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"Señor, hazme un instrumento de tu paz"
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domingo, 19 de abril de 2015

AULA SOBRE PROCESSO CAUTELAR



Tema: AÇÃO CAUTELAR DE EXIBIÇÃO[1]

1 – Conceito

- Segundo Humberto Theodoro Júnior, Ulpiano define exibir como trazer a público, submeter à faculdade de ver e tocar. Tirar a coisa do segredo em que se encontra, em mãos do possuidor.[2]

- Humberto Theodoro Júnior explica que o possuidor, objeto da exibição, pode ser o réu da ação principal, ou um terceiro que detenha a coisa, sem relação direta com a lide.

- Para Álvaro de Oliveira, a ação de exibição, visa permitir que uma coisa ou documento seja exibido, isto é, apresentado em juízo.

- Atenção: Não há que se falar, aqui, ao menos em linha de princípio, em apreensão. Nos casos em que houver necessidade de apreensão de coisa ou documento, não bastando a mera exibição, será adequada alguma outra medida (sequestro ou apreensão de bens, conforme a hipótese).[3]

- A exegese do art. 844, CPC, informa que a medida cautelar de exibição tem por escopo assegurar providências para que o interessado possa, em momento conveniente, utilizar-se de meios garantistas que protejam seus direitos e interesses.

1.2 – Finalidade da medida cautelar de exibição

- Ensina Luiz Orione Neto que a ação de exibição não visa privar o réu ou terceiro da posse do bem exibido, mas, apenas propiciar ao autor o contato físico, direto, visual sobre a coisa ou documento. Por conseguinte, realizado o devido exame, ocorre normalmente a restituição ao exibidor.[4]

- Atenção: O autor que ajuíza uma ação exibitória tem a pretensão de ter acesso a determinadas informações contidas em alguma coisa[5] e, de posse destas informações, poderá assumir diferentes posturas:

I) julgar a viabilidade da propositura de uma ação futura[6] (que neste caso, é denominada ação principal);

II) usar, desde já, as informações obtidas como meio de prova em um processo pendente;

III) assegurar a produção de prova em um processo futuro; ou

IV) simplesmente sentir-se satisfeito por ter a informação, que, enfim, era o pretendido.

1.3 – Distinção entre exibição, busca e apreensão e sequestro

- A ação cautelar de exibição assegura o conhecimento do conteúdo de documento ou da coisa, visando à prova. Contudo, na ação cautelar de busca e apreensão e na ação cautelar de sequestro o objetivo é assegurar (obter) o próprio documento ou coisa.

- Uma outra diferença que se verifica na ação cautelar de busca e apreensão e do mesmo modo, na ação cautelar de sequestro, se refere a apreensão da coisa, que não acontece na ação cautelar de exibição.

- Atenção: Ajuizada a ação cautelar de exibição, ocorrerá a exibição do documento ou coisa em juízo, não se esgotando, no entanto, com a simples amostragem. Em outras palavras, a coisa ou documento ficam à disposição da parte requerente para que seja realizada inspeção e, se necessário, cópia, certidão, fotografia etc. e logo após, o documento, ou a coisa, será devolvido ao exibidor.

2 – Classificação das medidas cautelares de exibição

- Segundo a doutrina são quatro as espécies de exibição:

I) Ação cautelar de exibição como meio de produção de prova;

II) Ação cautelar de exibição como meio de satisfazer um direito substancial

III) Ação cautelar de exibição como meio de assegurar o resultado de um processo futuro

3 – Ação cautelar de exibição como meio de produção de prova

- A ação cautelar de exibição como meio de produção de prova se dá através de requerimento no curso de um processo principal:

I) seja através de um incidente processual (quando a coisa está com o réu da demanda principal – artigos 355 a 359); ou

II) seja através de um processo incidente (quando a coisa a ser exibida está nas mãos de um terceiro – artigos 360 a 363).

- Atenção: A maior parte da doutrina nega o caráter cautelar da medida cautelar de exibição como meio de produção de prova, em qualquer das modalidade acima apresentadas.

- A ação cautelar de exibição como meio de produção de prova se encontra disciplinada no “Capítulo VI – Das Provas”, do CPC. Situação que resulta na conclusão de que referida ação cautelar tem caráter probatório[7], conforme ensina Luiz Orione Neto:

Não se cogita aí nem de cautelaridade, nem de satisfatividade. É procedimento meramente probatório. A pretensão à exibição funda-se, em tal hipótese, em direito de conteúdo instrumental, diretamente vinculado à prova dos fatos alegados na demanda principal: o juiz não valoriza, propriamente, se há direito sobre a coisa ou documento, afere tão somente a necessidade da exibição, com vistas à produção da prova (arts. 356, II e 358, II). Mesmo em relação a terceiro, não se exige tenha o requerente direito real sobre o documento.”[8]

- Atenção: O art. 359, do CPC, traz um preceito cominatório, uma sanção à inércia do demandado, ou seja, se ele não apresentar o documento ou coisa, reputar-se-ão verdadeiros os fatos que o requerente pretendia provar com as informações contidas no objeto.

