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domingo, 19 de abril de 2015

AULA SOBRE PROCESSO CAUTELAR



AULA
Tema: AÇÃO CAUTELAR DE ANTECIPAÇÃO DE PROVAS[1]

1 – A medida cautelar de antecipação de prova

- Segundo Carlos Alberto Álvaro Oliveira[2] e Galeno Lacerda, em algumas situações é necessário colher os fatos relevantes antes da propositura da ação declaratória de direito, em razão do risco da impossibilidade de produzir as provas posteriormente, como, por exemplo, a inquirição de testemunha gravemente enferma ou perícia em prédio que está na iminência de ser demolido. E nesses casos, a prova pode ser produzida antes da fase de instrução ou em sede de medida cautelar de produção antecipada de provas antecedente à demanda principal.

- Atenção: Ensina Cassio Scarpinella Bueno[3] que, não obstante a ação cautelar seja chamada de produção antecipada de prova, não há produção no sentido técnico, já que a sua finalidade é apenas colher os fatos em juízo e a admissão, produção e valoração da prova são feitas somente no processo principal. Ademais, é possível que os fatos colhidos na ação cautelar não sejam sequer admitidos como prova no processo principal.

1.1 – Requisitos da ação cautelar de antecipação de prova

- Carlos Alberto Álvaro Oliveira[4] lembra que os requisitos para propositura de ação cautelar são o fumus boni iuris e periculum in mora, mas, adverte que, na produção antecipada de prova o segundo requisito tem maior importância, pois tanto o autor como o réu têm interesse jurídico na colheita antecipada da prova para usá-la futuramente com a finalidade de formar o convencimento do juízo.

- É a própria legislação que dá maior ênfase ao periculum in mora, consoante se verifica do disposto no art.847, do Código de Processo Civil, ao admitir:

I) A prestação de depoimento da parte e inquirição de testemunhas antes da audiência de instrução e julgamento quando tiverem que se ausentar; ou

II) Se, por motivo de idade ou de moléstia grave, houver justo receio de que ao tempo da prova já exista, ou esteja impossibilitada de depor.

- Atenção: O exame pericial pode ser realizado antecipadamente, caso haja “fundado receio de que venha a tornar-se impossível ou muito difícil a verificação de certos fatos na pendência da ação” (art.849, CPC). Além disso, exige-se que na inicial o autor apenas justifique sumariamente a necessidade da antecipação (art. 848, CPC).

- Humberto Theodoro Júnior[5] afirma ainda que o periculum in mora pode ser interpretado como impossibilidade fática e jurídica de colher a prova posteriormente. O primeiro caso se configura nas situações de urgência exemplificadas acima e a jurídica ocorreria quando a parte precisasse de determinada prova para propor a demanda principal como, por exemplo, a ação indenizatória decorrente da má execução da obra em que fosse necessário realizar antecipação da prova pericial para apurar os fatos e até mesmo viabilizar a negociação entre os litigantes.

- Atenção: A doutrina majoritária discorda do entendimento de Humberto Theodoro Júnior, vez que defende o cabimento da produção antecipada às hipóteses de urgência fática[6] em razão da própria previsão legal e por interpretar a “impossibilidade jurídica” como pertinente à causa petendi da demanda principal[7].

- Atenção: Partindo-se da ideia de que o fumus boni iuris tem relevância mínima, ou até mesmo dispensável segundo parte da doutrina, entende-se que não é sequer necessário indicar a lide principal e seu fundamento como nas demais ações cautelares (art. 801, III, CPC), mas somente apontar “com precisão os fatos sobre que há de recair a prova” (art. 848, CPC)17.

1.2 – Legitimidade ativa

- Considerando a utilidade da prova para ambas as partes na futura demanda de mérito, a medida cautelar de produção antecipada de prova pode ser requerida pelo autor ou réu e até mesmo por terceiros juridicamente interessados, como, por exemplo, o responsável por via de regresso, já que pode ingressar na demanda principal por meio da denunciação da lide.

- Atenção: A legitimidade está sempre relacionada com o interesse jurídico relativo a uma determina relação jurídica material.

- Atenção: A ação cautelar de produção antecipada de prova é admissível que os eventuais terceiros da ação principal integrem a ação cautelar de produção antecipada de prova. Todavia, exclui-se de plano a oposição porque não há bem da vida a ser atribuído ao autor da ação cautelar e se admite a nomeação à autoria, já que o réu na própria cautelar pode indicar o legitimado a integrar o polo passivo da demanda.

- O chamamento ao processo[8] e a denunciação da lide[9], por sua vez, têm a finalidade de vincular o terceiro responsável ao resultado do processo para que no caso de eventual condenação possa dele obter o ressarcimento na mesma lide.

