domingo, 16 de março de 2014

AULA DE DIREITO EMPRESARIAL 3 (ANTIGO DIREITO COMERCIAL 3)




Tema: DA FALÊNCIA

1 - Quando a falência não será declarada

- A falência não será declarada em caso de ocorrência das hipóteses descritas no art.96, da LRF.

Art.96 – A falência requerida com base no art.94, inciso I, do caput, desta lei, não será decretada se o requerido provar:

I – falsidade do título;

II – prescrição;

III – nulidade de obrigação ou do título;

IV – pagamento da dívida;

V – qualquer outro fato que extinga ou suspenda a obrigação ou não legitime a cobrança do título;

VI – vício em protesto ou em seu instrumento;

VII – apresentação de pedido de recuperação judicial no prazo da contestação, observados os requisitos do art. 51;

VIII – cessação das atividades empresariais mais de 2 (dois) anos antes do pedido de falência pedido de falência, comprovada por documento hábil do Registro Público de Empresas, o qual não prevalecerá contra prova de exercício posterior ao ato registrado.

§ 1º - Não será declarada a falência de sociedade anônima após liquidado e partilhado seu ativo nem do espólio após um ano da morte do devedor.

§ 2º. – As defesas previstas nos incisos I a VI do caput não obstam a decretação da falência se, ao final, restarem obrigações não atingidas pelas defesas em montante que supere o limite previsto naquele dispositivo

- As hipóteses constantes do art.96, da LRF, também, se constituem em TESES DE DEFESA DO DEVEDOR EMPRESÁRIO, que podem ser levantadas para impedir a declaração da falência.

- Atenção: A relação de hipóteses do art.96, da LRF, se constitui em rol que não é taxativo, porém, exemplificativo, haja vista o disposto no inciso V, da referida norma, onde está escrito “qualquer outro fato” que extinga ou suspenda a obrigação.

1.1 – Falsidade do título

- Segundo a doutrina, falsidade tem o significado de alterar ou arremedar, isto é, simular com escopo de fraudar, de dar aparência enganosa.

- Para a Lei nº 11.101/2005, ocorrerá a falsidade da cártula que instrui o pedido, seja ela material ou formal. Mácula esta, que deve ser arguida em sede de mérito da contestação e não como questão incidental.

- No tocante a falsidade do título, esta pode se configurar de forma ideológica ou material.

a) Falsidade ideológica – ocorre no ato de omitir em documento declaração que dele deveria constar ou nele inserir,fazer inserir, declaração falsa ou diversa da que deveria ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade dos fatos juridicamente relevantes. 

b) Falsidade material - consiste na confecção de documento não correspondente a realidade ou na adulteração de documento verdadeiro, mediante substituição, introdução ou a supressão de dizeres juridicamente relevantes.

- A falsidade do título tem a ver com a falsificação do próprio documento (título).

1.2 - Prescrição

- Na ação de falência, quando fundada na impontualidade, em razão do inadimplemento do título do credor, uma das principais defesas do devedor empresarial é a prescrição.

- Explicando melhor, a prescrição não esta relacionada a obrigação contida no título, mas, sim, ao direito de executar o título. Se o título fica desprovido de sua executividade, não serve para embasar decreto pretoriano de falência.

- Atenção: Para obstar a decretação da falência, a prescrição deve estar aperfeiçoada antes do pedido. Ademais, é bom ressaltar que, se o pedido de falência for distribuído antes de consumar-se a prescrição do título, quando este ainda não tinha ele perdido força executiva, o fato de a citação não ter sido realizada em tempo hábil, não cabe ao requerente a culpa pela ocorrência de tal fato, ou seja, o credor não será responsabilizado pelo eventual entrave do aparelho judiciário que houver ocorrido.

1.3 - Nulidade da obrigação ou do titulo respectivo.

- A nulidade da obrigação se configura quando o negócio jurídico que a originou é nulo, isto é, o negócio jurídico contém vício completamente insanável.

- Com relação ao título, o mesmo se caracteriza como nulo quando não preenche completamente os requisitos legais, logo, não se configura em documento líquido, certo, exigível e exequível.

- Se o título ou obrigação contiver nulidade, existirá uma impropriedade manifesta, e por consequência, ocorrerá a impossibilidade da declaração da falência.

- No art.166, do Código Civil de 2002 se encontram elencadas as hipóteses de nulidade do negócio jurídico.

Código Civil de 2002
(...)
Art.166 - É nulo o negócio jurídico quando:

I - celebrado por pessoa absolutamente incapaz;

II - for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto;

III - o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito;

IV - não revestir a forma prescrita em lei;

V - for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade;

VI - tiver por objetivo fraudar lei imperativa;

VII - a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção.

- Segundo o art.167, do Código Civil de 2002, o negócio jurídico se configura eivado de nulidade quando simulado. Exemplo clássico dessa situação, é a venda simulada de pai para filho com o intuito de evitar pagar o imposto estadual de transmissão  causa mortis e doação – ITCD – para pagar o imposto de transmissão de bens intervivos – ITBI – que possui geralmente uma alíquota substancialmente inferior.

