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"Sempre me sinto feliz, sabes por quê? Porque não espero nada de ninguém. Esperar sempre dói. Os problemas não são eternos, sempre tem solução. O único que não se resolve é a morte. A vida é curta, por isso ame-a! Viva intensamente e recorde: Antes de falar... escute! Antes de escrever... pense! Antes de criticar... examine! Antes de ferir... sinta! Antes de orar... perdoe! Antes de gastar... ganhe! Antes de render... tente de novo! Antes de morrer... viva!" (Shakespeare)



"Senhor, fazei de mim um instrumento de vossa paz"
"Seigneur, faites de moi un instrument de votre paix"
"Lord, make me an instrument of your peace"
"Señor, hazme un instrumento de tu paz"
"Signore, fa di me uno strumento della tua pace"
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segunda-feira, 20 de abril de 2015

AULA SOBRE PROCESSO CAUTELAR



Tema: AÇÃO CAUTELAR DE HOMOLOGAÇÃO DE PENHOR LEGAL

- O Livro III, do Código de Processo Civil, em seu Capítulo II, trata dos Procedimentos Cautelares Específicos.

- O Livro III, do CPC, traz um conjunto de medidas que possuem um elemento comum, a urgência, porém, existe uma carência de critério científico para a enumeração observada pelo capítulo das acautelatórias, que deixa de fora procedimentos tipicamente cautelares e, principalmente, enumera espécies de natureza não cautelar.

- Explicando melhor, o legislador introduziu ao lado do arresto e do sequestro outros procedimentos cujo caráter cautelar não se apresente tão cristalino. Ademais, existem medidas cautelares puramente conservativas ou de antecipação da sentença de mérito, e outras de mero exercício de jurisdição voluntária, inexistindo, em alguns casos, ato jurisdicional[1].  Por conseguinte, a tarefa de sistematizar e classificar este complexo universo de tutelas cautelares não é tarefa fácil[2].

- Segundo Humberto Theodoro Junior[3], as medidas cautelares tipificadas no Código de Processo Civil estão classificas em:

a) sobre bens:

a.1) para assegurar execução (arresto – art. 813, sequestro – art. 822 e caução – art. 826); e

a.2) conservativas genéricas (arrolamento de bens – art. 855, busca e apreensão – art. 839, atentado – art. 879 e obras de conservação da coisa litigiosa); 

b) sobre provas (exibição de coisa, documento ou escrituração comercial – art. 844 e produção antecipada de provas – art. 846); 

c) sobre pessoas:

c.1) guarda de pessoas (posse provisória dos filhos – art. 888, III, afastamento de menor para casar contra a vontade dos pais – art. 888, IV, depósito de menor castigado imoderadamente – art. 888, V, e guarda e educação de filhos e direito de visita, art. 888, VII); e

c.2) satisfação de necessidades urgentes (alimentos provisionais – art. 852 e afastamento temporário de cônjuge – art. 888, VI); e 

d) medidas apenas submetidas ao regime procedimental cautelar (justificação – art. 801, protestos, notificações e interpelações – art. 867, homologação de penhor legal – art. 874, protesto de títulos  cambiários – art. 882, interdição e demolição de prédio para resguardar saúde e segurança – art. 888, VIII e entrega de bens pessoais do cônjuge – art. 888, II).

- Por sua vez, José Maria Tesheiner, a partir de outra perspectiva, classifica as medidas cautelares em: 

a) litisreguladoras (medidas cautelares propriamente ditas)[4];

b) submetidas ao regime das cautelares (embora tenham como fundamento o perigo de dano, não são cautelares, apenas submetendo-se parcialmente ao rito sumário das acautelatórias); e

c) probatórias (referem-se em verdade à prova e sua presença dentre as cautelares só é possível mediante a não incidência das regras constantes nas disposições gerais do Livro das acautelatórias). Sobre esta modalidade, José Maria Tesheiner[5] explica:

“O Código de Processo Civil considera cautelares as medidas probatórias, a saber: a exibição, a produção antecipada de provas e a justificação. Em outro livro, cuida o Código dos procedimentos especiais de jurisdição voluntária. Contudo, há medidas probatórias que não são cautelares e que tampouco se enquadram no âmbito da jurisdição contenciosa.”[6] (grifo nosso)

1 - Penhor Legal

1.1 – Conceito de Penhor Legal

- O penhor legal é um direito real de garantia concedido por lei a alguns credores, sobre coisas móveis, em situações especiais.

- O penhor legal está previsto no Código civil, nos artigos nºs 1.467 a 1.472, sendo a garantia fornecida ao credor de hospedagem e ao locador ou arrendador de prédio rústico ou urbano.

1.2 – Princípios que regem o Penhor Legal

- O penhor legal, garantia que restringe os direitos do proprietário, segue os princípios da taxatividade e da tipicidade.

- Atenção: Verifica-se hipóteses legais de penhor legal elencadas no Código Civil e também na Lei nº 6.533/78, que regulamenta a profissão de artista e técnico de espetáculos.

1.3 – Posse Direta no Penhor Legal

- Quando um imóvel é hipotecado, o bem permanece com o devedor. No caso do penhor, a posse direta do bem passa ao credor.

- O tratamento especial concedido por lei ao credor de hospedagem e o locador ou arrendador de prédio rústico ou urbano concede-lhes o direito de reter a bagagem do hóspede ou os móveis e utensílios do locatário ou arrendatário.

- O direito de retenção é restrito a situações especiais, determinadas em lei.

- O art. 1.469, do Código Civil confere ao credor o direito de tomar em garantia um ou mais objetos do devedor, até o valor da dívida, nas hipóteses previstas no artigo 1.467.

“Código Civil de 2002
(...)
Art. 1.467 - São credores pignoratícios, independentemente de convenção:

I - os hospedeiros, ou fornecedores de pousada ou alimento, sobre as bagagens, móveis, jóias ou dinheiro que os seus consumidores ou fregueses tiverem consigo nas respectivas casas ou estabelecimentos, pelas despesas ou consumo que aí tiverem feito;

II - o dono do prédio rústico ou urbano, sobre os bens móveis que o rendeiro ou inquilino tiver guarnecendo o mesmo prédio, pelos aluguéis ou rendas.
(...)

Art. 1.469 - Em cada um dos casos do art. 1.467, o credor poderá tomar em garantia um ou mais objetos até o valor da dívida.(...)”

1.3.1 – Artistas e técnicos

- O art. 31, do Código Civil de 2002, confere o direito aos artistas e aos técnicos de reter o equipamento do espetáculo até que recebam o crédito a que tenham direito. A retenção dos equipamentos constitui garantia legal para o recebimento de seus créditos.

1.3.2 – Hotéis, hospedarias e restaurantes

- Os hotéis e hospedarias têm o direito de reter a bagagem do hóspede, se este não efetuar o pagamento. É comum nos hotéis a bagagem ser retida até que o pagamento da conta seja efetuado, quando então as malas e objetos são apresentados.

- Dispõe o inciso I, do art. 1.467, do Código Civil/02, que são credores pignoratícios, independentemente de convenção, os hospedeiros, ou fornecedores de pousada ou alimento, sobre as bagagens, móveis, jóias ou dinheiro que os seus consumidores ou fregueses tiverem consigo nas respectivas casas ou estabelecimentos, pelas despesas ou consumo que aí tiverem feito.

1.3.3 – Locadores e arrendatários

- Está previsto no inciso II, do art. 1.467, do Código Civil/02, o direito de penhorar os imóveis do inquilino ou rendeiro ao dono do prédio rústico ou urbano, sobre os bens móveis que o rendeiro ou inquilino tiver guarnecendo o mesmo prédio, pelos aluguéis ou rendas.

- Atenção: É difícil ao locador reter as coisas do inquilino, porque o credor não pode ingressar no imóvel. Seria caso de invasão de domicílio. Poderia, no entanto, fazê-lo quando o inquilino estivesse mudando, ainda que durante a noite. No momento em que este se retirasse do imóvel.

1.4 – Garantia no Penhor Legal

- No momento da retenção, deve ser elaborado o rol de objetos retidos. O mesmo rol será oferecido como recibo da retenção para o devedor.

- O credor tem o direito de reter os objetos, mas, igualmente, tem a obrigação de emitir um recibo dos objetos que foram retidos. Ademais, a finalidade da retenção é a garantia do pagamento.

- Atenção: Os bens não passarão à propriedade do credor, uma vez que se trata apenas de meio lícito de garantir a dívida, que será cobrada em juízo, se não for paga voluntariamente.

- O recibo do penhor, que discrimina o que o credor está retendo, é uma segurança para as duas partes. Afinal, o penhor se verifica com a retenção, no momento da retenção.

1.5 – Ato contínuo ao Penhor Legal

- Em ato contínuo ao penhor legal, o credor deve requerer a sua homologação em juízo.

