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“HÁ GRANDES HOMENS QUE FAZEM COM QUE TODOS SE SINTAM PEQUENOS. MAS O VERDADEIRO GRANDE HOMEM É AQUELE QUE FAZ COM QUE TODOS SE SINTAM GRANDES”. (Charles Dickens)

"Sempre me sinto feliz, sabes por quê? Porque não espero nada de ninguém. Esperar sempre dói. Os problemas não são eternos, sempre tem solução. O único que não se resolve é a morte. A vida é curta, por isso ame-a! Viva intensamente e recorde: Antes de falar... escute! Antes de escrever... pense! Antes de criticar... examine! Antes de ferir... sinta! Antes de orar... perdoe! Antes de gastar... ganhe! Antes de render... tente de novo! Antes de morrer... viva!" (Shakespeare)



"Senhor, fazei de mim um instrumento de vossa paz"
"Seigneur, faites de moi un instrument de votre paix"
"Lord, make me an instrument of your peace"
"Señor, hazme un instrumento de tu paz"
"Signore, fa di me uno strumento della tua pace"
"A QUALIDADE DA JUSTIÇA DEPENDE DO ADVOGADO QUE VOCÊ CONTRATA."

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domingo, 16 de março de 2014

AULA DE DIREITO EMPRESARIAL 3 (ANTIGO DIREITO COMERCIAL 3)



Tema: DA FALÊNCIA

1 – Declaração da falência em razão da ocorrência de circunstâncias indicativas de insolvência.

- As circunstâncias indicativas de insolvência, constantes do art.94, inciso III, da Lei nº 11.101/2005, também são denominadas de atos de falência.

Art.94 - Será decretada a falência do devedor que:
(...)

III – pratica qualquer dos seguintes atos, exceto se fizer parte de plano de recuperação judicial:

a) procede à liquidação precipitada de seus ativos ou lança mão de meio ruinoso ou fraudulento para realizar pagamentos;

b) realiza ou, por atos inequívocos, tenta realizar, com o objetivo de retardar pagamentos ou fraudar credores, negócio simulado ou alienação de parte ou da totalidade de seu ativo a terceiro, credor ou não;

c) transfere estabelecimento a terceiro, credor ou não, sem o consentimento de todos os credores e sem ficar com bens suficientes para solver seu passivo;

d) simula a transferência de seu principal estabelecimento com o objetivo de burlar a legislação ou a fiscalização ou para prejudicar credor;

e) dá ou reforça garantia a credor por dívida contraída anteriormente sem ficar com bens livres e desembaraçados suficientes para saldar seu passivo;

f) ausenta-se sem deixar representante habilitado e com recursos suficientes para pagar os credores, abandona estabelecimento ou tenta ocultar-se de seu domicílio, do local de sua sede ou de seu principal estabelecimento;

g) deixa de cumprir, no prazo estabelecido, obrigação assumida no plano de recuperação judicial. (...)” (grifo nosso)

- Segundo Rubens Requião[1], circunstâncias indicativas de insolvência se constituem em um Sistema de Enumeração Legal, ou seja, a lei indica fatos e circunstâncias que, independentemente da impontualidade, caracterizam o desequilíbrio econômico.

- A declaração da falência em razão da ocorrência de circunstâncias indicativas de insolvência independe da existência de débito líquido, certo e exigível e de título vencido nem de protesto. Esse entendimento é defendido por Manoel Justino Bezerra Filho[2] quando argumenta:

Da análise que se faz das alíneas do inciso III, verifica-se que possibilidade de requerimento de falência ser apresentado por credor, mesmo que o titulo representativo da divida não esteja vencido. Um exemplo facilitará o entendimento: Imagine-se um credor  por promissória que irá se vencer apenas dentro de 90 dias, credor este que verifica que o devedor está procedendo à liquidação precipitada de seus bens ou lançando mão de meios ruinosos ou fraudulentos para realizar pagamento (aliena a do inciso III do art. 94). Esse credor, valendo-se desta disposição, poderá requerer a falência do devedor, mesmo que seu titulo não esteja vencida e, obviamente, sem protestar seu título

- A enumeração das circunstâncias indicativas de insolvência é taxativa.