- Para a doutrina, se o ato jurídico é nulo, a obrigação constante do mesmo também será nula, de forma que os casos de nulidade da legislação civil são utilizados diretamente na lei sobre falência.

- Ainda na questão do vício relacionado ao negócio jurídico dispõe o art. 171, do novo Código Civil acerca das situações de anulação do negócio jurídico.

Art.171 - Além dos casos expressamente declarados na lei, é anulável o negócio jurídico:

I - por incapacidade relativa do agente;

II - por vício resultante de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores.”

- Ainda sobre os vícios do negócio jurídico, disciplina o art.176, do Código Civil de 2002, que será anulável o negócio jurídico realizado sem a autorização de terceiro, quando esta for essencialmente inerentemente e indispensável, embora, seja permitida a possibilidade do terceiro ratificar, a posteriori, o ato jurídico já realizado.

- Em síntese, tanto as nulidades quanto as anulabilidades civis são institutos utilizados na lei de falências, com a mesma finalidade de verificar a validade dos atos jurídicos. Afinal, se o ato jurídico ensejador do negócio jurídico for declarado inválido, a obrigação constante do mesmo também o será, resultando em impedimento a declaração da falência.

1.4 - Pagamento da dívida.

- O pagamento é uma das formas mais comuns de extinção das obrigações, vez que se constitui no simples cumprimento voluntário da obrigação por parte do devedor.
    
- Em geral o pagamento se opera pela entrega de dinheiro ao credor ou pela troca de bens. E, uma vez realizado o pagamento, a obrigação é solucionada e o devedor é liberado da obrigação.

- No caso de falência, mesmo que o pagamento seja feito depois de ajuizado o pedido de falência, o juiz não mais poderá decretá-la. E neste caso, o Juiz deverá reconhecer o pagamento e julgar extinto o processo, por perda de objeto, condenando o devedor nos consectários, ante o reconhecimento da correção do pedido inicial.

1.5 - Qualquer outro fato que extinga ou suspenda obrigação ou não legitima a cobrança do título.

- A nova lei de falência, ao se reportar a qualquer outro fato que extinga ou suspenda obrigação ou não legitime a cobrança do título, está se referindo as seguintes hipóteses:

a) Não ser o devedor empresário ou sociedade empresária.

b) Faltar ao requerente qualidade para estar em juízo.

c) Não ser o credor portador de obrigação líquida

d) Novação.

e) Moratória amigável - ato que desnatura a impontualidade.

- Atenção: Segundo Paulo de Barros Carvalho[1] define moratória como sendo uma “dilação do intervalo de tempo estipulado para implemento de uma determinada prestação. Desta maneira, com a moratória, a parte credora terá o prazo de pagamento de sua dívida ampliado”.

“A falência não será decretada se houve moratória ou novação entre o credor e o devedor” (RT 516/104)

- No Brasil, a jurisprudência tem entendido que o pedido de suspensão do processo para tentativa de eventual acordo, inviabiliza o prosseguimento do pedido de falência.

- É também uma hipótese que inviabiliza o prosseguimento do pedido de falência a concordância do requerente com a designação de audiência para tentativa de conciliação pode ser entendida no mesmo sentido.

“Não sendo a falência processo de cobrança de dívida e devendo sua decretação se assentar na impontualidade e insolvência do devedor comerciante, não pode o seu requerente conceder prazo ao devedor e pedir a suspensão do processo para com ele transacionar, pois assim o fazendo estará descaracterizando o estado falimentar presumido, razão pela qual o feito admite julgamento antecipado, com improcedência do pedido” (RTJE 130/145)

f) Depósito judicial, realizado oportunamente, que pode se operacionalizar por meio de:

I - Consignação em pagamento (art.890 do CPC);

II - Deposito preparatório de ação, em caso de ajuizamento de ação anulatória de título ou da obrigação (art.796, do CPC - Medidas cautelares). 

- Atenção: O depósito judicial, realizado oportunamente, para impedir a decretação da falência não se confunde com o depósito elisivo.

1.6 – Vício em protesto ou em seu instrumento:

- No caso do protesto irregular, o mesmo não serve para instruir pedido de falência.

- O protesto se configura irregular quando, por exemplo, a certidão do protesto não menciona o nome da pessoa que recebeu a intimação.

- Se for demonstrado que houve o protesto irregular, o Juiz deverá prolatar sentença de extinção do processo, na forma do art.267, IV,do CPC, por carecer a matéria, desde o nascedouro, de pressupostos de constituição válida e regular do processo.