- Atenção: O termo ato contínuo vem expresso tanto no Código Civil, no art. 1.471, como no Código de Processo Civil, no art. 874, e enseja o entendimento de que deverá o credor ingressar com o pedido de homologação no primeiro dia útil após a efetivação do penhor legal.

1.6 – Código de Defesa do Consumidor

- A petição inicial, no caso de homologação do penhor relativo a dívidas de hospedagem e refeições, deve ser instruída com a conta extraída de tabela impressa, prévia e ostensivamente exposta, dos preços de hospedagem, da pensão ou dos gêneros fornecidos, sob pena de nulidade do penhor. É o que preceitua o art. 1.468, do Código Civil.

“Código Civil de 2002
(...)
Art. 1.468 - A conta das dívidas enumeradas no inciso I do artigo antecedente será extraída conforme a tabela impressa, prévia e ostensivamente exposta na casa, dos preços de hospedagem, da pensão ou dos gêneros fornecidos, sob pena de nulidade do penhor. (...)”

- Atenção: No caso de hotéis e hospedarias, aplica-se o inciso III, do art. 6º, do CDC que é direito básico do consumidor: “a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem” (grifo nosso). Dessa forma, é imprescindível que a tabela esteja exposta.

1.7 – Bem jurídico objeto do penhor

- O que não pode ser objeto de penhora também não pode ser objeto de penhor legal. É o que também ocorre no arresto.

- Por conclusão, não poderão ser objeto do penhor legal os bens absolutamente impenhoráveis, como disposto no art. 649, do Código de Processo Civil.

“Código de Processo Civil
(...)
Art. 649. São absolutamente impenhoráveis:

I - os bens inalienáveis e os declarados, por ato voluntário, não sujeitos à execução;

II - os móveis, pertences e utilidades domésticas que guarnecem a residência do executado, salvo os de elevado valor ou que ultrapassem as necessidades comuns correspondentes a um médio padrão de vida; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).

III - os vestuários, bem como os pertences de uso pessoal do executado, salvo se de elevado valor; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).

IV - os vencimentos, subsídios, soldos, salários, remunerações, proventos de aposentadoria, pensões, pecúlios e montepios; as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e sua família, os ganhos de trabalhador autônomo e os honorários de profissional liberal, observado o disposto no § 3o deste artigo; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).

V - os livros, as máquinas, as ferramentas, os utensílios, os instrumentos ou outros bens móveis necessários ou úteis ao exercício de qualquer profissão; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).


VII - os materiais necessários para obras em andamento, salvo se essas forem penhoradas;  (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).

VIII - a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).

IX - os recursos públicos recebidos por instituições privadas para aplicação compulsória em educação, saúde ou assistência social; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).

X - até o limite de 40 (quarenta) salários mínimos, a quantia depositada em caderneta de poupança. (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).

XI - os recursos públicos do fundo partidário recebidos, nos termos da lei, por partido político. (Incluído pela Lei nº 11.694, de 2008) (...)”

2 – Cautelar de Homologação do Penhor Legal

2.1 – Previsão Legal da Cautelar de Homologação do Penhor Legal

- A cautelar de homologação do penhor legal está prevista nos artigos 1.467 a 1.472, do Código de Processo Civil.

2.2– Conceito da Cautelar de Homologação do Penhor Legal

- Segundo a professora Rosa Benites Pelicani[7], “É a ratificação do ato do penhor legal, que visa o reconhecimento de uma situação jurídica preestabelecida de forma a atestar-lhe a regularidade.”

- A cautelar de homologação do penhor legal é uma ação de procedimento cautelar específico, que tem por objetivo, segundo o próprio nome diz, a homologação do penhor legal.

- A cautelar de homologação do penhor legal não tem natureza cautelar.

- A cautelar de homologação do penhor legal é a ratificação do ato do penhor legal, que visa o reconhecimento de uma situação preestabelecida de forma a atestar-lhe a regularidade.

- Atenção: O penhor legal pertence ao ramo do direito material. A homologação é um procedimento de direito processual.

2.3– Natureza jurídica da Cautelar de Homologação do Penhor Legal

- A cautelar de homologação do penhor legal, conquanto se submeta a procedimento cautelar específico, tem a natureza de jurisdição voluntária.

- O requerente, em juízo, não pleiteia, mas requer a homologação do penhor legal. Dessa forma, a homologação não tem a natureza cautelar, porque não objetiva o resultado útil de um processo, mas a natureza meramente satisfativa.

