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domingo, 19 de abril de 2015

AULA SOBRE PROCESSO CAUTELAR



Tema: AÇÃO CAUTELAR DE EXIBIÇÃO[1] (CONT. DA AULA SOBRE AÇÃO CAUTELAR DE EXIBIÇÃO)


- Atenção: A configuração do receio de lesão ao documento ou coisa, depende da demonstração pelo autor da ação cautelar exibitória, que ele não conseguiu a prova por meio de uma certidão, ou de outro documento qualquer. Do contrário, não estará configurado interesse na propositura da aludida demanda cautelar.

6.3 – Possibilidade jurídica do pedido

- A possibilidade jurídica do pedido na ação cautelar de exibição, refere-se a situação jurídica do bem, e se este encontra-se resguardado em alguma lei, não podendo (devendo) assim, ser apresentado em juízo. Exemplo: Sobre o sigilo bancário, é possível este ser objeto de uma ação cautelar exibitória? Em resposta, lembra Luiz Orione Neto que o sigilo bancário, não sendo absoluto, deve ceder aos interesses da Justiça, mormente quando circunscrito ao interesse do correntista do banco. [2]

6.4 - Legitimidade das partes

- A legitimidade das partes, na ação cautelar de exibição, apresenta diversas particularidades, haja vista que as ações exibitórias cautelares se diferem das ações cautelares satisfativas, entre outros aspectos no que se refere à legitimidade das partes.

- A legitimidade das partes nas ações exibitórias satisfativas é disciplinada da seguinte forma:

I) Será legitimado ativo aquele que for titular do direito de exibição de um documento ou coisa.

II) será legitimado passivo aquele que detiver a coisa ou documento, objeto da ação.

- Atenção: A legitimidade ativa para a ação exibitória de natureza cautelar será do mesmo sujeito que configurará como autor da demanda principal. Mas, no tocante ao pólo passivo da ação cautelar exibitória, o legitimado passivo da demanda principal poderá ser outro. É a hipótese em que o documento ou coisa estiver na posse de um terceiro, estranho a demanda principal, logo, a ação de exibição deverá ser proposta em face deste terceiro, e essa afirmação é defendida por Theodoro Júnior[3] e Donaldo Armelin[4].

7 – Procedimento da ação de exibição

- O processo cautelar exibitório sempre possui natureza antecedente, conforme art.844, do CPC. E segundo o art.845, do CPC, o procedimento da exibição observará, no que couber, o disposto nos arts. 355 a 363 (exibição contra parte ou in iudicium deducta), e 381 e 382 (exibição contra terceiro).

7.1 – Procedimento da ação de exibição contra parte

- Quando o réu da ação exibitória é um dos sujeitos da lide, o procedimento cautelar terá início através de petição inicial, que conterá, além dos requisitos ordinários (arts. 282, 283 e 801 do CPC), os seguintes elementos do art. 356 do mesmo diploma legal:

I - a individualização, tão completa quanto possível, do documento ou da coisa;

II - a finalidade da prova, indicando os fatos que se relacionam com o documento ou a coisa (fatos que justificam o pedido de exibição);

III - as circunstâncias em que se funda o Requerente para afirmar que o documento ou a coisa existe e se acha em poder da parte contrária.

- Os autos irão conclusos para o Juiz e, estando em termos a petição inicial, este despachará mandando que o réu seja citado para responder em cinco (05) dias, conforme art. 357 do CPC. O réu poderá, então, adotar três atitudes:

a) exibir em Juízo a coisa ou documento – que segundo Humberto Theodoro Júnior, é a situação de juntada aos autos do documento ou do objeto, em original ou por translado ou cópia autenticada, porém, se coisa for depositada judicialmente, deve ser concedido prazo par ao autor examinar o objeto depositado.[5]

- Atenção: É importante observar o disposto no art. 382, do CPC, segundo o qual, quando a exibição for de parte da escrituração mercantil ou de documentos da contabilidade do comerciante, será extraída a suma que interessar ao litígio, bem como reproduções autenticadas, já que tais documentos não podem ficar retidos em Juízo.

- Atenção: A exibição extingue o procedimento.

b) silenciar-se – hipótese em que o réu mantém-se inerte. E segundo Humberto Theodoro Júnior[6] e Carlos Alberto Álvaro de Oliveira[7], a revelia importará a admissão da veracidade dos fatos que, por meio do documento ou da coisa, a parte pretendia alegar.

