Tema: DA FALÊNCIA
1 -
Quando a falência não será declarada
- A falência não será
declarada em caso de ocorrência das hipóteses descritas no art.96, da LRF.
“Art.96 – A falência requerida com base no art.94, inciso I, do caput,
desta lei, não será decretada se o requerido provar:
I – falsidade do
título;
II – prescrição;
III – nulidade
de obrigação ou do título;
IV – pagamento
da dívida;
V – qualquer
outro fato que extinga ou suspenda a obrigação ou não legitime a cobrança do
título;
VI – vício em
protesto ou em seu instrumento;
VII –
apresentação de pedido de recuperação judicial no prazo da contestação,
observados os requisitos do art. 51;
VIII – cessação
das atividades empresariais mais de 2 (dois) anos antes do pedido de falência
pedido de falência, comprovada por documento hábil do Registro Público de
Empresas, o qual não prevalecerá contra prova de exercício posterior ao ato
registrado.
§ 1º - Não será
declarada a falência de sociedade anônima após liquidado e partilhado seu ativo
nem do espólio após um ano da morte do devedor.
§ 2º. – As
defesas previstas nos incisos I a VI do caput não obstam a decretação da
falência se, ao final, restarem obrigações não atingidas pelas defesas em
montante que supere o limite previsto naquele dispositivo”
- As hipóteses constantes do art.96, da LRF, também,
se constituem em TESES DE DEFESA DO
DEVEDOR EMPRESÁRIO, que podem ser
levantadas para impedir a declaração da falência.
- Atenção:
A relação de hipóteses do art.96, da LRF, se constitui em rol que não é
taxativo, porém, exemplificativo, haja vista o disposto no inciso V, da
referida norma, onde está escrito “qualquer
outro fato” que extinga ou suspenda a obrigação.
1.1 – Falsidade do
título
- Segundo a doutrina, falsidade tem o significado de alterar ou arremedar, isto é, simular com escopo de fraudar, de dar
aparência enganosa.
- Para a Lei nº 11.101/2005, ocorrerá a falsidade da cártula que instrui o
pedido, seja ela material ou formal. Mácula esta, que deve ser arguida em sede
de mérito da contestação e não como
questão incidental.
- No tocante a falsidade
do título, esta pode se configurar de forma ideológica ou material.
a) Falsidade ideológica – ocorre no ato de omitir em
documento declaração que dele deveria constar ou nele inserir,fazer inserir,
declaração falsa ou diversa da que deveria ser escrita, com o fim de
prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade dos fatos
juridicamente relevantes.
b) Falsidade material - consiste na confecção de
documento não correspondente a realidade ou na adulteração de documento
verdadeiro, mediante substituição, introdução ou a supressão de dizeres
juridicamente relevantes.
- A falsidade
do título tem a ver com a falsificação do próprio documento (título).
1.2 - Prescrição
- Na ação de falência, quando fundada na
impontualidade, em razão do inadimplemento do título do credor, uma das
principais defesas do devedor empresarial é a prescrição.
- Explicando melhor, a prescrição não esta relacionada
a obrigação contida no título, mas, sim, ao direito de executar o título. Se o título fica desprovido de sua
executividade, não serve para embasar decreto pretoriano de falência.
- Atenção:
Para obstar a decretação da falência, a prescrição deve estar aperfeiçoada
antes do pedido. Ademais, é bom ressaltar que, se o pedido de falência for
distribuído antes de consumar-se a prescrição do título, quando este ainda não
tinha ele perdido força executiva, o fato de a citação não ter sido realizada
em tempo hábil, não cabe ao requerente a culpa pela ocorrência de tal fato, ou
seja, o credor não será responsabilizado pelo eventual entrave do aparelho
judiciário que houver ocorrido.
1.3 - Nulidade
da obrigação ou do titulo respectivo.
- A nulidade da obrigação se configura quando o
negócio jurídico que a originou é nulo, isto é, o negócio jurídico contém vício
completamente insanável.
- Com relação ao título, o mesmo se caracteriza como
nulo quando não preenche completamente os requisitos legais, logo, não se
configura em documento líquido, certo, exigível e exequível.
- Se o título ou obrigação contiver nulidade, existirá
uma impropriedade manifesta, e por consequência, ocorrerá a impossibilidade da declaração
da falência.
- No art.166, do Código Civil de 2002 se encontram
elencadas as hipóteses de nulidade do negócio jurídico.
“Código Civil de
2002
(...)
Art.166 - É nulo o negócio jurídico quando:
I - celebrado
por pessoa absolutamente incapaz;
II - for
ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto;
III - o motivo
determinante, comum a ambas as partes, for ilícito;
IV - não
revestir a forma prescrita em lei;
V - for
preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade;
VI - tiver por
objetivo fraudar lei imperativa;
VII - a lei
taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção.
- Segundo o art.167, do Código Civil de 2002, o
negócio jurídico se configura eivado de nulidade quando simulado. Exemplo clássico
dessa situação, é a venda simulada de pai para filho com o intuito de evitar
pagar o imposto estadual de transmissão causa mortis e doação – ITCD –
para pagar o imposto de transmissão de bens intervivos – ITBI – que possui
geralmente uma alíquota substancialmente inferior.
