Tema: AÇÃO
CAUTELAR DE EXIBIÇÃO[1]
1 – Conceito
-
Segundo Humberto Theodoro Júnior, Ulpiano define exibir como “trazer a
público, submeter à faculdade de ver e tocar. Tirar a coisa do segredo em que
se encontra, em mãos do possuidor”.[2]
-
Humberto Theodoro Júnior explica que o possuidor,
objeto da exibição, pode ser o réu da ação principal, ou um terceiro que
detenha a coisa, sem relação direta com a lide.
- Para
Álvaro de Oliveira, a ação de exibição,
visa permitir que uma coisa ou documento
seja exibido, isto é, apresentado em
juízo.
- Atenção: Não há que se falar, aqui, ao
menos em linha de princípio, em apreensão. Nos casos em que houver necessidade
de apreensão de coisa ou documento, não bastando a mera exibição, será adequada
alguma outra medida (sequestro ou apreensão de bens, conforme a hipótese).[3]
- A exegese
do art. 844, CPC, informa que a medida
cautelar de exibição tem por escopo assegurar providências para que o interessado possa, em
momento conveniente, utilizar-se de meios garantistas que protejam seus
direitos e interesses.
1.2 – Finalidade da medida cautelar de exibição
- Ensina Luiz Orione Neto que a ação de exibição não visa privar o réu ou
terceiro da posse do bem exibido, mas, apenas
propiciar ao autor o contato físico, direto, visual sobre a coisa ou documento.
Por conseguinte, realizado o devido exame, ocorre normalmente a restituição ao
exibidor.[4]
- Atenção: O autor que ajuíza uma ação
exibitória tem a pretensão de ter acesso
a determinadas informações contidas em alguma coisa[5] e, de
posse destas informações, poderá assumir diferentes posturas:
I) julgar a viabilidade da propositura
de uma ação futura[6] (que
neste caso, é denominada ação principal);
II) usar, desde já, as informações
obtidas como meio de prova em um processo pendente;
III) assegurar a produção de prova em um
processo futuro; ou
IV) simplesmente sentir-se satisfeito por
ter a informação, que, enfim, era o pretendido.
1.3 – Distinção entre exibição, busca e apreensão
e sequestro
- A ação cautelar de exibição assegura o conhecimento
do conteúdo de documento ou da coisa, visando
à prova. Contudo, na ação cautelar
de busca e apreensão e na ação
cautelar de sequestro o objetivo é assegurar (obter) o próprio documento ou
coisa.
- Uma
outra diferença que se verifica na
ação cautelar de busca e apreensão e do mesmo modo, na ação cautelar de sequestro,
se refere a apreensão da coisa, que não
acontece na ação cautelar de exibição.
- Atenção: Ajuizada a ação cautelar de
exibição, ocorrerá a exibição do
documento ou coisa em juízo, não se
esgotando, no entanto, com a simples amostragem. Em outras palavras, a
coisa ou documento ficam à disposição da parte requerente para que seja
realizada inspeção e, se necessário, cópia, certidão, fotografia etc. e logo após,
o documento, ou a coisa, será devolvido ao exibidor.
2 – Classificação
das medidas cautelares de exibição
-
Segundo a doutrina são quatro as espécies
de exibição:
I) Ação cautelar de exibição como meio
de produção de prova;
II) Ação cautelar de exibição como meio
de satisfazer um direito substancial
III) Ação cautelar de exibição como meio
de assegurar o resultado de um processo futuro
3 – Ação cautelar de exibição como meio de
produção de prova
- A ação cautelar de exibição como meio de
produção de prova se dá através de requerimento no curso de um processo
principal:
I) seja através de um incidente
processual (quando a coisa está com o réu da demanda principal – artigos 355 a
359); ou
II) seja através de um processo incidente
(quando a coisa a ser exibida está nas mãos de um terceiro – artigos 360 a
363).
- Atenção: A maior parte da doutrina nega
o caráter cautelar da medida cautelar de exibição como meio de produção de
prova, em qualquer das modalidade acima apresentadas.
- A
ação cautelar de exibição como meio
de produção de prova se encontra disciplinada no “Capítulo VI – Das Provas”, do
CPC. Situação que resulta na conclusão de que referida ação cautelar tem caráter
probatório[7],
conforme ensina Luiz Orione Neto:
“Não
se cogita aí nem de cautelaridade,
nem de satisfatividade. É
procedimento meramente probatório. A pretensão à exibição funda-se, em tal
hipótese, em direito de conteúdo instrumental, diretamente vinculado à prova
dos fatos alegados na demanda principal: o juiz não valoriza, propriamente, se
há direito sobre a coisa ou documento, afere tão somente a necessidade da
exibição, com vistas à produção da
prova (arts. 356, II e 358, II). Mesmo em relação a terceiro, não se
exige tenha o requerente direito real sobre o documento.”[8]
- