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“HÁ GRANDES HOMENS QUE FAZEM COM QUE TODOS SE SINTAM PEQUENOS. MAS O VERDADEIRO GRANDE HOMEM É AQUELE QUE FAZ COM QUE TODOS SE SINTAM GRANDES”. (Charles Dickens)

"Sempre me sinto feliz, sabes por quê? Porque não espero nada de ninguém. Esperar sempre dói. Os problemas não são eternos, sempre tem solução. O único que não se resolve é a morte. A vida é curta, por isso ame-a! Viva intensamente e recorde: Antes de falar... escute! Antes de escrever... pense! Antes de criticar... examine! Antes de ferir... sinta! Antes de orar... perdoe! Antes de gastar... ganhe! Antes de render... tente de novo! Antes de morrer... viva!" (Shakespeare)



"Senhor, fazei de mim um instrumento de vossa paz"
"Seigneur, faites de moi un instrument de votre paix"
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"Señor, hazme un instrumento de tu paz"
"Signore, fa di me uno strumento della tua pace"
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domingo, 16 de março de 2014

AULA DE DIREITO EMPRESARIAL 3 (ANTIGO DIREITO COMERCIAL 3)




Tema: DA FALÊNCIA

1 - Quando a falência não será declarada

- A falência não será declarada em caso de ocorrência das hipóteses descritas no art.96, da LRF.

Art.96 – A falência requerida com base no art.94, inciso I, do caput, desta lei, não será decretada se o requerido provar:

I – falsidade do título;

II – prescrição;

III – nulidade de obrigação ou do título;

IV – pagamento da dívida;

V – qualquer outro fato que extinga ou suspenda a obrigação ou não legitime a cobrança do título;

VI – vício em protesto ou em seu instrumento;

VII – apresentação de pedido de recuperação judicial no prazo da contestação, observados os requisitos do art. 51;

VIII – cessação das atividades empresariais mais de 2 (dois) anos antes do pedido de falência pedido de falência, comprovada por documento hábil do Registro Público de Empresas, o qual não prevalecerá contra prova de exercício posterior ao ato registrado.

§ 1º - Não será declarada a falência de sociedade anônima após liquidado e partilhado seu ativo nem do espólio após um ano da morte do devedor.

§ 2º. – As defesas previstas nos incisos I a VI do caput não obstam a decretação da falência se, ao final, restarem obrigações não atingidas pelas defesas em montante que supere o limite previsto naquele dispositivo

- As hipóteses constantes do art.96, da LRF, também, se constituem em TESES DE DEFESA DO DEVEDOR EMPRESÁRIO, que podem ser levantadas para impedir a declaração da falência.

- Atenção: A relação de hipóteses do art.96, da LRF, se constitui em rol que não é taxativo, porém, exemplificativo, haja vista o disposto no inciso V, da referida norma, onde está escrito “qualquer outro fato” que extinga ou suspenda a obrigação.

1.1 – Falsidade do título

- Segundo a doutrina, falsidade tem o significado de alterar ou arremedar, isto é, simular com escopo de fraudar, de dar aparência enganosa.

- Para a Lei nº 11.101/2005, ocorrerá a falsidade da cártula que instrui o pedido, seja ela material ou formal. Mácula esta, que deve ser arguida em sede de mérito da contestação e não como questão incidental.

- No tocante a falsidade do título, esta pode se configurar de forma ideológica ou material.

a) Falsidade ideológica – ocorre no ato de omitir em documento declaração que dele deveria constar ou nele inserir,fazer inserir, declaração falsa ou diversa da que deveria ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade dos fatos juridicamente relevantes. 

b) Falsidade material - consiste na confecção de documento não correspondente a realidade ou na adulteração de documento verdadeiro, mediante substituição, introdução ou a supressão de dizeres juridicamente relevantes.

- A falsidade do título tem a ver com a falsificação do próprio documento (título).

1.2 - Prescrição

- Na ação de falência, quando fundada na impontualidade, em razão do inadimplemento do título do credor, uma das principais defesas do devedor empresarial é a prescrição.

- Explicando melhor, a prescrição não esta relacionada a obrigação contida no título, mas, sim, ao direito de executar o título. Se o título fica desprovido de sua executividade, não serve para embasar decreto pretoriano de falência.

- Atenção: Para obstar a decretação da falência, a prescrição deve estar aperfeiçoada antes do pedido. Ademais, é bom ressaltar que, se o pedido de falência for distribuído antes de consumar-se a prescrição do título, quando este ainda não tinha ele perdido força executiva, o fato de a citação não ter sido realizada em tempo hábil, não cabe ao requerente a culpa pela ocorrência de tal fato, ou seja, o credor não será responsabilizado pelo eventual entrave do aparelho judiciário que houver ocorrido.

1.3 - Nulidade da obrigação ou do titulo respectivo.

- A nulidade da obrigação se configura quando o negócio jurídico que a originou é nulo, isto é, o negócio jurídico contém vício completamente insanável.

- Com relação ao título, o mesmo se caracteriza como nulo quando não preenche completamente os requisitos legais, logo, não se configura em documento líquido, certo, exigível e exequível.

- Se o título ou obrigação contiver nulidade, existirá uma impropriedade manifesta, e por consequência, ocorrerá a impossibilidade da declaração da falência.

- No art.166, do Código Civil de 2002 se encontram elencadas as hipóteses de nulidade do negócio jurídico.

Código Civil de 2002
(...)
Art.166 - É nulo o negócio jurídico quando:

I - celebrado por pessoa absolutamente incapaz;

II - for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto;

III - o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito;

IV - não revestir a forma prescrita em lei;

V - for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade;

VI - tiver por objetivo fraudar lei imperativa;

VII - a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção.

- Segundo o art.167, do Código Civil de 2002, o negócio jurídico se configura eivado de nulidade quando simulado. Exemplo clássico dessa situação, é a venda simulada de pai para filho com o intuito de evitar pagar o imposto estadual de transmissão  causa mortis e doação – ITCD – para pagar o imposto de transmissão de bens intervivos – ITBI – que possui geralmente uma alíquota substancialmente inferior.

- Para a doutrina, se o ato jurídico é nulo, a obrigação constante do mesmo também será nula, de forma que os casos de nulidade da legislação civil são utilizados diretamente na lei sobre falência.

- Ainda na questão do vício relacionado ao negócio jurídico dispõe o art. 171, do novo Código Civil acerca das situações de anulação do negócio jurídico.

Art.171 - Além dos casos expressamente declarados na lei, é anulável o negócio jurídico:

I - por incapacidade relativa do agente;

II - por vício resultante de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores.”

- Ainda sobre os vícios do negócio jurídico, disciplina o art.176, do Código Civil de 2002, que será anulável o negócio jurídico realizado sem a autorização de terceiro, quando esta for essencialmente inerentemente e indispensável, embora, seja permitida a possibilidade do terceiro ratificar, a posteriori, o ato jurídico já realizado.

- Em síntese, tanto as nulidades quanto as anulabilidades civis são institutos utilizados na lei de falências, com a mesma finalidade de verificar a validade dos atos jurídicos. Afinal, se o ato jurídico ensejador do negócio jurídico for declarado inválido, a obrigação constante do mesmo também o será, resultando em impedimento a declaração da falência.

1.4 - Pagamento da dívida.

- O pagamento é uma das formas mais comuns de extinção das obrigações, vez que se constitui no simples cumprimento voluntário da obrigação por parte do devedor.
    
- Em geral o pagamento se opera pela entrega de dinheiro ao credor ou pela troca de bens. E, uma vez realizado o pagamento, a obrigação é solucionada e o devedor é liberado da obrigação.

- No caso de falência, mesmo que o pagamento seja feito depois de ajuizado o pedido de falência, o juiz não mais poderá decretá-la. E neste caso, o Juiz deverá reconhecer o pagamento e julgar extinto o processo, por perda de objeto, condenando o devedor nos consectários, ante o reconhecimento da correção do pedido inicial.