- Os atos de falência enumerados na lei, se fizerem parte do plano de recuperação judicial, não poderão servir de argumento para o credor pedir a falência do seu devedor.

2 – Estudo das circunstâncias indicativas de insolvência

2.1 - Quando o devedor procede à liquidação precipitada de seus ativos ou lança mão de meio ruinoso ou fraudulento para realizar pagamentos.

- No caso do devedor proceder à liquidação precipitada de seus ativos o pedido de falência descreverá os fatos que a caracterizam, juntando-se as provas que houver e especificando-se as que serão produzidas.

Art.94 - Será decretada a falência do devedor que:
(...)

III – Omissis.

(...)

§ 5o - Na hipótese do inciso III do caput deste artigo, o pedido de falência descreverá os fatos que a caracterizam, juntando-se as provas que houver e especificando-se as que serão produzidas.(...)”

- Atenção: Entende a doutrina que o legislador, no tocante as hipóteses da alíneas “a” a “g”, do inciso III, do art.94, da Lei nº 11.101/05, cometeu um deslize, vez que tais hipóteses não podem fazer parte do plano de recuperação judicial. Isto porque tais situações se constituem “atos ruinosos e fraudulentos”, “atos simulados”, “abandono de estabelecimento”, ou, ainda, o próprio descumprimento do plano de recuperação.

- Atenção: A questão da liquidação precipitada está relacionada à liquidação do ativo permanente. Afinal, a lógica de tal procedimento (liquidação) significa que o devedor pretende esquivar-se ao pagamento dos credores.

- Atenção: Fazem parte do ativo permanente os imóveis ou maquinários necessários ao exercício da atividade do empresário.

2.2 – Quando o devedor realiza ou, por atos inequívocos, tenta realizar, com o fito de retardar pagamentos ou fraudar credores, negócio simulado, ou alienação de parte ou da totalidade do seu ativo a terceiro, credor ou não.

- Quando o devedor realiza ou, por atos inequívocos, tenta realizar, com o fito de retardar pagamentos ou fraudar credores, se faz necessário entender que, basta a simples tentativa de simulação para que a falência fique caracterizada.

2.3 – Quando o devedor transfere estabelecimento a terceiro, credor ou não, sem o consentimento de todos os credores e sem ficar com bens suficientes para solver seu passivo.

- Acerca do estabelecimento da empresa disciplina o art.1.142, do Código Civil de 2002:

“Art.1.142 - Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária”.

- Atenção: A definição legal de estabelecimento engloba não só os bens materiais, mas também os imateriais.

- Atenção: No art.1.142, do Código Civil de 2002 a expressão bens materiais, no tocante a estabelecimento da empresa, está relacionada ao imóvel, ao estoque, ao maquinário.

- Atenção: No art.1.142, do Código Civil de 2002 a expressão bens imateriais, no tocante a estabelecimento da empresa, está relacionada ao ponto, ao aviamento, marca, patente.

- Atenção: O imóvel é apenas um dos elementos que compõem o estabelecimento.

- Com relação à transferência do fundo de comércio, segundo a LRF, o importante é proteger este ativo do devedor, que é uma das maiores garantias dos credores.

- A transferência fraudulenta do estabelecimento da empresa, além de justificar a falência, é ainda causa para a propositura da ação revocatória, a qual se encontra prevista no inciso VI, do art. 129, da LRF.

Art.129 - São ineficazes em relação à massa falida, tenha ou não o contratante conhecimento do estado de crise econômico-financeira do devedor, seja ou não intenção deste fraudar credores:
(...)