- O objetivo da cautelar de homologação do penhor legal é constituir uma garantia: homologado o penhor legal, estará satisfeita a pretensão do credor.

2.4– Procedimento da Cautelar de Homologação do Penhor Legal

2.4.1 - Competência

- A cautelar de homologação do penhor legal rege-se pelas regras gerais de competência. No entanto, deve-se observar as normas da Lei do Inquilinato, que são específicas, quanto ao penhor legal for relativo aos bens arrecadados por dívida impaga pelo locatário.

2.4.2 - Petição inicial da Cautelar de Homologação do Penhor Legal

- O procedimento da cautelar de homologação do penhor legal obedece aos requisitos da petição inicial, exigidos nos artigos 282 e também os elencados no artigo 874, ambos do Código de Processo Civil.

- Atenção: Além do juiz ou tribunal a quem dirigida, nomes e qualificação do requerente e requerido, do fato e dos fundamentos jurídicos, do pedido, do valor da causa, das provas com que o requerente pretenda demonstrar a verdade do que alega e do requerimento para a citação do réu, a petição da cautelar de homologação do penhor legal deverá conter ainda, obrigatoriamente:

a) a conta pormenorizada das despesas;

b) a tabela de preços;

c) a relação dos objetos retidos; e

d) a requisição da citação do devedor para que este pague a dívida, no prazo de vinte e quatro horas ou ofereça defesa.

2.4.3 - Da tutela inaudita altera pars

- Por disposição expressa do parágrafo único, do art. 874, do CPC, é admissível que o juiz homologue o penhor legal, de plano, sem a oitiva do requerido, uma vez que apresentadas provas suficientes, que convençam o juiz da veracidade do alegado.

- Atenção: Para que seja concedida a tutela, deve a liminar estar requerida na petição inicial.

2.4.4 - Matéria de defesa na Cautelar de Homologação do Penhor Legal

- A matéria de defesa na cautelar de homologação do penhor legal é limitada, podendo o requerido abarcar apenas o disposto no art. 875, do CPC:

I) a nulidade do processo;

II) a extinção da obrigação;

III) não ser a dívida prevista em lei ou não estarem os bens sujeitos ao penhor legal.

2.5 – Nulidade da Cautelar de Homologação do Penhor Legal

- As preliminares da contestação são matérias de ordem pública. Dessa forma, a cautelar de homologação do penhor legal admite o procedimento as defesas indiretas.

3 – Extinção da Obrigação na Cautelar de Homologação do Penhor Legal

- Na cautelar de homologação do penhor legal pode o requerido, em sede de contestação, arguir a extinção da obrigação, seja pela transação, novação ou pagamento, por exemplo.

4 – Não ser a dívida prevista em lei ou não estarem os bens sujeitos ao penhor legal

- Se o caso não encerra uma das hipóteses expressamente previstas em lei, temos a impossibilidade da homologação do penhor legal, pela aplicação do princípio da tipicidade, o que resulta na impossibilidade do próprio penhor. Isso pode ser estendido também quanto à apresentação da tabela, que deve estar exposta.

5 – Caução na Cautelar de Homologação do Penhor Legal

- O Código Civil de 2002, no art. 1.472, prevê a hipótese de caução idônea para o locatário, para impedir a constituição do penhor, e não para o hóspede. Lembremos, a esta altura, as espécies de caução, que pode ser real ou fidejussória.

6 – Revelia na Cautelar de Homologação do Penhor Legal

- Se o devedor silenciar quanto a cautelar de homologação do penhor legal, incorrerá nos efeitos da revelia.

7 – Título Executivo na Cautelar de Homologação do Penhor Legal

- Atenção: Há divergência doutrinária se o penhor legal, homologado, constitui-se em título executivo.

- Segundo entende Humberto Theodoro Júnior, em qualquer circunstância deve-se promover a ação de conhecimento, e não a ação de execução. Isto porque esta sentença não seria uma sentença condenatória a pagar, mas somente homologatória da garantia. Dessa forma, não consubstanciaria a sentença em título executivo.

- O art. 876, do Código de Processo Civil preceitua:

“Código de Processo Civil
(...)

Art. 876 - Em seguida, o juiz decidirá; homologando o penhor, serão os autos entregues ao requerente 48 (quarenta e oito) horas depois, independentemente de traslado, salvo se, dentro desse prazo, a parte houver pedido certidão; não sendo homologado, o objeto será entregue ao réu, ressalvado ao autor o direito de cobrar a conta por ação ordinária. (...)”