1.5 - Qualquer outro fato que extinga ou suspenda obrigação ou não legitima a cobrança do título.

- A nova lei de falência, ao se reportar a qualquer outro fato que extinga ou suspenda obrigação ou não legitime a cobrança do título, está se referindo as seguintes hipóteses:

a) Não ser o devedor empresário ou sociedade empresária.

b) Faltar ao requerente qualidade para estar em juízo.

c) Não ser o credor portador de obrigação líquida

d) Novação.

e) Moratória amigável - ato que desnatura a impontualidade.

- Atenção: Segundo Paulo de Barros Carvalho[1] define moratória como sendo uma “dilação do intervalo de tempo estipulado para implemento de uma determinada prestação. Desta maneira, com a moratória, a parte credora terá o prazo de pagamento de sua dívida ampliado”.

“A falência não será decretada se houve moratória ou novação entre o credor e o devedor” (RT 516/104)

- No Brasil, a jurisprudência tem entendido que o pedido de suspensão do processo para tentativa de eventual acordo, inviabiliza o prosseguimento do pedido de falência.

- É também uma hipótese que inviabiliza o prosseguimento do pedido de falência a concordância do requerente com a designação de audiência para tentativa de conciliação pode ser entendida no mesmo sentido.

“Não sendo a falência processo de cobrança de dívida e devendo sua decretação se assentar na impontualidade e insolvência do devedor comerciante, não pode o seu requerente conceder prazo ao devedor e pedir a suspensão do processo para com ele transacionar, pois assim o fazendo estará descaracterizando o estado falimentar presumido, razão pela qual o feito admite julgamento antecipado, com improcedência do pedido” (RTJE 130/145)

f) Depósito judicial, realizado oportunamente, que pode se operacionalizar por meio de:

I - Consignação em pagamento (art.890 do CPC);

II - Deposito preparatório de ação, em caso de ajuizamento de ação anulatória de título ou da obrigação (art.796, do CPC - Medidas cautelares). 

- Atenção: O depósito judicial, realizado oportunamente, para impedir a decretação da falência não se confunde com o depósito elisivo.

1.6 – Vício em protesto ou em seu instrumento:

- No caso do protesto irregular, o mesmo não serve para instruir pedido de falência.

- O protesto se configura irregular quando, por exemplo, a certidão do protesto não menciona o nome da pessoa que recebeu a intimação.

- Se for demonstrado que houve o protesto irregular, o Juiz deverá prolatar sentença de extinção do processo, na forma do art.267, IV,do CPC, por carecer a matéria, desde o nascedouro, de pressupostos de constituição válida e regular do processo.

- Ainda sobre o protesto do título, mais precisamente, quanto ao problema da intimação do devedor, a jurisprudência mansa e pacífica do STJ é no sentido de que:

a) Deve constar do instrumento de protesto certidão de ter sido intimado pessoalmente o representante legal da devedora ou, pelo menos, o nome da pessoa que recebeu a intimação; 

b) Na hipótese de a intimação ter sido realizada por via postal, deve ser juntado o aviso de recebimento, com indicação clara de quem recebeu a correspondência, não se exigindo que seja um gerente ou outra pessoa que tenha formalmente poderes de representação.

1.7 – Apresentação do pedido de recuperação judicial no prazo da contestação, observados os requisitos do art. 51 desta lei.

- A Lei nº 11.101/2005, dispõe em seu art.98, caput, que “citado, o devedor poderá apresentar contestação no prazo de 10 (dez) dias”.

- Por desiderato lógico da leitura do art.98, da Lei nº 11.101/2005, o requerido tem o direito de contestar, bem como o de arguir, por meio de exceção, os institutos processuais da incompetência, do impedimento ou da suspeição do Juízo Falimentar, e ainda, em sede de preliminar, arguir todas as matérias previstas no art.301, do Código de Processo Civil.