“Código de Processo Civil
(...)
Art. 359 - Ao decidir o pedido, o juiz admitirá como verdadeiros os fatos que, por meio do documento ou da coisa, a parte pretendia provar:

I - se o requerido não efetuar a exibição, nem fizer qualquer declaração no prazo do Art. 357;

II - se a recusa for havida por ilegítima. (...)”

- Atenção: A sanção do art. 359, do CPC só incide se o requerido é parte no processo, vez que inexiste a possibilidade de que um terceiro possa “confessar” algo que é imputado a outra pessoa em um processo.

4 – Ação cautelar de exibição como meio de satisfazer um direito substancial

- A ação cautelar de exibição como meio de satisfazer um direito substancial ­se encontra disciplinas nos artigos 844 e 845, do CPC, com que o requerente objetiva ter acesso a determinadas informações contidas no objeto a ser exibido, para, de posse destas, julgar a possibilidade[9] e a razoabilidade da propositura de uma ação futura (a ação exibitória não está vinculada à propositura de outra ação satisfativa).

- Ocorre o ajuizamento da ação cautelar de exibição dos artigos 844 e 845, do CPC em face da alegação de existência de um direito substancial por parte do requerente (à exibição), e ela satisfaz de imediato (não se limita a assegurar) a pretensão do autor, que se restringe ao mero “fazer” da exibição[10].

- A ação cautelar de exibição dos artigos 844 e 845, do CPC, pode ser manejada na hipótese do art.1021, do Código Civil, que diz: “salvo estipulação que determine época própria, o sócio pode, a qualquer tempo, examinar os livros e documentos, e o estado da caixa e da carteira da sociedade”.

- Exemplo de utilização da ação cautelar de exibição como meio de satisfazer um direito substancial (artigos 844 e 845 do CPC) seria a hipótese do contratante que perdeu a sua via do contrato e requer que o outro contratante o exiba em juízo.

5 – Ação cautelar de exibição como meio de assegurar o resultado de um processo futuro

- A ação cautelar de exibição como meio de assegurar o resultado de um processo futuro deve ser proposta com a intenção de assegurar a efetividade de um processo futuro, garantindo que as provas de que o autor se valerá para influenciar no convencimento do juiz poderão ser produzidas. E por tal razão, se diz que a tutela pretendida é de natureza cautelar.

- A ação cautelar de exibição como meio de assegurar o resultado de um processo futuro é instrumental, vez que serve a um processo principal (futuro).

- Exemplo[11] de ação cautelar de exibição como meio de assegurar o resultado de um processo futuro:

“Um interessado que obtém mandado de exibição da coisa para assegurar-lhe o direito de conhecer os dados contidos em um prontuário médico, preenchidos durante o tratamento do seu filho, que servirão para influenciar no convencimento do juiz quando do ajuizamento de ação de ressarcimento de danos por erro médico. Esta medida é muito importante, pois o prontuário poderia ser destruído, numa tentativa de evitar a responsabilidade civil do médico ou do hospital, por causa de uma eventual imperícia no tratamento da criança.”

- Atenção: O objetivo da ação cautelar de exibição é assegurar a produção de provas, e não produzi-las. A prova só será produzida quando for admitida como tal em um processo principal. Assim ensina Carlos Alberto Álvaro de Oliveira:

“A natureza Cautelar dessa espécie de exibitória, antecede à lide principal, resulta da sua não-satisfatividade, enquanto destinada a assegurar a prova, não a produzi-la, tal como ocorreria se exibidos o documento ou a coisa nos autos do processo principal. Não há confusão possível entre as duas espécies; basta pensar que a prova só será realmente produzida quando admitida como tal no processo principal. Enquanto isso não ocorrer, sobrepõe-se o caráter puramente assecuratório, com afastamento de qualquer eficácia probatória”.[12]

- Atenção: A sanção do art. 359, do CPC, não se aplica às ações exibitórias de natureza cautelar (lembre-se, se o requerido não apresentar o documento ou coisa, reputar-se-ão verdadeiros os fatos que o requerente pretendia provar com as informações contidas no objeto).

- Explicando melhor, a ação cautelar de exibição como meio de assegurar o resultado de um processo futuro, tem a finalidade de assegurar a produção de prova em outro processo, não chegando a produzi-la.

5.1 – Objeto da ação exibitória de natureza cautelar

- O art. 844, do CPC, que serve de fundamento às ações exibitórias de natureza cautelar, traz um rol de três situações que podem ser objeto de ações exibitórias, senão vejamos:

Art. 844 - Tem lugar, como procedimento preparatório, a exibição judicial:
I - de coisa móvel em poder de outrem e que o requerente repute sua;
II - de documento próprio ou comum, em poder de co-interessado, sócio, condômino, credor ou devedor; ou em poder de terceiro que o tenha em sua guarda, como inventariante, testamenteiro, depositário ou administrador de bens alheios;
III – da escrituração comercial por inteiro, balanços e documentos de arquivo, nos casos expressos em lei.

- Atenção: A interpretação do art. 844, do Código de Processo Civil é no sentido de afirmar a natureza exemplificativa da enumeração nele contida. Admite-se, assim, com base no referido art. 844, a exibição de coisa imóvel.”[13]

5.2 – Documentos e coisas (Art. 844, I e II, CPC)
           
- O art.844, do CPC disciplina a possibilidade da exibição de coisas e de documentos, respectivamente nos incisos I e II. Este rol de hipóteses que o artigo apresenta, é meramente exemplificativo[14]

- O art.844, do CPC, quando faz menção a documentos e a coisas mostra-se de utilidade duvidosa: estas são gênero, do qual aqueles são espécie. Ou ainda, todo documento é uma coisa.

- A expressão documentos próprios se refere a documentos que estão com o demandado e pertencem ao demandante. E documentos comuns são aqueles:

I) que dizem respeito a uma relação jurídica que tem como titulares os litigantes; ou
II) que dizem respeito a uma relação (ainda que esta envolva terceiros) de algum modo conexo com o objeto do processo principal.[15]

- Sobre o conceito de documento, leciona Fredie Didier Jr.: “toda coisa que, por força de uma atividade humana, seja capaz de representar um fato. Noutras palavras, é toda coisa na qual estejam inseridos símbolos que tenham aptidão para transmitir idéias ou demonstrar a ocorrência de fatos”.[16]

- Atenção: O objeto a ser exibido nas ações exibitórias cautelares terá sempre um caráter documental[17], vez que deve conter algum tipo de informação (objeto da ação de exibição).

- A exibição do objeto, nas ações exibitórias cautelares é mera condição para que o autor tenha acesso a informações. Neste sentido, melhor seria se o legislador falasse apenas em coisas.

- Atenção: Se verifica uma certa divergência na doutrina quanto à possibilidade de a ação exibitória ter como objeto coisa imóvel.  Neste contexto, Humberto Theodoro Junior afirma que apenas as coisas móveis são objeto de exibição. Sobre os imóveis, que não podem ser ocultados ou mantidos em segredo, a pretensão de antecipação de prova é realizada normalmente pelas vistorias ad perpetuam rei memoriam.[18] Entretanto, há casos em que o autor ficaria satisfeito com a mera vista do imóvel (lembre-se, o autor não quer produzir provas: quer apenas ter acesso a informações).

5.3 – Documentos mercantis

- O art. 844, inciso III, do CPC, trata da exibição de escrituração comercial, balanços e documentos de arquivo, nos casos expressos em lei.

- Atenção: Aplica-se subsidiariamente ao art. 844, inciso III, do CPC, no que couber, o procedimento previsto nos artigos 355 a 363, 381 e 382, todos do CPC.

- Atenção: A intelecção dos artigos 1190[19] e 1191[20], do Código Civil resulta na ideia de que, em regra, a contabilidade mercantil está sujeita a sigilo. Exceções a esta regra dependem de expressa anuência legal.

- Humberto Theodoro Júnior[21] lembra que existem nas legislações tributárias vários permissivos para que a Fazenda Pública tenha acesso à contabilidade dos contribuintes e que esta pretensão da Fazenda Pública nada tem de cautelar, mas, sim, fundamento um direito substancial da Fazenda.

- Está previsto no art.381, do CPC, que o juiz pode ordenar, a requerimento da parte, a exibição integral dos livros comerciais e dos documentos do arquivo quando da liquidação da sociedade, da sucessão por morte de sócio, ou em outras hipóteses, quando e como determinar a lei.
           
- O art.382 do CPC prevê a exibição parcial dos livros, pois, deles serão extraídos somente o que interessar ao litígio. Esta exibição parcial tem como fundamento um conflito de valores: o magistrado deve proteger tanto o direito do requerente à prova, quanto o interesse empresarial da pessoa jurídica a quem a exibição é ordenada.