- Para a doutrina, se o ato jurídico é nulo,
a obrigação constante do mesmo também será nula, de forma que os casos de
nulidade da legislação civil são utilizados diretamente na lei sobre falência.
- Ainda na questão do vício relacionado ao negócio
jurídico dispõe o art. 171, do novo Código Civil acerca das situações de anulação
do negócio jurídico.
“Art.171 - Além dos casos expressamente declarados na lei, é anulável o negócio
jurídico:
I - por
incapacidade relativa do agente;
II - por vício
resultante de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra
credores.”
- Ainda sobre os vícios do negócio jurídico,
disciplina o art.176, do Código Civil de 2002, que será anulável o negócio jurídico realizado sem a autorização de terceiro,
quando esta for essencialmente inerentemente e indispensável, embora, seja
permitida a possibilidade do terceiro ratificar, a posteriori, o ato jurídico
já realizado.
- Em síntese, tanto
as nulidades quanto as anulabilidades civis são institutos utilizados na lei de falências, com a mesma
finalidade de verificar a validade dos atos jurídicos. Afinal, se o ato
jurídico ensejador do negócio jurídico for declarado inválido, a obrigação
constante do mesmo também o será, resultando em impedimento a declaração da
falência.
1.4 -
Pagamento da dívida.
- O pagamento é uma das formas mais comuns
de extinção das obrigações, vez que se constitui no simples cumprimento
voluntário da obrigação por parte do devedor.
- Em geral o
pagamento se opera pela entrega de
dinheiro ao credor ou pela troca de bens. E, uma vez realizado o pagamento,
a obrigação é solucionada e o devedor é liberado da obrigação.
- No caso de
falência, mesmo que o pagamento seja feito depois de ajuizado o pedido de
falência, o juiz não mais poderá decretá-la. E neste caso, o Juiz deverá
reconhecer o pagamento e julgar extinto o processo, por perda de objeto,
condenando o devedor nos consectários, ante o reconhecimento da correção do
pedido inicial.
1.5 -
Qualquer outro fato que extinga ou suspenda obrigação ou não legitima a
cobrança do título.
- A nova lei de
falência, ao se reportar a qualquer outro fato que extinga ou suspenda
obrigação ou não legitime a cobrança do título, está se referindo as seguintes
hipóteses:
a) Não ser o devedor
empresário ou sociedade empresária.
b) Faltar ao
requerente qualidade para estar em juízo.
c) Não ser o credor
portador de obrigação líquida
d) Novação.
e) Moratória amigável
- ato que desnatura a impontualidade.
- Atenção: Segundo
Paulo de Barros Carvalho[1]
define moratória como sendo uma “dilação do intervalo de tempo estipulado
para implemento de uma determinada prestação. Desta maneira, com a moratória, a
parte credora terá o prazo de pagamento de sua dívida ampliado”.
“A falência não será
decretada se houve moratória ou novação entre o credor e o devedor” (RT
516/104)
- No Brasil, a
jurisprudência tem entendido que o pedido de suspensão do processo para
tentativa de eventual acordo, inviabiliza o prosseguimento do pedido de
falência.
- É também uma
hipótese que inviabiliza o prosseguimento do pedido de falência a concordância
do requerente com a designação de audiência para tentativa de
conciliação pode ser entendida no mesmo sentido.
“Não sendo a falência
processo de cobrança de dívida e devendo sua decretação se assentar na
impontualidade e insolvência do devedor comerciante, não pode o seu requerente
conceder prazo ao devedor e pedir a suspensão do processo para com ele
transacionar, pois assim o fazendo estará descaracterizando o estado falimentar
presumido, razão pela qual o feito admite julgamento antecipado, com
improcedência do pedido” (RTJE 130/145)
f) Depósito judicial,
realizado oportunamente, que pode se operacionalizar por meio de:
I - Consignação em
pagamento (art.890 do CPC);
II - Deposito
preparatório de ação, em caso de ajuizamento de ação anulatória de título ou da
obrigação (art.796, do CPC - Medidas cautelares).
- Atenção: O depósito judicial, realizado
oportunamente, para impedir a decretação da falência não se confunde com o
depósito elisivo.
1.6 –
Vício em protesto ou em seu instrumento:
- No caso do protesto
irregular, o mesmo não serve para instruir pedido de falência.
- O protesto se
configura irregular quando, por exemplo, a certidão do protesto não menciona o
nome da pessoa que recebeu a intimação.
- Se for demonstrado
que houve o protesto irregular, o Juiz deverá prolatar sentença de extinção do
processo, na forma do art.267, IV,do CPC, por carecer a matéria, desde o
nascedouro, de pressupostos de constituição válida e regular do processo.
