Tema: AÇÃO
CAUTELAR DE HOMOLOGAÇÃO DE PENHOR LEGAL
- O Livro
III, do Código de Processo Civil, em seu Capítulo II, trata dos Procedimentos
Cautelares Específicos.
- O
Livro III, do CPC, traz um conjunto de medidas que possuem um elemento comum, a
urgência, porém, existe uma carência de
critério científico para a enumeração observada pelo capítulo das
acautelatórias, que deixa de fora procedimentos tipicamente cautelares e,
principalmente, enumera espécies de natureza não cautelar.
-
Explicando melhor, o legislador introduziu ao lado do arresto e do sequestro
outros procedimentos cujo caráter cautelar não se apresente tão cristalino. Ademais,
existem medidas cautelares puramente conservativas ou de antecipação da
sentença de mérito, e outras de mero exercício de jurisdição voluntária,
inexistindo, em alguns casos, ato jurisdicional[1].
Por conseguinte, a tarefa de sistematizar e classificar este complexo universo de tutelas cautelares não é tarefa
fácil[2].
-
Segundo Humberto Theodoro Junior[3],
as medidas cautelares tipificadas no Código de Processo Civil estão classificas
em:
a) sobre bens:
a.1) para assegurar execução (arresto
– art. 813, sequestro – art. 822 e caução – art. 826); e
a.2) conservativas genéricas
(arrolamento de bens – art. 855, busca e apreensão – art. 839, atentado – art.
879 e obras de conservação da coisa litigiosa);
b) sobre provas
(exibição de coisa, documento ou escrituração comercial – art. 844 e produção
antecipada de provas – art. 846);
c) sobre pessoas:
c.1) guarda de pessoas (posse
provisória dos filhos – art. 888, III, afastamento de menor para casar contra a
vontade dos pais – art. 888, IV, depósito de menor castigado imoderadamente –
art. 888, V, e guarda e educação de filhos e direito de visita, art. 888, VII);
e
c.2) satisfação de necessidades urgentes
(alimentos provisionais – art. 852 e afastamento temporário de cônjuge – art.
888, VI); e
d)
medidas apenas submetidas ao
regime procedimental cautelar (justificação – art. 801, protestos,
notificações e interpelações – art. 867, homologação de penhor legal – art.
874, protesto de títulos cambiários – art. 882, interdição e demolição de
prédio para resguardar saúde e segurança – art. 888, VIII e entrega de bens
pessoais do cônjuge – art. 888, II).
- Por
sua vez, José Maria Tesheiner, a partir de outra perspectiva, classifica as medidas cautelares em:
a) litisreguladoras
(medidas cautelares propriamente ditas)[4];
b)
submetidas ao regime das
cautelares (embora tenham como fundamento o perigo de dano, não são cautelares,
apenas submetendo-se parcialmente ao rito sumário das acautelatórias); e
c) probatórias (referem-se em
verdade à prova e sua presença dentre as cautelares só é possível mediante a
não incidência das regras constantes nas disposições gerais do Livro das
acautelatórias). Sobre esta modalidade, José Maria Tesheiner[5]
explica:
“O
Código de Processo Civil considera cautelares as medidas probatórias,
a saber: a exibição, a produção antecipada de provas e a justificação. Em outro
livro, cuida o Código dos procedimentos especiais de jurisdição
voluntária. Contudo, há medidas probatórias que não são cautelares e que
tampouco se enquadram no âmbito da jurisdição contenciosa.”[6]
(grifo nosso)
1 - Penhor
Legal
1.1 – Conceito de Penhor Legal
- O penhor legal é um direito real de
garantia concedido por lei a alguns credores, sobre coisas móveis, em situações
especiais.
- O penhor legal está previsto no Código
civil, nos artigos nºs 1.467 a 1.472, sendo a garantia fornecida ao credor de
hospedagem e ao locador ou arrendador de prédio rústico ou urbano.
1.2 – Princípios que regem o Penhor Legal
- O penhor legal, garantia que restringe os
direitos do proprietário, segue os princípios
da taxatividade e da tipicidade.
- Atenção: Verifica-se hipóteses legais
de penhor legal elencadas no Código Civil e também na Lei nº 6.533/78, que
regulamenta a profissão de artista e técnico de espetáculos.
1.3 – Posse Direta no Penhor Legal
- Quando
um imóvel é hipotecado, o bem
permanece com o devedor. No caso
do penhor, a posse direta do bem passa ao credor.
- O
tratamento especial concedido por lei ao credor
de hospedagem e o locador ou arrendador de prédio rústico ou urbano
concede-lhes o direito de reter a bagagem
do hóspede ou os móveis e utensílios do locatário ou arrendatário.
- O direito de retenção é restrito a
situações especiais, determinadas em lei.
- O
art. 1.469, do Código Civil confere ao credor o direito de tomar em garantia um ou mais objetos do devedor, até o
valor da dívida, nas hipóteses previstas no artigo 1.467.
“Código
Civil de 2002
(...)
Art. 1.467 -
São credores pignoratícios, independentemente de convenção:
I - os
hospedeiros, ou fornecedores de pousada ou alimento, sobre as bagagens, móveis,
jóias ou dinheiro que os seus consumidores ou fregueses tiverem consigo nas
respectivas casas ou estabelecimentos, pelas despesas ou consumo que aí tiverem
feito;
II - o
dono do prédio rústico ou urbano, sobre os bens móveis que o rendeiro ou inquilino
tiver guarnecendo o mesmo prédio, pelos aluguéis ou rendas.
(...)
Art. 1.469 - Em cada um dos casos do art. 1.467,
o credor poderá tomar em garantia um ou mais objetos até o valor da
dívida.(...)”
1.3.1 – Artistas e técnicos
- O
art. 31, do Código Civil de 2002, confere o direito aos artistas e aos técnicos de reter o equipamento do
espetáculo até que recebam o crédito a que tenham direito. A retenção dos
equipamentos constitui garantia legal para o recebimento de seus créditos.
1.3.2 – Hotéis, hospedarias e restaurantes
- Os hotéis e hospedarias têm o direito de
reter a bagagem do hóspede, se este não efetuar o pagamento. É comum nos
hotéis a bagagem ser retida até que o pagamento da conta seja efetuado, quando
então as malas e objetos são apresentados.
- Dispõe
o inciso I, do art. 1.467, do Código Civil/02, que são credores pignoratícios, independentemente de convenção, os
hospedeiros, ou fornecedores de pousada ou alimento, sobre as bagagens, móveis,
jóias ou dinheiro que os seus consumidores ou fregueses tiverem consigo nas
respectivas casas ou estabelecimentos, pelas despesas ou consumo que aí tiverem
feito.
1.3.3 – Locadores e arrendatários
- Está
previsto no inciso II, do art. 1.467, do Código Civil/02, o direito de penhorar os imóveis do inquilino ou rendeiro ao dono
do prédio rústico ou urbano, sobre os bens móveis que o rendeiro ou
inquilino tiver guarnecendo o mesmo prédio, pelos aluguéis ou rendas.
- Atenção: É difícil ao locador reter as
coisas do inquilino, porque o credor não
pode ingressar no imóvel. Seria caso
de invasão de domicílio. Poderia, no entanto, fazê-lo quando o
inquilino estivesse mudando, ainda que durante a noite. No momento em que este
se retirasse do imóvel.
1.4 – Garantia no Penhor Legal
- No
momento da retenção, deve ser
elaborado o rol de objetos retidos.
O mesmo rol será oferecido como recibo
da retenção para o devedor.
- O credor tem o direito de reter os
objetos, mas, igualmente, tem a obrigação de emitir um recibo dos
objetos que foram retidos. Ademais, a finalidade da retenção é a garantia
do pagamento.
- Atenção: Os bens não passarão à
propriedade do credor, uma vez que se trata apenas de meio lícito de garantir a
dívida, que será cobrada em juízo, se não for paga voluntariamente.
- O recibo do penhor, que discrimina o que
o credor está retendo, é uma segurança para as duas partes. Afinal, o penhor se verifica com a retenção, no
momento da retenção.
1.5 – Ato contínuo ao Penhor Legal
- Em ato contínuo ao penhor legal, o credor
deve requerer a sua homologação em juízo.
- Atenção: O termo ato contínuo vem expresso tanto no Código Civil, no art. 1.471, como no Código de Processo
Civil, no art. 874, e enseja o entendimento de que deverá o credor
ingressar com o pedido de homologação no primeiro dia útil após a efetivação do
penhor legal.
1.6 – Código de Defesa do Consumidor
- A petição inicial, no caso de homologação do penhor relativo a
dívidas de hospedagem e refeições, deve
ser instruída com a conta extraída de tabela impressa, prévia e
ostensivamente exposta, dos preços de hospedagem, da pensão ou dos gêneros
fornecidos, sob pena de nulidade do penhor. É o que preceitua o art. 1.468,
do Código Civil.