III – a constituição de direito real de garantia, inclusive a retenção, dentro do termo legal, tratando-se de dívida contraída anteriormente; se os bens dados em hipoteca forem objeto de outras posteriores, a massa falida receberá a parte que devia caber ao credor da hipoteca revogada;
(...)

VI – a venda ou transferência de estabelecimento feita sem o consentimento expresso ou o pagamento de todos os credores, a esse tempo existentes, não tendo restado ao devedor bens suficientes para solver o seu passivo, salvo se, no prazo de 30 (trinta) dias, não houver oposição dos credores, após serem devidamente notificados, judicialmente ou pelo oficial do registro de títulos e documentos; (...)”

2.4 – Quando o devedor simula a transferência de seu principal estabelecimento com o objetivo de burlar a legislação ou a fiscalização ou para prejudicar credor.

- Manoel Justino Bezerra Filho[3], acerca da simulação da transferência do principal estabelecimento do devedor, com o objetivo de burlar a legislação, diz que:

Nos dias de hoje, é muito comum que o principal estabelecimento seja meramente de natureza administrativa, de tal forma que as principais unidades produtivas estejam situadas em estabelecimentos espalhados por extensão territorial diversa. Também aqui o entendimento deve ser no sentido de que, mesmo que o estabelecimento não seja o principal, ainda assim se a transferência de “qualquer estabelecimento” for simulada, como intuito de burlar a legislação ou a fiscalização ou com o intuito de prejudicar credores,estará se caracterizando também ato de falência”.

2.5 – Quando o devedor dá ou reforça garantia a credor por dívida contraída anteriormente sem ficar com bens livres e desembaraçados suficientes para saldar seu passivo.

- Segundo a LRF, o devedor está proibido de dar ou de reforçar garantia a credor, em relação à dívida anteriormente contraída, quando tal situação o deixe sem bens livres e desembaraçados suficientes para saldar seu passivo

- Atenção:

A lei não proíbe que o devedor aliene ou onere seus bens. Esta hipótese, também prevista no art. 129, III, da LRF está relacionada à garantia de dívida já existente, de modo que se verifique uma melhora na situação do credor, que tenha sido constituído antes da constituição da nova garantia.

- Atenção:

Em caso do devedor empresário assumir nova dívida, com a constituição de garantia real, não será nem caso de decretação da falência, nem de ação revocatória.

- A respeito do devedor empresário que assume nova dívida, com a constituição de garantia real ensinava o saudoso professor Rubens Requião[4]:

É claro que as operações bancárias, geralmente garantidas com penhor, hipoteca ou alienação fiduciária em garantia, escapam a suspeita legal.Trata-se, na aliena indicada, de créditos antigos, composição ou recomposição de dívidas difíceis de liquidar, dada a situação econômico-financeira da empresa. A composição dessas dívidas, ocasião em que se constitui a garantia real a favor de um ou alguns credores em detrimento dos demais, configura-se a hipótese da alínea, pois do patrimônio se subtraem os bens que constituem a garantia igualitária dos credores. A hipótese é de fácil ocorrência, sendo constantemente conhecida nos tribunais. (...)

2.6 – Quando o devedor se ausenta sem deixar representante habilitado e com recursos suficientes para pagar os credores, ou abandona o estabelecimento ou tenta ocultar-se de seu domicilio, do local de sua sede ou de seu principal estabelecimento.

- Se constitui em ato de falência o devedor se ausentar sem deixar representante habilitado e com recursos suficientes para pagar os credores, ou também abandonar o estabelecimento, sem justo motivo.

- Atenção:

A prova de ocultação do devedor empresário tem sido admitida até por certidão do oficial de justiça.

- Ricardo Negrão[5] leciona que a demonstração da ausência do devedor, sem ter deixado ele representante habilitado e com recursos suficientes para pagar os credores, pode ser realizada de muitas maneiras, tais como:

I - A devolução de correspondência, por não ter sido encontrado o destinatário em seu estabelecimento empresarial ou por estar fechado em horários comerciais;

II - A tentativa de citação por oficial de justiça, em outro processo devidamente certificada. 

