domingo, 16 de março de 2014

AULA DE DIREITO EMPRESARIAL 3 (ANTIGO DIREITO COMERCIAL 3)



Tema: DA FALÊNCIA

1 – Declaração da falência em razão da ocorrência de circunstâncias indicativas de insolvência.

- As circunstâncias indicativas de insolvência, constantes do art.94, inciso III, da Lei nº 11.101/2005, também são denominadas de atos de falência.

Art.94 - Será decretada a falência do devedor que:
(...)

III – pratica qualquer dos seguintes atos, exceto se fizer parte de plano de recuperação judicial:

a) procede à liquidação precipitada de seus ativos ou lança mão de meio ruinoso ou fraudulento para realizar pagamentos;

b) realiza ou, por atos inequívocos, tenta realizar, com o objetivo de retardar pagamentos ou fraudar credores, negócio simulado ou alienação de parte ou da totalidade de seu ativo a terceiro, credor ou não;

c) transfere estabelecimento a terceiro, credor ou não, sem o consentimento de todos os credores e sem ficar com bens suficientes para solver seu passivo;

d) simula a transferência de seu principal estabelecimento com o objetivo de burlar a legislação ou a fiscalização ou para prejudicar credor;

e) dá ou reforça garantia a credor por dívida contraída anteriormente sem ficar com bens livres e desembaraçados suficientes para saldar seu passivo;

f) ausenta-se sem deixar representante habilitado e com recursos suficientes para pagar os credores, abandona estabelecimento ou tenta ocultar-se de seu domicílio, do local de sua sede ou de seu principal estabelecimento;

g) deixa de cumprir, no prazo estabelecido, obrigação assumida no plano de recuperação judicial. (...)” (grifo nosso)

- Segundo Rubens Requião[1], circunstâncias indicativas de insolvência se constituem em um Sistema de Enumeração Legal, ou seja, a lei indica fatos e circunstâncias que, independentemente da impontualidade, caracterizam o desequilíbrio econômico.

- A declaração da falência em razão da ocorrência de circunstâncias indicativas de insolvência independe da existência de débito líquido, certo e exigível e de título vencido nem de protesto. Esse entendimento é defendido por Manoel Justino Bezerra Filho[2] quando argumenta:

Da análise que se faz das alíneas do inciso III, verifica-se que possibilidade de requerimento de falência ser apresentado por credor, mesmo que o titulo representativo da divida não esteja vencido. Um exemplo facilitará o entendimento: Imagine-se um credor  por promissória que irá se vencer apenas dentro de 90 dias, credor este que verifica que o devedor está procedendo à liquidação precipitada de seus bens ou lançando mão de meios ruinosos ou fraudulentos para realizar pagamento (aliena a do inciso III do art. 94). Esse credor, valendo-se desta disposição, poderá requerer a falência do devedor, mesmo que seu titulo não esteja vencida e, obviamente, sem protestar seu título

- A enumeração das circunstâncias indicativas de insolvência é taxativa.

- Os atos de falência enumerados na lei, se fizerem parte do plano de recuperação judicial, não poderão servir de argumento para o credor pedir a falência do seu devedor.

2 – Estudo das circunstâncias indicativas de insolvência

2.1 - Quando o devedor procede à liquidação precipitada de seus ativos ou lança mão de meio ruinoso ou fraudulento para realizar pagamentos.

- No caso do devedor proceder à liquidação precipitada de seus ativos o pedido de falência descreverá os fatos que a caracterizam, juntando-se as provas que houver e especificando-se as que serão produzidas.

Art.94 - Será decretada a falência do devedor que:
(...)

III – Omissis.

(...)

§ 5o - Na hipótese do inciso III do caput deste artigo, o pedido de falência descreverá os fatos que a caracterizam, juntando-se as provas que houver e especificando-se as que serão produzidas.(...)”

- Atenção: Entende a doutrina que o legislador, no tocante as hipóteses da alíneas “a” a “g”, do inciso III, do art.94, da Lei nº 11.101/05, cometeu um deslize, vez que tais hipóteses não podem fazer parte do plano de recuperação judicial. Isto porque tais situações se constituem “atos ruinosos e fraudulentos”, “atos simulados”, “abandono de estabelecimento”, ou, ainda, o próprio descumprimento do plano de recuperação.

- Atenção: A questão da liquidação precipitada está relacionada à liquidação do ativo permanente. Afinal, a lógica de tal procedimento (liquidação) significa que o devedor pretende esquivar-se ao pagamento dos credores.

- Atenção: Fazem parte do ativo permanente os imóveis ou maquinários necessários ao exercício da atividade do empresário.

2.2 – Quando o devedor realiza ou, por atos inequívocos, tenta realizar, com o fito de retardar pagamentos ou fraudar credores, negócio simulado, ou alienação de parte ou da totalidade do seu ativo a terceiro, credor ou não.