- Ainda sobre o protesto do título, mais precisamente, quanto ao problema da intimação do devedor, a jurisprudência mansa e pacífica do STJ é no sentido de que:

a) Deve constar do instrumento de protesto certidão de ter sido intimado pessoalmente o representante legal da devedora ou, pelo menos, o nome da pessoa que recebeu a intimação; 

b) Na hipótese de a intimação ter sido realizada por via postal, deve ser juntado o aviso de recebimento, com indicação clara de quem recebeu a correspondência, não se exigindo que seja um gerente ou outra pessoa que tenha formalmente poderes de representação.

1.7 – Apresentação do pedido de recuperação judicial no prazo da contestação, observados os requisitos do art. 51 desta lei.

- A Lei nº 11.101/2005, dispõe em seu art.98, caput, que “citado, o devedor poderá apresentar contestação no prazo de 10 (dez) dias”.

- Por desiderato lógico da leitura do art.98, da Lei nº 11.101/2005, o requerido tem o direito de contestar, bem como o de arguir, por meio de exceção, os institutos processuais da incompetência, do impedimento ou da suspeição do Juízo Falimentar, e ainda, em sede de preliminar, arguir todas as matérias previstas no art.301, do Código de Processo Civil.

- Ainda no tocante as teses de defesa, que podem ser apresentadas na contestação do devedor empresário, o mesmo poderá, em sede de mérito, requer o pedido de recuperação judicial (art. 96, VII, LRE). Argumento este, que se constitui na última alternativa do falido, para combater o pedido de decretação de falência que lhe é imposto pelo credor.

- No caso do pedido de recuperação judicial, no prazo de contestação, trata-se de requerimento que deve observar os requisitos previstos para a espécie.

1.8 - Cessação das atividades empresariais mais de 2 (dois) anos antes do pedido de falência, comprovada por documento hábil do Registro Público de Empresas, o qual não prevalecerá contra prova de exercício posterior ao ato registrado.

- A cessação das atividades empresariais deve ser regular e comprovada por meio de “baixa” na Junta Comercial.

- Se mesmo depois desta baixa o devedor persistir na pratica de atos de seu comércio, a falência poderá ser decretada.

- Não será declarada a falência de sociedade anônima após liquidado e partilhado seu ativo nem do espólio após um ano da morte do devedor.

- Atenção: É raríssimo o requerimento de falência contra espólio. Mas é possível. Nesse caso, só até um ano após a morte do empresário. 

- As defesas previstas nos incisos I a VI do caput, do art.96, da LRF, não obstam a decretação da falência se, ao final, restarem obrigações não atingidas pelas defesas em montante que supere o limite previsto naquele dispositivo.

- Leciona Manoel Justino Bezerra Filho[2] que:

“(...) Mesmo que o requerido prove que algum título que instruiu a inicial é falso, está prescrito, é nulo ou já foi pago, ainda assim a falência poderá ser decretada se houver outros títulos também instruindo o pedido inicial, desde que estes títulos que remanesçam íntegros sejam de valor superior aos quarenta salários mínimos estabelecidos como piso, pelo inciso I do art. 94. Ao contrário, se os títulos que forem reconhecidos como válidos forem de valor inferior a 40 salários mínimos, a falência não poderá ser decretada, e o pedido será julgado improcedente”.

- Atente-se, finalmente, que o art.96, da Lei nº 11.101/05 diz respeito apenas aos pedidos de falência feitos com fundamento no inciso I do art. 94, não abrangendo, portanto, os incisos II e III, do mesmo artigo.



Referências

COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, v.3., São Paulo: Saraiva, 2005.

COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2006.

______. Comentários à nova lei de falências e de recuperação de empresas. 5. ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2008.

COELHO, Fabio Ulhoa. Comentários à Nova Lei de Falências e de Recuperação de Empresas. 6.ª edição. Editora Saraiva. 2009.

COMPARATO, Fábio Konder. Direto empresarial: estudos e pareceres. São Paulo: Saraiva, 1995.

DINIZ, Fernanda Paula. A crise do direito empresarial. Arraes Editores, Belo Horizonte, 2012.

MAMEDE, Gladston. Falência e Recuperação de Empresas, 3ª Edição. São Paulo: Atlas S.A., 2009.

PAES DE ALMEIDA, Amador. Curso de Falência e Recuperação de Empresa, 25ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2009.

PAIVA, Luis Fernando Valente de (Coord). Direito Falimentar e a nova lei de Falências e Recuperação de Empresas, SP: Quartier Latin, 2005.

PRETTO, Alessandra Doumid Borges; e NETO, Dary Pretto. Função Social, Preservação da Empresa e Viabilidade Econômica na Recuperação de Empresas. http://antares.ucpel.tche.br/ccjes/upload/File/artigo%20dary%20Alessandra.pdf

SCALZILLI, João Pedro; TELLECHEA, Rodrigo; SPINELLI, Luis Felipe. Objetivos e Princípios da Lei de Falências e Recuperação de Empresas. http://www.sintese.com/doutrina_integra.asp?id=1229


[1] CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 516.
[2] BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Nova Lei de Recuperação e Falências comentada. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 3a. ed. 2005 p. 244

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