Atenção: Alexandre Freitas Câmara[8] e Ovídio A. Baptista da Silva[9] argumentam que não é possível considerar verdadeiros fatos que o demandante da Ação Exibitória Cautelar nem mesmo conhece antes da exibição. Explicam os referidos processualistas, que referida ação permite ao demandante conhecer a coisa ou documento para, em seguida, formular suas alegações, que serão apresentadas na ação principal. Por conseguinte, como poderiam ser considerados verdadeiros fatos que ainda nem foram deduzidos? Entendem os ilustres juristas que não se aplica, portanto, a sanção prevista no art. 359, I, do CPC, na Ação Exibitória Cautelar.

Atenção: Ocorrendo inércia, “tanto a parte quanto terceiro titular do documento cuja exibição fora determinada em demanda cautelar hão de ficar sujeitos não só à medida de busca e apreensão, mas igualmente à responsabilidade por crime de desobediência”.[10]

c) contestar o pedido, afirmando que não possui o objeto a exibir ou recusando o dever de exibi-lo – situação na qual o juiz permitirá a produção de provas acerca do que foi alegado pelas partes, designando, se necessário, audiência de instrução e julgamento, conforme art. 803, parágrafo único, do CPC.

- A contestação poderá versar sobre não possuir o demandado o documento ou a coisa ou sobre não ter dever legal de exibição.

- Atenção: Segundo o art. 357, do CPC, se o réu afirma que não possui o documento ou coisa, o autor poderá provar que tal declaração não é verdadeira. No entanto, se o demandado contesta sob a alegação de que não possui o dever legal de exibição, o ônus da prova caberá ao contestante, conforme art. 333, II, do CPC.[11]

- O contestante poderá se recusar a exibir o documento ou coisa nas hipóteses previstas no art. 363 do CPC, que são as seguintes:

I - se concernente a negócios da própria vida da família;

II - se a sua apresentação puder violar dever de honra;

III - se a publicidade do documento redundar em desonra à parte ou a terceiro, bem como a seus parentes consangüíneos ou afins até o terceiro grau, ou lhes representar perigo de ação penal;

IV - se a exibição acarretar a divulgação de fatos, a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar segredo;

V - se subsistirem outros motivos graves que, segundo o prudente arbítrio do juiz, justifiquem a recusa da exibição.

- Atenção: Se os motivos que justificam a recusa da exibição (art.363, do CPC) se referirem apenas à parte do documento, o réu não será dispensado da exibição. Alexandre Freitas Câmara ensina que ela será feita parcialmente, através da extração de cópia ou suma da parte livre.[12]

- O art.358, do CPC, disciplina três situações em que a recusa em exibir o documento ou a coisa não será admitida.

“Código de Processo Civil
(...)
Art. 358. O Juiz não admitirá a recusa:

I - se o requerido tiver obrigação legal de exibir;

II - se o requerido aludiu ao documento ou à coisa, no processo, com o intuito de constituir prova;

III - se o documento, por seu conteúdo, for comum às partes. (...)”

7.2 – Procedimento da ação de exibição contra terceiro

- O procedimento da ação de exibição contra terceiro, que detém a coisa ou documento, segue o disposto nos artigos 360 a 362, do CPC.

- O conceito de terceiro demandado, na ação de exibição, de acordo com Alexandre Freitas Câmara conceitua terceiro demandado:

“[...] chamamos aqui de terceiro quem, em verdade, é parte da demanda exibitória cautelar, mas não tem legitimidade para figurar como parte na demanda principal, por não ser sujeito da relação jurídica de direito material que alio será deduzida.”[13]

- O procedimento da ação de exibição contra terceiro tem início com a apresentação em Juízo de petição inicial, que observará os mesmos requisitos já apontados no procedimento de exibição contra a parte.

- Atenção: Estando em ordem a peça vestibular, o réu será citado para responder no prazo de 10 dias, conforme art. 360 do CPC.

- O terceiro demandado, após ter sido citado, pode assumir três atitudes:

I) exibir o documento ou a coisa – hipótese em que a exibição irá extinguir o processo cautelar, em face do reconhecimento da procedência do pedido.

II) manter-se inerte – é a hipótese de revelia, que na lição de Humberto Theodoro Júnior

“a revelia importa a confissão de veracidade dos fatos alegados (art. 803) e enseja julgamento, independentemente de audiência, com a condenação do réu a depositar em juízo, em cinco dias, a coisa ou documento (art. 362)”.[14]

- Alexandre Freitas Câmara, por sua vez, ensina que a revelia levará ao julgamento imediato do mérito (cautelar), com a prolação de sentença que, sendo de procedência, determinará ao demandado que exiba em juízo a coisa ou documento em cinco dias. E decorrido o prazo de defesa sem que tenha havido apresentação da coisa ou do documento em juízo, será expedido mandado de busca e apreensão, podendo o juiz requisitar o auxílio de força policial, ficando ainda o demandado sujeito à responsabilidade penal pelo crime de desobediência, tudo nos termos do art. 362, do CPC.[15]