- Ainda no tocante as teses de defesa, que podem ser apresentadas na contestação do devedor empresário, o mesmo poderá, em sede de mérito, requer o pedido de recuperação judicial (art. 96, VII, LRE). Argumento este, que se constitui na última alternativa do falido, para combater o pedido de decretação de falência que lhe é imposto pelo credor.

- No caso do pedido de recuperação judicial, no prazo de contestação, trata-se de requerimento que deve observar os requisitos previstos para a espécie.

1.8 - Cessação das atividades empresariais mais de 2 (dois) anos antes do pedido de falência, comprovada por documento hábil do Registro Público de Empresas, o qual não prevalecerá contra prova de exercício posterior ao ato registrado.

- A cessação das atividades empresariais deve ser regular e comprovada por meio de “baixa” na Junta Comercial.

- Se mesmo depois desta baixa o devedor persistir na pratica de atos de seu comércio, a falência poderá ser decretada.

- Não será declarada a falência de sociedade anônima após liquidado e partilhado seu ativo nem do espólio após um ano da morte do devedor.

- Atenção: É raríssimo o requerimento de falência contra espólio. Mas é possível. Nesse caso, só até um ano após a morte do empresário. 

- As defesas previstas nos incisos I a VI do caput, do art.96, da LRF, não obstam a decretação da falência se, ao final, restarem obrigações não atingidas pelas defesas em montante que supere o limite previsto naquele dispositivo.

- Leciona Manoel Justino Bezerra Filho[2] que:

“(...) Mesmo que o requerido prove que algum título que instruiu a inicial é falso, está prescrito, é nulo ou já foi pago, ainda assim a falência poderá ser decretada se houver outros títulos também instruindo o pedido inicial, desde que estes títulos que remanesçam íntegros sejam de valor superior aos quarenta salários mínimos estabelecidos como piso, pelo inciso I do art. 94. Ao contrário, se os títulos que forem reconhecidos como válidos forem de valor inferior a 40 salários mínimos, a falência não poderá ser decretada, e o pedido será julgado improcedente”.

- Atente-se, finalmente, que o art.96, da Lei nº 11.101/05 diz respeito apenas aos pedidos de falência feitos com fundamento no inciso I do art. 94, não abrangendo, portanto, os incisos II e III, do mesmo artigo.



Referências

COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, v.3., São Paulo: Saraiva, 2005.

COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2006.

______. Comentários à nova lei de falências e de recuperação de empresas. 5. ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2008.

COELHO, Fabio Ulhoa. Comentários à Nova Lei de Falências e de Recuperação de Empresas. 6.ª edição. Editora Saraiva. 2009.

COMPARATO, Fábio Konder. Direto empresarial: estudos e pareceres. São Paulo: Saraiva, 1995.

DINIZ, Fernanda Paula. A crise do direito empresarial. Arraes Editores, Belo Horizonte, 2012.

MAMEDE, Gladston. Falência e Recuperação de Empresas, 3ª Edição. São Paulo: Atlas S.A., 2009.

PAES DE ALMEIDA, Amador. Curso de Falência e Recuperação de Empresa, 25ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2009.

PAIVA, Luis Fernando Valente de (Coord). Direito Falimentar e a nova lei de Falências e Recuperação de Empresas, SP: Quartier Latin, 2005.

PRETTO, Alessandra Doumid Borges; e NETO, Dary Pretto. Função Social, Preservação da Empresa e Viabilidade Econômica na Recuperação de Empresas. http://antares.ucpel.tche.br/ccjes/upload/File/artigo%20dary%20Alessandra.pdf

SCALZILLI, João Pedro; TELLECHEA, Rodrigo; SPINELLI, Luis Felipe. Objetivos e Princípios da Lei de Falências e Recuperação de Empresas. http://www.sintese.com/doutrina_integra.asp?id=1229


[1] CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 516.
[2] BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Nova Lei de Recuperação e Falências comentada. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 3a. ed. 2005 p. 244

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