“Código
Civil de 2002
Art. 1.468 - A
conta das dívidas enumeradas no inciso I do artigo antecedente será extraída
conforme a tabela impressa, prévia e ostensivamente exposta na casa, dos preços
de hospedagem, da pensão ou dos gêneros fornecidos, sob pena de nulidade do
penhor. (...)”
- Atenção: No caso de hotéis e
hospedarias, aplica-se o inciso III, do art. 6º, do CDC que é direito básico do
consumidor: “a informação adequada e
clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de
quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os
riscos que apresentem” (grifo nosso). Dessa forma, é imprescindível que
a tabela esteja exposta.
1.7 – Bem jurídico objeto do penhor
- O
que não pode ser objeto de penhora também não pode ser objeto de penhor legal.
É o que também ocorre no arresto.
- Por
conclusão, não poderão ser objeto do penhor legal os bens absolutamente impenhoráveis, como disposto no art. 649, do
Código de Processo Civil.
“Código de Processo Civil
(...)
Art.
649. São absolutamente impenhoráveis:
I -
os bens inalienáveis e os declarados, por ato voluntário, não sujeitos à
execução;
II -
os móveis, pertences e utilidades domésticas que guarnecem a residência do
executado, salvo os de elevado valor ou que ultrapassem as necessidades comuns
correspondentes a um médio padrão de vida; (Redação dada pela
Lei nº 11.382, de 2006).
III -
os vestuários, bem como os pertences de uso pessoal do executado, salvo se de
elevado valor; (Redação dada pela
Lei nº 11.382, de 2006).
IV -
os vencimentos, subsídios, soldos, salários, remunerações, proventos de
aposentadoria, pensões, pecúlios e montepios; as quantias recebidas por
liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e sua família, os
ganhos de trabalhador autônomo e os honorários de profissional liberal,
observado o disposto no § 3o deste artigo; (Redação dada pela
Lei nº 11.382, de 2006).
V -
os livros, as máquinas, as ferramentas, os utensílios, os instrumentos ou
outros bens móveis necessários ou úteis ao exercício de qualquer profissão; (Redação dada pela
Lei nº 11.382, de 2006).
VI -
o seguro de vida; (Redação dada pela
Lei nº 11.382, de 2006).
VII -
os materiais necessários para obras em andamento, salvo se essas forem
penhoradas; (Redação dada pela
Lei nº 11.382, de 2006).
VIII
- a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela
família; (Redação dada pela
Lei nº 11.382, de 2006).
IX -
os recursos públicos recebidos por instituições privadas para aplicação
compulsória em educação, saúde ou assistência social; (Redação dada pela
Lei nº 11.382, de 2006).
X -
até o limite de 40 (quarenta) salários mínimos, a quantia depositada em
caderneta de poupança. (Redação dada pela
Lei nº 11.382, de 2006).
XI -
os recursos públicos do fundo partidário recebidos, nos termos da lei, por
partido político. (Incluído pela Lei
nº 11.694, de 2008) (...)”
2 – Cautelar de Homologação do Penhor Legal
2.1 – Previsão Legal da Cautelar de Homologação do Penhor Legal
- A cautelar de homologação do penhor legal está prevista nos artigos 1.467 a
1.472, do Código de Processo Civil.
2.2– Conceito
da Cautelar de Homologação do Penhor Legal
- Segundo
a professora Rosa Benites Pelicani[7],
“É a ratificação do ato do penhor legal, que visa o reconhecimento de uma
situação jurídica preestabelecida de forma a atestar-lhe a regularidade.”
- A cautelar de homologação do penhor legal é uma ação de procedimento cautelar específico, que tem por objetivo,
segundo o próprio nome diz, a homologação do penhor legal.
- A cautelar de homologação do penhor legal não tem natureza cautelar.
- A cautelar de homologação do penhor legal é a ratificação do ato do penhor
legal, que visa o reconhecimento de
uma situação preestabelecida de forma a atestar-lhe a regularidade.
- Atenção: O penhor legal pertence ao
ramo do direito material. A homologação é um procedimento de direito
processual.
2.3– Natureza
jurídica da
Cautelar de Homologação do Penhor Legal
- A cautelar de homologação do penhor legal, conquanto se submeta a procedimento cautelar específico, tem a natureza de jurisdição voluntária.
- O requerente, em juízo, não pleiteia,
mas requer a homologação do penhor legal. Dessa forma, a homologação
não tem a natureza cautelar, porque não objetiva o resultado útil de um
processo, mas a natureza meramente satisfativa.
- O objetivo da cautelar de homologação do
penhor legal é constituir uma garantia: homologado o penhor legal,
estará satisfeita a pretensão do credor.