- Atenção: A exibição, quando versar sobre livros e escrituração mercantil, tem uma certa restrição, tendo em vista tratar-se de questões cruciais o “intimidade” da pessoa jurídica. Nesse sentido, posicionou-se o Superior Tribunal de Justiça, na edição da súmula n. 260, afirmando que

Súmula nº 260 - “O exame de livros comerciais, em ação judicial, fica limitado às transações entre os litigantes”.

5.3.1 – A natureza jurídica ação de exibição de livros e escrituração mercantil

- Segundo a doutrina, a natureza jurídica da ação de exibição de livros e escrituração mercantil é controversa, ou seja, ensina Luiz Orione Neto[22] que existem as seguintes espécies:

a) ação exibitória principal de escrituração mercantil por inteiro;
b) ação cautelar de exibição de escrituração mercantil por inteiro;
c) ação exibitória principal de escrituração mercantil parcial;
d) ação exibitória integral ou parcial de escrituração mercantil.

I) Ação exibitória principal de escrituração mercantil por inteiro – tem caráter satisfativo, ou seja, não há qualquer característica cautelar[23]. Trata-se de ação que visa apenas satisfazer um direito que possui o autor, positivado no art. 1.191, do Código Civil, que autoriza:

I) a exibição de documentos em questões relativas à sucessão, comunhão ou sociedade;

II) a exibição de documentos em questões relativas à administração ou gestão à conta de outrem; e

III) a exibição de documentos em questões relativa à falência.

- Atenção: A ação exibitória principal de escrituração mercantil por inteiro trata-se de ação prevista no art. 1.19,1 do Código Civil, onde está regulado que “o conteúdo desses livros comerciais é sigiloso, e a sua exibição só é permitida porque há determinação expressa em Lei, que faz nascer à parte um direito material de ter acesso às informações contidas nestes livros

II) Ação cautelar de exibição de escrituração mercantil por inteiro – tem caráter cautelar, vez que se baseia apenas no juízo de verossimilhança emitido sobre o direito à exibição alegado e na possibilidade de dano de difícil e incerta reparação, a permitir, inclusive, a concessão de medida liminar[24]. Nesse contexto, é importante citar o entendimento de Alexandre Câmara[25], que defende tese contrária, senão vejamos:

“Ao nosso sentir, porém, o inciso III do art. 844 do CPC só regula casos de exibição satisfativa, não cautelar. Isto porque os casos em que a exibição da escrituração comercial for buscada com o intuito de assegurar a prova que será produzida num processo futuro, salvo melhor juízo, melhor se enquadra na hipótese figurada no inciso II do art. 844 do que neste inciso III. Os exemplos dados de ”exibição cautelar” fundada neste inciso III pelos que admitem a existência de tal figura são, em verdade, casos de tutela jurisdicional satisfativa do direito à exibição”.

III) Ação exibitória principal de escrituração mercantil parcial

- Alexandre Câmara sobre ação exibitória principal de escrituração mercantil parcial explica:

“a exibição de livros mercantis, portanto, será sempre satisfativa, seja ela autorizada por decisão fundada em cognição exauriente, que declare a existência do direito à exibição, seja ela fundada em cognição sumária, que se limite a afirmar a probabilidade da existência do referido direito substancial”.

IV) Ação exibitória integral ou parcial de escrituração mercantil, como incidente probatório de demanda em curso.

- A exibição parcial de documentos, com fulcro no art. 382, do CPC, não só é possível, como é louvável, vez que, de tais documentos poderão ser extraídos somente o que interessar ao litígio.

- A exibição parcial possibilita a ponderação de valores conflitantes, ou seja, o magistrado deve proteger tanto o direito do requerente à prova, quanto o interesse empresarial da pessoa jurídica a quem a exibição é ordenada.

6 – Requisitos e condições da ação de exibição

- Atenção: Nem todos os requisitos e condições se aplicam ao universo de cautelares de exibição, pois, existem medidas que atendem à outras peculiaridades.

6.1 – A aparência do direito (o fumus boni iuris)

- Segundo a doutrina, a aparência do direito se refere a provável utilidade da prova, que se quer garantir com o processo cautelar e a verossimilhança com o direito a ser resguardado no processo principal. Em outras palavras, estando caracterizada a mera utilidade da prova, e a sua ligação com o objeto da lide principal, estará caracterizado o fumus boni iuris da ação cautelar exibitória.

- Atenção: A aparência do direito, para estar caracterizada, basta que haja uma provável utilidade da prova, ou seja, não é necessário que a prova seja indispensável ao processo principal, apenas útil. 