- Atenção: Carlos Alberto Álvaro Oliveira[10] leciona que O ingresso do terceiro só pode ser admitido quando a sua citação “não determine impossibilidade na colheita emergencial da prova, causando dano irreparável ao requerente originário da medida”.

1.3 – Provas que podem ser antecipadas

- Segundo dispõe o art. 846, do Código de Processo Civil, podem ser antecipados:

a) O interrogatório da parte;

b) A inquirição de testemunhas; e

c) O exame pericial.

- O interrogatório da parte segue o procedimento do depoimento pessoal previsto nos artigos 343 a 347, do CPC, salvo a pena de confissão na hipótese de omissão (art. 343, § 2°, CPC), tendo em vista que se destina somente a documentar os fatos perante o juiz[11].

- Atenção: A ausência ou recusa de responder determinadas perguntas (art. 345, CPC), quando do interrogatório da parte, ficarão documentadas e poderão ser valoradas de forma negativa pelo juiz da demanda principal, devendo inclusive constar no mandado de citação que a “ausência ou recusa em depor constituirá atitude a ser sopesada de forma desfavorável no eventual processo principal[12].

- A inquirição de testemunha segue o procedimento previsto nos artigos 407 a 419, do Código de Processo Civil, com as devidas adequações, quais sejam:

I) Não é necessário depositar rol de testemunhas (art.407, caput, CPC), já que deve constar no processo principal;

II) Não são cabíveis as hipóteses de substituição previstas no art. 408, do CPC;

III) Exclui-se a aplicação do art.410, inciso I, do mesmo CPC, porque a inquirição já é antecipada;

IV) Não se pode contraditar o depoimento (art. 414, § 1°, CPC), requerer a inquirição de outras testemunhas mencionadas no depoimento ou realizar acareação (art. 418, CPC), porque a valoração das provas somente pode ser feita na ação principal[13].

- O exame pericial abrange o exame, a vistoria, avaliação e o arbitramento.

- O exame pericial consiste na inspeção feita pelo perito para averiguar a existência de determinado fato ou circunstância em coisa móvel, semovente, livros comerciais, documentos em geral e até mesmo em pessoas.

- A vistoria é a perícia feita em bem imóvel.

- A avaliação visa averiguar o valor em dinheiro de determinada coisa ou obrigação e o arbitramento busca estimar o valor de um serviço ou cálculo abstrato de indenização[14].

- Atenção: O exame stricto senso e a vistoria podem ser feitos antecipadamente, se houver risco de perecimento da coisa móvel ou imóvel. Contudo, Porém, não parece adequada a realização antecipada da avaliação e o arbitramento em sede de cautelar porque a apreciação econômica pode ser feita posteriormente[15].

- O procedimento do exame pericial deve observar os artigos 420 a 439 do CPC (art. 850), mas com as necessárias adaptações, que são as seguintes:

1ª) Não se admite a realização antecipada de vistoria e arbitramento, em razão da ausência de urgência.

2ª) O prazo para realização da prova pericial deve ser fixado de acordo com o caso concreto, não sendo necessário observar o disposto no art. 433, caput, do Código de Processo Civil.

3ª) Embora seja vedada a valoração da prova na ação cautelar, é possível requerer esclarecimento do perito e do assistente técnico (art. 435, CPC) para apuração mais precisa, atendendo a finalidade da produção antecipada[16]. Note-se que essa hipótese diverge da contradita da testemunha (art. 414, § 1°, CPC) e da acareação (art. 418, II, CPC) porque em ambas o objetivo é confrontar o depoimento com a finalidade de convencer o juízo da tese alegada pela parte, enquanto na prova pericial o escopo é apenas esclarecer algum aspecto do laudo.

1.4 – Sentença

- A sentença na ação cautelar de produção antecipada tem natureza homologatória, devendo somente atestar a regularidade da colheita[17].

- A sentença na ação cautelar de produção antecipada perde sua eficácia se não for proposta a demanda principal no prazo de trinta dias[18], já que sua finalidade é apenas homologar os fatos documentados.

- A autonomia da sentença na ação cautelar de produção antecipada é confirmada pelo próprio art.851, do Código de Processo Civil, o qual dispõe que os autos permanecem em cartório, podendo as partes requerer certidão dos fatos colhidos independentemente da propositura da demanda principal.



Referências

BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Efetividade do processo e técnica processual, 3ª ed. São Paulo: Malheiros, 2010.

BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: tutela antecipada, tutela cautelar, procedimentos cautelares específicos, vol. 4. São Paulo: Saraiva, 2009.

CARNELUTTI, Francesco. La prueba civil, 2ª ed. Trad. Giacomo P. Augenti. Buenos Aires: Depalma, 2000.

CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo, 22ª ed. São Paulo: Malheiros, 2006.