2.4– Procedimento
da Cautelar de Homologação do Penhor Legal
2.4.1 - Competência
- A
cautelar de homologação do penhor legal
rege-se pelas regras gerais de competência. No entanto, deve-se observar as
normas da Lei do Inquilinato, que são específicas, quanto ao penhor legal for relativo
aos bens arrecadados por dívida impaga pelo locatário.
2.4.2 - Petição inicial da Cautelar de Homologação do Penhor Legal
- O procedimento da cautelar de homologação do
penhor legal obedece aos requisitos da petição inicial, exigidos nos
artigos 282 e também os elencados no artigo 874, ambos do Código de Processo
Civil.
- Atenção: Além do juiz ou tribunal a
quem dirigida, nomes e qualificação do requerente e requerido, do fato e dos
fundamentos jurídicos, do pedido, do valor da causa, das provas com que o
requerente pretenda demonstrar a verdade do que alega e do requerimento para a
citação do réu, a petição da cautelar de homologação do penhor legal deverá conter ainda,
obrigatoriamente:
a) a
conta pormenorizada das despesas;
b) a
tabela de preços;
c) a
relação dos objetos retidos; e
d) a
requisição da citação do devedor para que este pague a dívida, no prazo de
vinte e quatro horas ou ofereça defesa.
2.4.3 - Da tutela inaudita altera pars
- Por
disposição expressa do parágrafo único, do art. 874, do CPC, é admissível que o juiz homologue o penhor
legal, de plano, sem a oitiva do requerido, uma vez que apresentadas provas
suficientes, que convençam o juiz da veracidade do alegado.
- Atenção: Para
que seja concedida a tutela, deve a liminar estar requerida na petição inicial.
2.4.4 - Matéria de defesa na Cautelar de
Homologação do Penhor Legal
- A
matéria de defesa na cautelar de homologação do penhor legal é limitada,
podendo o requerido abarcar apenas o disposto no art. 875, do CPC:
I) a nulidade do processo;
II) a extinção da obrigação;
III) não ser a dívida prevista em lei ou
não estarem os bens sujeitos ao penhor legal.
2.5 – Nulidade da Cautelar de Homologação do Penhor Legal
- As
preliminares da contestação são matérias de ordem pública. Dessa forma, a cautelar de homologação do penhor legal admite o procedimento as defesas
indiretas.
3 – Extinção da Obrigação na Cautelar de Homologação do Penhor Legal
- Na cautelar de homologação do penhor legal pode o requerido, em sede de
contestação, arguir a extinção da obrigação, seja pela transação, novação ou
pagamento, por exemplo.
4 – Não ser a dívida prevista em lei
ou não estarem os bens sujeitos ao penhor legal
- Se
o caso não encerra uma das hipóteses expressamente previstas em lei, temos a
impossibilidade da homologação do penhor legal, pela aplicação do princípio da tipicidade, o que resulta na
impossibilidade do próprio penhor. Isso pode ser estendido também quanto à
apresentação da tabela, que deve estar exposta.
5 – Caução na Cautelar de Homologação do Penhor Legal
- O Código
Civil de 2002, no art. 1.472, prevê a hipótese
de caução idônea para o locatário, para impedir a constituição do
penhor, e não para o hóspede. Lembremos, a esta altura, as espécies de
caução, que pode ser real ou fidejussória.
6 – Revelia na Cautelar de Homologação do Penhor Legal
- Se
o devedor silenciar quanto a cautelar de
homologação do penhor legal,
incorrerá nos efeitos da revelia.
7 – Título Executivo na Cautelar de Homologação do Penhor Legal
- Atenção: Há divergência doutrinária se
o penhor legal, homologado, constitui-se em título executivo.
-
Segundo entende Humberto Theodoro Júnior, em
qualquer circunstância deve-se promover a ação de conhecimento, e não a ação de
execução. Isto porque esta sentença não seria uma sentença condenatória a
pagar, mas somente homologatória da garantia. Dessa forma, não consubstanciaria
a sentença em título executivo.
- O
art. 876, do Código de Processo Civil preceitua:
“Código de Processo Civil
(...)
Art. 876 - Em seguida, o juiz decidirá; homologando o penhor, serão os autos
entregues ao requerente 48 (quarenta e oito) horas depois, independentemente de
traslado, salvo se, dentro desse prazo, a parte houver pedido certidão; não
sendo homologado, o objeto será entregue ao réu, ressalvado ao autor o direito
de cobrar a conta por ação ordinária. (...)”