- Quando o devedor realiza ou, por atos inequívocos, tenta realizar, com o fito de retardar pagamentos ou fraudar credores, se faz necessário entender que, basta a simples tentativa de simulação para que a falência fique caracterizada.

2.3 – Quando o devedor transfere estabelecimento a terceiro, credor ou não, sem o consentimento de todos os credores e sem ficar com bens suficientes para solver seu passivo.

- Acerca do estabelecimento da empresa disciplina o art.1.142, do Código Civil de 2002:

“Art.1.142 - Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária”.

- Atenção: A definição legal de estabelecimento engloba não só os bens materiais, mas também os imateriais.

- Atenção: No art.1.142, do Código Civil de 2002 a expressão bens materiais, no tocante a estabelecimento da empresa, está relacionada ao imóvel, ao estoque, ao maquinário.

- Atenção: No art.1.142, do Código Civil de 2002 a expressão bens imateriais, no tocante a estabelecimento da empresa, está relacionada ao ponto, ao aviamento, marca, patente.

- Atenção: O imóvel é apenas um dos elementos que compõem o estabelecimento.

- Com relação à transferência do fundo de comércio, segundo a LRF, o importante é proteger este ativo do devedor, que é uma das maiores garantias dos credores.

- A transferência fraudulenta do estabelecimento da empresa, além de justificar a falência, é ainda causa para a propositura da ação revocatória, a qual se encontra prevista no inciso VI, do art. 129, da LRF.

Art.129 - São ineficazes em relação à massa falida, tenha ou não o contratante conhecimento do estado de crise econômico-financeira do devedor, seja ou não intenção deste fraudar credores:
(...)

III – a constituição de direito real de garantia, inclusive a retenção, dentro do termo legal, tratando-se de dívida contraída anteriormente; se os bens dados em hipoteca forem objeto de outras posteriores, a massa falida receberá a parte que devia caber ao credor da hipoteca revogada;
(...)

VI – a venda ou transferência de estabelecimento feita sem o consentimento expresso ou o pagamento de todos os credores, a esse tempo existentes, não tendo restado ao devedor bens suficientes para solver o seu passivo, salvo se, no prazo de 30 (trinta) dias, não houver oposição dos credores, após serem devidamente notificados, judicialmente ou pelo oficial do registro de títulos e documentos; (...)”

2.4 – Quando o devedor simula a transferência de seu principal estabelecimento com o objetivo de burlar a legislação ou a fiscalização ou para prejudicar credor.

- Manoel Justino Bezerra Filho[3], acerca da simulação da transferência do principal estabelecimento do devedor, com o objetivo de burlar a legislação, diz que:

Nos dias de hoje, é muito comum que o principal estabelecimento seja meramente de natureza administrativa, de tal forma que as principais unidades produtivas estejam situadas em estabelecimentos espalhados por extensão territorial diversa. Também aqui o entendimento deve ser no sentido de que, mesmo que o estabelecimento não seja o principal, ainda assim se a transferência de “qualquer estabelecimento” for simulada, como intuito de burlar a legislação ou a fiscalização ou com o intuito de prejudicar credores,estará se caracterizando também ato de falência”.

2.5 – Quando o devedor dá ou reforça garantia a credor por dívida contraída anteriormente sem ficar com bens livres e desembaraçados suficientes para saldar seu passivo.

- Segundo a LRF, o devedor está proibido de dar ou de reforçar garantia a credor, em relação à dívida anteriormente contraída, quando tal situação o deixe sem bens livres e desembaraçados suficientes para saldar seu passivo

- Atenção:

A lei não proíbe que o devedor aliene ou onere seus bens. Esta hipótese, também prevista no art. 129, III, da LRF está relacionada à garantia de dívida já existente, de modo que se verifique uma melhora na situação do credor, que tenha sido constituído antes da constituição da nova garantia.

- Atenção:

Em caso do devedor empresário assumir nova dívida, com a constituição de garantia real, não será nem caso de decretação da falência, nem de ação revocatória.

- A respeito do devedor empresário que assume nova dívida, com a constituição de garantia real ensinava o saudoso professor Rubens Requião[4]:

É claro que as operações bancárias, geralmente garantidas com penhor, hipoteca ou alienação fiduciária em garantia, escapam a suspeita legal.Trata-se, na aliena indicada, de créditos antigos, composição ou recomposição de dívidas difíceis de liquidar, dada a situação econômico-financeira da empresa. A composição dessas dívidas, ocasião em que se constitui a garantia real a favor de um ou alguns credores em detrimento dos demais, configura-se a hipótese da alínea, pois do patrimônio se subtraem os bens que constituem a garantia igualitária dos credores. A hipótese é de fácil ocorrência, sendo constantemente conhecida nos tribunais. (...)