III - Divulgação pela imprensa falada ou escrita, do abandono ou fuga do empresário ou dos administradores da sociedade empresarial.

IV - Impossibilidade de acesso, por ausência do empresário ou dos administradores habilitados, à fiscalização do Poder Público, certificada pelo funcionário competente.

V - A devolução de títulos para aceite ou pagamento ao cartório de protestos, por ausência de pessoa credenciada a recebê-los.

VI - Acúmulo de correspondência, jornais e boletos de cobrança à porta do estabelecimento, relevando o estado de abandono. 

VII - Não comunicação ao órgão de registro de empresa (Junta Comercial) da mudança de seu estabelecimento. 

VIII - Reiterada devolução de correspondência eletrônica.

2.7 – Quando o devedor deixa de cumprir, no prazo estabelecido, obrigação assumida no plano de recuperação judicial.

- É também um ato de falência o devedor deixar de cumprir, no prazo estabelecido, obrigação assumida no plano de recuperação judicial.

- A situação do devedor deixa de cumprir, no prazo estabelecido, obrigação assumida no plano de recuperação judicial se aplica a qualquer um dos três tipos de declaração de falência (requerimentos), constantes dos incisos I, II e III do art. 94, da LRF.

- Atenção: O pedido de recuperação judicial impede a decretação da falência, consoante se infere do disposto no inciso VII, do art.96, da LRF.

Art.96 - A falência requerida com base no art. 94, inciso I do caput, desta Lei, não será decretada se o requerido provar:

(...)

VII – apresentação de pedido de recuperação judicial no prazo da contestação, observados os requisitos do art. 51 desta Lei; (...)


Referências

BRITO, Renato Faria. A reorganização e a recuperação das empresas em crise: fundamentos edificantes da reforma falimentar.  Disponível em: http://www.saoluis.br/revistajuridica/arquivos/004.pdf

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 2002.

CASTRO, Carlos Alberto Farracha de. Preservação da empresa no Código Civil. Curitiba: Juruá, 2010.

COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, v.3., São Paulo: Saraiva, 2005.

COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2006.

______. Comentários à nova lei de falências e de recuperação de empresas. 5. ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2008.

COELHO, Fabio Ulhoa. Comentários à Nova Lei de Falências e de Recuperação de Empresas. 6.ª edição. Editora Saraiva. 2009.

COMPARATO, Fábio Konder. Direto empresarial: estudos e pareceres. São Paulo: Saraiva, 1995.

DINIZ, Fernanda Paula. A crise do direito empresarial. Arraes Editores, Belo Horizonte, 2012.

MAMEDE, Gladston. Falência e Recuperação de Empresas, 3ª Edição. São Paulo: Atlas S.A., 2009.

PAES DE ALMEIDA, Amador. Curso de Falência e Recuperação de Empresa, 25ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2009.

PAIVA, Luis Fernando Valente de (Coord). Direito Falimentar e a nova lei de Falências e Recuperação de Empresas, SP: Quartier Latin, 2005.

SCALZILLI, João Pedro; TELLECHEA, Rodrigo; SPINELLI, Luis Felipe. Objetivos e Princípios da Lei de Falências e Recuperação de Empresas. http://www.sintese.com/doutrina_integra.asp?id=1229


[1] REQUIÃO, Rubens – Curso de Direito Falimentar - vols. 1 e 2 17ª ed.Saraiva – 1998.
[2] BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Nova Lei de Recuperação e Falências comentada. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 3a. ed. 2005 p. 237.
[3] BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Nova Lei de Recuperação e Falências comentada. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 3a. ed. 2005 p. 239.
[4] REQUIÃO, Rubens – Curso de Direito Falimentar - vols. 1 e 2 17ª ed.Saraiva – 1998.
[5] NEGRÃO, Ricardo. Manual de direito comercial e de empresa. Volume 3/Ricardo Negrão, 5ª. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2007, p.104.

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