- A hermenêutica
do art. 876, do Código de Processo Civil, na visão dos professores Antonio
Cláudio da Costa Machado e Vicente Greco Filho, com os quais corrobora o entendimento
Rosa Benites Pelicani, seria no sentido de aceitar que, uma vez homologado o penhor legal, estaria formado o título executivo.
- Cabe
a citação expressa do ensinamento do professor Antonio Cláudio da Costa Machado[8]:
“A
norma disciplina especificamente os conteúdos da sentença de procedência e de
improcedência do pedido de homologação do penhor legal, bem como explicita o
principal efeito da decisão de rejeição. Quanto à procedência do pedido, é
importante que se consigne que a interposição de apelação contra tal sentença
impede, por razões óbvias, a entrega dos autos ao requerente, de sorte que o
prazo previsto no texto é contado do trânsito em julgado da decisão nesse caso
e não do seu proferimento. Questão polêmica que existe na hipótese de
procedência do pedido de homologação é a de se saber se a constituição judicial
e formal da garantia faz nascer ou não título executivo em favor do credor.
Pensamos que sim por dois motivos: primeiro, se fosse da vontade da lei submeter
o requerente a processo de conhecimento após obtida a homologação, este art.
876 o teria dito expressamente, porque quando quis (no caso de improcedência,
v. parte final do texto sob comentário) ele assim o fez; segundo, a liquidez
exigida genericamente pelo art. 586 é resguardada pelo requisito da conta
pormenorizada prevista pelo art. 874, caput (concordamos nesse sentido
com Ernane Fidélis dos Santos). Já quanto à sentença de improcedência, duas
observações merecem realce: primeira, que a devolução dos bens ao devedor é
efeito gerado imediatamente pela sentença, haja vista o disposto no art. 520,
inc. IV (embora, ontologicamente, procedimento de jurisdição voluntária, a
homologação de penhor legal se submete ao regime do processo cautelar, porque no
Livro III do CPC se encontra disciplinada); segunda, a ressalva da parte final
do texto é meramente explicativa, mas é argumento importante para a defesa da
idéia de que o penhor homologado é título executivo (v. parte inicial
deste comentário).”
8 – Destino dos Bens
- Os
bens apenhados (ou empenhados) em razão da
cautelar de homologação do penhor legal,
não passam ao domínio do credor.
- Os
bens apenhados (ou empenhados) prestam-se apenas a garantir a expropriação no
bojo de futuro processo de execução.
9 – Recurso de Apelação
- Cabe
o recurso de apelação da sentença, sem efeito suspensivo, que julga a cautelar de homologação do
penhor legal.
- Se o pedido da cautelar de homologação do penhor legal for julgado procedente, os autos serão entregues ao requerente,
no prazo de 48 horas.
- Se o pedido da cautelar de homologação do penhor legal for julgado improcedente, serão devolvidos os objetos ao devedor,
de imediato, e o processo será arquivado.
- Atenção: O indeferimento da petição inicial
comporta recurso de apelação.
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__________. Curso de Direito Processual Civil. Procedimentos especiais.
38.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007.
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Curso de direito processual civil: processo de execução e cumprimento da
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WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso
Avançado de Processo Civil, v. 3. 6° Ed.. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2005.
[1] ALVARO DE
OLIVEIRA, Carlos Alberto de & LACERCA, Galeno. Comentários ao Código de
Processo Civil. 5° ed.. Rio de Janeiro: Forense. 2001. Vol. VIII, p.1.
[2] TESHEINER, José
Maria Rosa. Jurisdição Voluntária. 1° Ed. Rio de Janeiro: Aide Editora de
Comércios de Livros Ltda.: 1992, p.47.
[3] THEODORO JÚNIOR,
Humberto. Processo Cautelar. 18° ed., São Paulo: Liv. e Ed. Universitária de
Direito, 1999, p.90/91.
[4] TESHEINER, José Maria Rosa. Medidas Cautelares... p. 49: “Há todo um conjunto
de normas processuais que regulam, enquanto sub judice, as mesmas relações já
reguladas pelo direito material. A esse conjunto de normas é que denomino de
litisregulação.”
[5] TESHEINER, José Maria Rosa. Jurisdição Voluntária. 1° Ed. Rio de
Janeiro: Aide Editora de Comércios de Livros Ltda.: 1992, p.154/155.
[7] PELICANI, Rosa
Benites. Anotações das aulas de direito processual civil, ministradas no ano de
2008.
[8] MACHADO, Antônio Cláudio da Costa. Jurisdição Voluntária, Jurisdição e
lide. RePro. Vol. 37. SP: RT.
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