credores. 

- Nos termos do art.191, da Lei nº 11.101/05 as publicações ordenadas serão feitas prefencialmente na imprensa oficial e, se a massa comportar, em jornal ou revista de circulação regional ou nacional, bem como em quaisquer outros periódicos.

- Atenção: No tocante a publicidade da sentença de falência, diferente das demais sentenças, segundo doutrina e pacífica jurisprudência, os efeitos iniciam a partir do ato de assinatura da decisão pelo magistrado. Entendimento que é seguido pela jurisprudência.

A sentença que decreta a falência considera-se publicada no momento em que é assinada pelo juiz, e desde logo irradia todos os seus efeitos, antes mesmo de sua publicação e intimação” (RJTJERGS167/244)

- Para Trajano de Miranda Valverde[6], a publicidade da sentença declaratória da falência, como de acordo com a lei, não é requisito ou condição para valer contra terceiros. Isto por que a sentença de falência produz seus efeitos erga omnes, desde que proferida.

- Atenção: A falta de publicidade da sentença ou a sua irregular publicação, não pode ser oposta por terceiros de boa fé.

4 – Os recursos cabíveis contra a sentença prolatada no processo de falência

Lei n. 11.101/05
(...)  

Art.100 – Da decisão que decreta a falência cabe agravo e da sentença que julgar a improcedência do pedido cabe apelação.(...)

- Atenção: Se ocorrer pedido de falência em razão de dolo ou culpa, aplica-se o disposto no art.101, da Lei nº 11.101/05.

Art.101 - Quem por dolo requerer a falência de outrem será condenado, na sentença que julgar improcedente o pedido, a indenizar o devedor, apurando-se as perdas e danos em liquidação de sentença.(...)



Referências

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BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Nova Lei de Recuperação e Falência comentada. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 3ª. Ed. 2005.

COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, v.3., São Paulo: Saraiva, 2005.

COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2006.

______. Comentários à nova lei de falências e de recuperação de empresas. 5. ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2008.

COELHO, Fabio Ulhoa. Comentários à Nova Lei de Falências e de Recuperação de Empresas. 6.ª edição. Editora Saraiva. 2009.

COMPARATO, Fábio Konder. Direto empresarial: estudos e pareceres. São Paulo: Saraiva, 1995.

DINIZ, Fernanda Paula. A crise do direito empresarial. Arraes Editores, Belo Horizonte, 2012.

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LACERDA, J.C, Sampaio. Manual de direito falimentar. São Paulo: Freitas Bastos, 1959.

MAMEDE, Gladston. Falência e Recuperação de Empresas, 3ª Edição. São Paulo: Atlas S.A., 2009.

MENDONÇA, José Xavier Carvalho. Tratado de direito comercial brasileiro. 7 ed. atual. por Roberto Carvalho de Mendonça. Vol.II, Livro V, Parte I. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1964.

MENDES, Octavio. Fallencias e Concordatas. São Paulo: Saraiva & C. – Editores,1930.

PACHECO, José da Silva. Processo de Recuperação Judicial, Extrajudicial e Falência. 2ª ed. Forense: Rio de janeiro. 2007.

PAES DE ALMEIDA, Amador. Curso de Falência e Recuperação de Empresa, 25ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2009.

PAIVA, Luis Fernando Valente de (Coord). Direito Falimentar e a nova lei de Falências e Recuperação de Empresas, SP: Quartier Latin, 2005.

PRETTO, Alessandra Doumid Borges; e NETO, Dary Pretto. Função Social, Preservação da Empresa e Viabilidade Econômica na Recuperação de Empresas. http://antares.ucpel.tche.br/ccjes/upload/File/artigo%20dary%20Alessandra.pdf

REQUIÃO, Rubens, Curso de direito falimentar, Saraiva, 1975, 1º v.

SCALZILLI, João Pedro; TELLECHEA, Rodrigo; SPINELLI, Luis Felipe. Objetivos e Princípios da Lei de Falências e Recuperação de Empresas. http://www.sintese.com/doutrina_integra.asp?id=1229

TZIRULNIK, Luiz. Direito Falimentar, ed. RT, São Paulo, 1991.

VALVERDE, Trajano de Miranda, "Comentários à Lei de Falências", 3vols., Forense, Rio de Janeiro, 4ª edição, 1999.



[1] VALVERDE, Trajano de Miranda, "Comentários à Lei de Falências", 3vols., Forense, Rio de Janeiro, 4ª edição, 1999.
[2] FARIA, Bento de. Direito Comercial: 1ª parte. Rio de Janeiro: A. Coelho Branco, 1947. v.IV.
[3] REQUIÃO, Rubens, Curso de direito falimentar, Saraiva, 1975, 1º v., p. 90
[4] COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, v.3., São Paulo: Saraiva, 2005, p.247.
[5] MENDONÇA, J.X.C. Tratado de direito comercial brasileiro. Rio de Janeiro, Ed. Freitas Bastos, 1955. Vol. V. Parte 1.
[6] VALVERDE, Trajano de Miranda, "Comentários à Lei de Falências", 3vols., Forense, Rio de Janeiro, 4ª edição, 1999.

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