DINAMARCO, Cândido Rangel.  Instituições de Direito Processual Civil, III, 6ª ed. São Paulo: Malheiros, 2009.

_____. Intervenção de terceiros, 5ª ed. São Paulo: Malheiros, 2009.

MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz.  Prova. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.

NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Ações Probatórias Autônomas. Tese de doutorado. 2006. 442 p. Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2006.

OLIVEIRA, Carlos Alberto Álvaro; LACERDA, Galeno. Comentários ao Código de Processo Civil: Lei n° 5.869 de 11 de janeiro de 1973, vol. VIII (arts. 813 a 889), tomo II. Rio de Janeiro: Forense, 2007.

SILVA, Ovídio A. Baptista. Do processo cautelar. Rio de Janeiro: Forense, 2009.

THEODORO JUNIOR, Humberto. Processo cautelar, 24ª ed. São Paulo: Liv. e Ed. Universitária de Direito, 2008.

YARSHELL, Flávio Luiz. Antecipação da prova sem o requisito da urgência e direito autônomo à prova. Tese de titularidade. 2008. 468 p. Tese (Professor Titular de Direito Processual Civil) – Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2008.



[1] O conteúdo textual da aula foi extraído de ALMEIDA, Úrsula Ribeiro de. Produção antecipada da prova sem urgência no direito ambiental: risco de dano ao meio ambiente. Disponível em http://www.esmp.sp.gov.br/revista_esmp/index.php/RJESMPSP/issue/view/4/showToc. Acesso em 2 mar 2015.
[2] OLIVEIRA, Carlos Alberto Álvaro, LACERDA, Galeno. Comentários ao Código de Processo Civil: Lei n° 5.869 de 11 de janeiro de 1973, vol. VIII (arts. 813 a 889), tomo II. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 237-238.
[3] BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: tutela antecipada, tutela cautelar, procedimentos cautelares específicos, vol. 4. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 281.
[4] OLIVEIRA, Carlos Alberto Álvaro, LACERDA, Galeno. op. cit., p. 238.
[5] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo cautelar, 24ª ed. São Paulo: Liv. e Ed. Universitária de Direito, 2008, p. 333-334.
[6] No mesmo sentido: BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil: tutela antecipada, tutela cautelar, procedimentos cautelares específicos, vol. 4. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 284.
[7] OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro, LACERDA, Galeno. Comentários ao Código de Processo Civil: Lei n° 5.869 de 11 de janeiro de 1973, vol. VIII (arts. 813 a 889), tomo II. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 239.
[8] No chamamento ao processo o réu em demanda condenatória o réu chama o devedor solidariamente responsável para integrar a relação processual na qualidade de litisconsorte passivo, para que a eventual condenação tenha igual eficácia sobre ele (art. 78, CPC). O autor pode requer o pagamento do réu e do terceiro e o réu, por sua vez, pode exercer seu direito de regresso no mesmo processo se pagar a condenação em sua integralidade (art. 80, CPC).
[9] A denunciação da lide, por sua vez, é o mecanismo pelo qual o autor e o réu provocam a participação daquele que tem o dever de ressarci-lo em caso de eventual condenação. O litisdenunciado integra a  lide na qualidade de assistente litisconsorcial (arts. 74 e 75, I, do CPC).
[10] OLIVEIRA, Carlos Alberto Álvaro; LACERDA, Galeno. Comentários ao Código de Processo Civil: Lei n° 5.869 de 11 de janeiro de 1973, vol. VIII (arts. 813 a 889), tomo II. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 243.
[11] SILVA, Ovídio A. Baptista. Do processo cautelar. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 395-396.
[12] OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro; LACERDA, Galeno. Comentários ao Código de Processo Civil: Lei n° 5.869 de 11 de janeiro de 1973, vol. VIII (arts. 813 a 889), tomo II. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 248.
[13] OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro; LACERDA, Galeno. Comentários ao Código de Processo Civil: Lei n° 5.869 de 11 de janeiro de 1973, vol. VIII (arts. 813 a 889), tomo II. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 249.
[14] OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro; LACERDA, Galeno. Comentários ao Código de Processo Civil: Lei n° 5.869 de 11 de janeiro de 1973, vol. VIII (arts. 813 a 889), tomo II. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 244.
[15] SILVA, Ovídio A. Baptista. Do processo cautelar. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 417.
[16] OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro; LACERDA, Galeno. Comentários ao Código de Processo Civil: Lei n° 5.869 de 11 de janeiro de 1973, vol. VIII (arts. 813 a 889), tomo II. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 258.
[17] A valoração da prova é competência do juízo da ação principal.
[18] OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro; LACERDA, Galeno. Comentários ao Código de Processo Civil: Lei n° 5.869 de 11 de janeiro de 1973, vol. VIII (arts. 813 a 889), tomo II. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 258.

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