III) oferecer contestação – hipótese na qual o demandado, alegando não possuir o documento ou a coisa ou negando a obrigação de exibir, terá início a fase de instrução probatória, promovendo-se audiência de instrução e julgamento se necessário. E logo após, será proferida sentença, que poderá acolher a escusa em exibir ou considerar injusto o motivo argüido, condenando o demandado ao depósito do documento ou coisa no prazo de 5 dias e impondo ao requerente que o embolse das despesas que tiver, conforme art. 362 do CPC. Contudo, não sendo cumprida a ordem no prazo previsto, o juiz expedirá mandado de busca e apreensão, utilizando-se, se necessário, de auxílio de força policial. Além disso, se o terceiro destrói o documento ou a coisa objeto da exibição, será responsabilizado civilmente pelas perdas e danos que acarretar.
8 – Recurso

- O recurso contra sentença prolatada na ação cautelar de exibição, dependerá da natureza do pedido:

1) Tratando-se se ação cautelar autônoma e, portanto, antecedente à ação principal, a extinção do processo desafiará recurso de apelação.

2) Também caberá apelação quando o processo for extinto sem exame do mérito, conforme art. 296, do CPC.[16]      

- Leciona o mestre Nelson Néri:

“A ação de exibição, deduzida contra terceiro, deve correr em autos apartados e, tendo em vista ser conexa (CPC 103) e acessória (CPC 108) da ação principal, deve ser processada e julgada pelo juízo da causa que a originou. Proferida sentença, pode ser impugnada por apelação (CPC 513), devendo subir os autos apartados ao tribunal, sem prejuízo para o prosseguimento da ação principal. Caso o juiz, incorretamente, determine o processamento nos mesmos autos da ação principal, o ato que julga a ação a ação de exibição, decidindo ou não o seu mérito, é decisão interlocutória  e desafia o recurso de agravo (CPC 522).”[17]

9 – Eficácia da exibição

- Atenção: Não se aplica à ação exibitória cautelar o disposto no art.808, do CPC, ou seja, a ação exibitória não perde a eficácia se a ação principal não for ajuizada em trinta dias. E neste caso, a sentença se torna inexequível, continuando a prova obtida com a exibição válida.

10 – Prevenção da competência

- O juiz da ação principal será o competente para julgar a ação cautelar de exibição, devendo-se atentar para as normas que disciplinam a competência da ação principal, conforme art. 800, do CPC.

- Atenção: O juízo em que se processar a ação exibitória fica prevento para julgar a ação principal.

11 – Ação exibitória e medida liminar

- Leciona o professor Humberto Theodoro Junior[18] que normalmente não se impõe medida liminar em ação exibitória, ou seja, o procedimento da ação exibitória tende a produzir efeitos somente após uma sentença que condene o requerido à exibição.



Referências

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BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Saraiva, 2013.

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[1] Conteúdo textual extraído de CALDAS, Diana Furtado; SANTOS, Maurício de Melo; SANTOS, Yvi Giselly O. de M.; VALE, Bruno do. Ação cautelar de exibição. Trabalho apresentado na disciplina Direito Processual Civil II – Universidade Salvador, Departamento de Ciências Econômicas e Sociais, Curso de Direito, Salvador, 2008.
[2] Ob. cit. p. 325.
[3] Ob. cit. p. 111.
[4] ARMELIN, Donaldo. Citado por CÂMARA, Alexandre Freitas. Ob. cit.,  p. 174.
[5] Ob. cit. p. 66
[6] Ob. cit. p. 66.
[7] ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Comentários ao Código de Processo Civil, cit., v. VIII, t. II, p. 232.
[8] CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. V. III. 10. ed. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Júris, 2006, p.177.
[9] BABTISTA DA SILVA, Ovídio A., Do Processo Cautelar, cit., p. 382.
[10] ORIONE NETO, Luiz. Processo Cautelar. São Paulo: Saraiva, 2004, p.332 e 333.
[11] THEODORO JUNIOR, Humberto. Processo Cautelar. cit. P. 66.
[12] CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. V. III. 10. ed. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Júris, 2006, p.178.
[13] CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. V. III. 10. ed. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Júris, 2006, p.179.
[14] THEODORO JUNIOR, Humberto. Processo Cautelar. cit. P. 72.
[15] CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. V. III. 10. ed. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Júris, 2006, p.179.
[16] ORIONE NETO, Luiz. Processo Cautelar. São Paulo: Saraiva, 2004, p.334.
[17] idem ibidem.p. 546.
[18] Ob. cit, p. 589.

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