6.2 – O receio de lesão (o periculum in mora)

- Segundo a doutrina processual, estando configurado o perigo de lesão (destruição, modificação, ocultação, etc.) ao documento ou a coisa objeto da ação cautelar exibitória, deverá o juiz imediatamente deferir o pedido de exibição. Esse é o entendimento de Carlos Alberto Álvaro de Oliveira, o qual ensina:

“Constituído o periculum in mora necessidade de segurança para o resultado útil do processo principal, não se configurará, tratando-se de exibição, quando não relevante o documento à prova a ser produzida no processo principal, ou dispiciendo o fato , ou por estarem à disposição do interessado outros meios de prova que não venham tornar mais gravosa a demonstração probatória, segundo a prudente discrição do juiz da tutela cautelar.” [26]


Referências

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[1] Conteúdo textual extraído de CALDAS, Diana Furtado; SANTOS, Maurício de Melo; SANTOS, Yvi Giselly O. de M.; VALE, Bruno do. Ação cautelar de exibição. Trabalho apresentado na disciplina Direito Processual Civil II – Universidade Salvador, Departamento de Ciências Econômicas e Sociais, Curso de Direito, Salvador, 2008.
[2] THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil – Processo de Execução e Processo Cautelar. 39. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 582.
[3] CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. v. III. 10. ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2006, p. 165.
[4] ob.cit, p. 319.
[5] Neste sentido, esta “coisa” sempre terá um caráter documental.
[6] Como se verá mais adiante, não se atribui caráter cautelar a ações exibitórias incidentes.
[7] Neste sentido, DIDIER JR, Fredie, BRAGA, Paula Sarno e OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil. v. II. 01. ed. Salvador: Jus Podivm, 2007, p. 142.
[8] ORIONE NETO, Luiz. Processo Cautelar. São Paulo: Saraiva, 2004, p.321.
[9] Na verdade, a propositura da ação é sempre possível (direito fundamental à ação). Todos têm direito a um pronunciamento jurisdicional, seja este positivo ou negativo. A análise, tecnicamente falando, deverá restringir-se mais à conveniência, à razoabilidade e à utilidade da propositura demanda em juízo.
[10] NERY JUNIOR, Nelson e ANDRADE NERY, Rosa Maria de. Código de Processo Civil Comentado e Legislação extravagante. 09. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 958.
[11] ARAUJO JÚNIOR, Gediel Claudino de. Prática no processo civil. 10. ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 623.
[12] OLIVEIRA, Carlos Alberto Álvaro e LACERDA, Galeano. Ob. cit., p. 207.
[13] CÂMARA, Alexandre Freitas. ob. cit., p. 167. No mesmo sentido, OLIVEIRA, Carlos Alberto Álvaro e LACERDA, Galeano. ob cit., p. 216.
[14] OLIVEIRA, Carlos Alberto Álvaro e LACERDA, Galeano. ob cit., p. 216.
[15] CÂMARA, Alexandre Freitas. ob. cit., p. 168.
[16] DIDIER JR, Fredie, BRAGA, Paula Sarno e OLIVEIRA, Rafael. ob. cit., p. 97.
[17] MIRANDA, Pontes de. Citado por OLIVEIRA, Carlos Alberto Álvaro e LACERDA, Galeano. ob cit., p. 207.
[18] THEODORO JUNIOR, Humberto. ob. cit., p. 584.
[19] “Art. 1190. Ressalvados os casos previstos em lei, nenhuma autoridade, juiz ou tribunal, sob qualquer pretexto, poderá fazer ou ordenar diligência para verificar se o empresário ou a sociedade empresária observam, ou não, em seus livros e fichas, as formalidades prescritas em lei.”
[20] “Art. 1191. O juiz só poderá autorizar a exibição integral dos livros e papéis de escrituração quando necessária para resolver questões relativas a sucessão, comunhão ou sociedade, administração ou gestão à conta de outrem, ou em caso de falência.
§1.º O juiz ou tribunal que reconhecer de medida cautelar ou de ação pode, a requerimento ou de ofício, ordenar que os livros de qualquer das partes, ou de ambas, sejam examinados na presença do empresário ou da sociedade empresária a que pertencerem, ou de pessoas por este nomeadas, para deles extrair o que interessar à questão.”
[21] Ob. cit, p. 585.
[22] ORIONE NETO, Luiz. ob. cit.,., p. 330.
[23] ORIONE NETO, Luiz. ob. cit., p. 330.
[24] Ob. cit, p. 330.
[25] Ob. cit, p. 172.
[26] Ob. cit. p. 209.

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