- A hermenêutica do art. 876, do Código de Processo Civil, na visão dos professores Antonio Cláudio da Costa Machado e Vicente Greco Filho, com os quais corrobora o entendimento Rosa Benites Pelicani, seria no sentido de aceitar que, uma vez homologado o penhor legal, estaria formado o título executivo.

- Cabe a citação expressa do ensinamento do professor Antonio Cláudio da Costa Machado[8]:

“A norma disciplina especificamente os conteúdos da sentença de procedência e de improcedência do pedido de homologação do penhor legal, bem como explicita o principal efeito da decisão de rejeição. Quanto à procedência do pedido, é importante que se consigne que a interposição de apelação contra tal sentença impede, por razões óbvias, a entrega dos autos ao requerente, de sorte que o prazo previsto no texto é contado do trânsito em julgado da decisão nesse caso e não do seu proferimento. Questão polêmica que existe na hipótese de procedência do pedido de homologação é a de se saber se a constituição judicial e formal da garantia faz nascer ou não título executivo em favor do credor. Pensamos que sim por dois motivos: primeiro, se fosse da vontade da lei submeter o requerente a processo de conhecimento após obtida a homologação, este art. 876 o teria dito expressamente, porque quando quis (no caso de improcedência, v. parte final do texto sob comentário) ele assim o fez; segundo, a liquidez exigida genericamente pelo art. 586 é resguardada pelo requisito da conta pormenorizada prevista pelo art. 874, caput (concordamos nesse sentido com Ernane Fidélis dos Santos). Já quanto à sentença de improcedência, duas observações merecem realce: primeira, que a devolução dos bens ao devedor é efeito gerado imediatamente pela sentença, haja vista o disposto no art. 520, inc. IV (embora, ontologicamente, procedimento de jurisdição voluntária, a homologação de penhor legal se submete ao regime do processo cautelar, porque no Livro III do CPC se encontra disciplinada); segunda, a ressalva da parte final do texto é meramente explicativa, mas é argumento importante para a defesa da idéia de que o penhor homologado é título executivo (v. parte inicial deste comentário).”

8 – Destino dos Bens

- Os bens apenhados (ou empenhados) em razão da cautelar de homologação do penhor legal, não passam ao domínio do credor.

- Os bens apenhados (ou empenhados) prestam-se apenas a garantir a expropriação no bojo de futuro processo de execução.

9 – Recurso de Apelação

- Cabe o recurso de apelação da sentença, sem efeito suspensivo, que julga a cautelar de homologação do penhor legal.

- Se o pedido da cautelar de homologação do penhor legal for julgado procedente, os autos serão entregues ao requerente, no prazo de 48 horas.

- Se o pedido da cautelar de homologação do penhor legal for julgado improcedente, serão devolvidos os objetos ao devedor, de imediato, e o processo será arquivado.

- Atenção: O indeferimento da petição inicial comporta recurso de apelação.




Referências

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[1] ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto de & LACERCA, Galeno. Comentários ao Código de Processo Civil. 5° ed.. Rio de Janeiro: Forense. 2001. Vol. VIII, p.1.
[2] TESHEINER, José Maria Rosa. Jurisdição Voluntária. 1° Ed. Rio de Janeiro: Aide Editora de Comércios de Livros Ltda.: 1992, p.47.
[3] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo Cautelar. 18° ed., São Paulo: Liv. e Ed. Universitária de Direito, 1999, p.90/91.
[4] TESHEINER, José Maria Rosa. Medidas Cautelares... p. 49: “Há todo um conjunto de normas processuais que regulam, enquanto sub judice, as mesmas relações já reguladas pelo direito material. A esse conjunto de normas é que denomino de litisregulação.”
[5] TESHEINER, José Maria Rosa. Jurisdição Voluntária. 1° Ed. Rio de Janeiro: Aide Editora de Comércios de Livros Ltda.: 1992, p.154/155.
[6] TESHEINER, José Maria Rosa. Medidas Cautelares. São Paulo: Saraiva. 1974, p.59/63.
[7] PELICANI, Rosa Benites. Anotações das aulas de direito processual civil, ministradas no ano de 2008.
[8] MACHADO, Antônio Cláudio da Costa. Jurisdição Voluntária, Jurisdição e lide. RePro. Vol. 37. SP: RT.

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