2.6 – Quando o devedor se ausenta sem deixar representante habilitado e com recursos suficientes para pagar os credores, ou abandona o estabelecimento ou tenta ocultar-se de seu domicilio, do local de sua sede ou de seu principal estabelecimento.

- Se constitui em ato de falência o devedor se ausentar sem deixar representante habilitado e com recursos suficientes para pagar os credores, ou também abandonar o estabelecimento, sem justo motivo.

- Atenção:

A prova de ocultação do devedor empresário tem sido admitida até por certidão do oficial de justiça.

- Ricardo Negrão[5] leciona que a demonstração da ausência do devedor, sem ter deixado ele representante habilitado e com recursos suficientes para pagar os credores, pode ser realizada de muitas maneiras, tais como:

I - A devolução de correspondência, por não ter sido encontrado o destinatário em seu estabelecimento empresarial ou por estar fechado em horários comerciais;

II - A tentativa de citação por oficial de justiça, em outro processo devidamente certificada. 

III - Divulgação pela imprensa falada ou escrita, do abandono ou fuga do empresário ou dos administradores da sociedade empresarial.

IV - Impossibilidade de acesso, por ausência do empresário ou dos administradores habilitados, à fiscalização do Poder Público, certificada pelo funcionário competente.

V - A devolução de títulos para aceite ou pagamento ao cartório de protestos, por ausência de pessoa credenciada a recebê-los.

VI - Acúmulo de correspondência, jornais e boletos de cobrança à porta do estabelecimento, relevando o estado de abandono. 

VII - Não comunicação ao órgão de registro de empresa (Junta Comercial) da mudança de seu estabelecimento. 

VIII - Reiterada devolução de correspondência eletrônica.

2.7 – Quando o devedor deixa de cumprir, no prazo estabelecido, obrigação assumida no plano de recuperação judicial.

- É também um ato de falência o devedor deixar de cumprir, no prazo estabelecido, obrigação assumida no plano de recuperação judicial.

- A situação do devedor deixa de cumprir, no prazo estabelecido, obrigação assumida no plano de recuperação judicial se aplica a qualquer um dos três tipos de declaração de falência (requerimentos), constantes dos incisos I, II e III do art. 94, da LRF.

- Atenção: O pedido de recuperação judicial impede a decretação da falência, consoante se infere do disposto no inciso VII, do art.96, da LRF.

Art.96 - A falência requerida com base no art. 94, inciso I do caput, desta Lei, não será decretada se o requerido provar:

(...)

VII – apresentação de pedido de recuperação judicial no prazo da contestação, observados os requisitos do art. 51 desta Lei; (...)


Referências

BRITO, Renato Faria. A reorganização e a recuperação das empresas em crise: fundamentos edificantes da reforma falimentar.  Disponível em: http://www.saoluis.br/revistajuridica/arquivos/004.pdf

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 2002.

CASTRO, Carlos Alberto Farracha de. Preservação da empresa no Código Civil. Curitiba: Juruá, 2010.

COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, v.3., São Paulo: Saraiva, 2005.

COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2006.

______. Comentários à nova lei de falências e de recuperação de empresas. 5. ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2008.

COELHO, Fabio Ulhoa. Comentários à Nova Lei de Falências e de Recuperação de Empresas. 6.ª edição. Editora Saraiva. 2009.

COMPARATO, Fábio Konder. Direto empresarial: estudos e pareceres. São Paulo: Saraiva, 1995.

DINIZ, Fernanda Paula. A crise do direito empresarial. Arraes Editores, Belo Horizonte, 2012.

MAMEDE, Gladston. Falência e Recuperação de Empresas, 3ª Edição. São Paulo: Atlas S.A., 2009.

PAES DE ALMEIDA, Amador. Curso de Falência e Recuperação de Empresa, 25ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2009.

PAIVA, Luis Fernando Valente de (Coord). Direito Falimentar e a nova lei de Falências e Recuperação de Empresas, SP: Quartier Latin, 2005.

SCALZILLI, João Pedro; TELLECHEA, Rodrigo; SPINELLI, Luis Felipe. Objetivos e Princípios da Lei de Falências e Recuperação de Empresas. http://www.sintese.com/doutrina_integra.asp?id=1229


[1] REQUIÃO, Rubens – Curso de Direito Falimentar - vols. 1 e 2 17ª ed.Saraiva – 1998.
[2] BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Nova Lei de Recuperação e Falências comentada. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 3a. ed. 2005 p. 237.
[3] BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Nova Lei de Recuperação e Falências comentada. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 3a. ed. 2005 p. 239.
[4] REQUIÃO, Rubens – Curso de Direito Falimentar - vols. 1 e 2 17ª ed.Saraiva – 1998.
[5] NEGRÃO, Ricardo. Manual de direito comercial e de empresa. Volume 3/Ricardo Negrão, 5ª. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2007, p.104.

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