- Ainda sobre o protesto do título, mais precisamente,
quanto ao problema da intimação do devedor, a jurisprudência mansa e pacífica
do STJ é no sentido de que:
a) Deve constar do
instrumento de protesto certidão de ter sido intimado pessoalmente o representante
legal da devedora ou, pelo menos, o nome da pessoa que recebeu a intimação;
b) Na hipótese de a
intimação ter sido realizada por via postal, deve ser juntado o aviso de recebimento,
com indicação clara de quem recebeu a correspondência, não se exigindo que seja
um gerente ou outra pessoa que tenha formalmente poderes de representação.
1.7
– Apresentação do pedido de recuperação judicial no prazo da contestação, observados
os requisitos do art. 51 desta lei.
- A Lei nº 11.101/2005, dispõe em seu art.98, caput, que “citado, o devedor poderá
apresentar contestação no prazo de 10 (dez) dias”.
- Por desiderato lógico da leitura do art.98, da Lei nº
11.101/2005, o requerido tem o direito
de contestar, bem como o de arguir, por meio de exceção, os institutos
processuais da incompetência, do impedimento ou da suspeição do Juízo
Falimentar, e ainda, em sede de preliminar, arguir todas as matérias
previstas no art.301, do Código de Processo Civil.
- Ainda no tocante as teses de defesa, que podem ser
apresentadas na contestação do devedor empresário, o mesmo poderá, em sede de mérito, requer o pedido de
recuperação judicial (art. 96, VII, LRE). Argumento este, que se constitui
na última alternativa do falido, para combater o pedido de decretação de
falência que lhe é imposto pelo credor.
- No caso do pedido de recuperação judicial, no prazo
de contestação, trata-se de requerimento que deve observar os requisitos
previstos para a espécie.
1.8 -
Cessação das atividades empresariais mais de 2 (dois) anos antes do pedido de falência,
comprovada por documento hábil do Registro Público de Empresas, o qual
não prevalecerá contra prova de exercício posterior ao ato registrado.
- A cessação das atividades empresariais deve ser
regular e comprovada por meio de “baixa”
na Junta Comercial.
- Se mesmo depois
desta baixa o devedor persistir na pratica de atos de seu comércio, a falência
poderá ser decretada.
- Não será declarada
a falência de sociedade anônima após liquidado e partilhado seu ativo nem do
espólio após um ano da morte do devedor.
- Atenção: É raríssimo o requerimento de
falência contra espólio. Mas é possível. Nesse caso, só até um ano após a morte
do empresário.
- As defesas
previstas nos incisos I a VI do caput, do art.96, da LRF, não obstam a decretação da falência se, ao final, restarem
obrigações não atingidas pelas defesas em montante que supere o limite previsto
naquele dispositivo.
- Leciona Manoel
Justino Bezerra Filho[2]
que:
“(...) Mesmo que o
requerido prove que algum título que instruiu a inicial é falso, está
prescrito, é nulo ou já foi pago, ainda assim a falência poderá ser decretada
se houver outros títulos também instruindo o pedido inicial, desde que estes
títulos que remanesçam íntegros sejam de valor superior aos quarenta salários
mínimos estabelecidos como piso, pelo inciso I do art. 94. Ao contrário, se os títulos
que forem reconhecidos como válidos forem de valor inferior a 40 salários
mínimos, a falência não poderá ser decretada, e o pedido será julgado
improcedente”.
- Atente-se,
finalmente, que o art.96, da Lei nº 11.101/05 diz respeito apenas aos pedidos de falência feitos com fundamento
no inciso I do art. 94, não abrangendo, portanto, os incisos II e III, do
mesmo artigo.
Referências
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso
de direito comercial, v.3., São Paulo: Saraiva, 2005.
COELHO, Fábio Ulhoa. Manual
de Direito Comercial. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2006.
______. Comentários à nova lei de
falências e de recuperação de empresas. 5. ed. rev. São Paulo: Saraiva,
2008.
COELHO, Fabio Ulhoa.
Comentários à Nova Lei de Falências e de Recuperação de Empresas. 6.ª edição.
Editora Saraiva. 2009.
COMPARATO, Fábio Konder.
Direto empresarial: estudos e pareceres. São Paulo: Saraiva, 1995.
DINIZ, Fernanda Paula. A
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MAMEDE, Gladston. Falência
e Recuperação de Empresas, 3ª Edição. São Paulo: Atlas S.A., 2009.
PAES DE
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Amador. Curso de Falência e Recuperação de Empresa, 25ª Edição. São Paulo:
Saraiva, 2009.
PAIVA, Luis Fernando
Valente de (Coord). Direito Falimentar e a nova lei de Falências e Recuperação
de Empresas, SP: Quartier Latin, 2005.
PRETTO, Alessandra Doumid
Borges; e NETO, Dary Pretto. Função
Social, Preservação da Empresa e Viabilidade Econômica na Recuperação de
Empresas.
http://antares.ucpel.tche.br/ccjes/upload/File/artigo%20dary%20Alessandra.pdf
SCALZILLI, João Pedro; TELLECHEA, Rodrigo; SPINELLI, Luis Felipe. Objetivos e
Princípios da Lei de Falências e Recuperação de Empresas. http://www.sintese.com/doutrina_integra.asp?id=1229
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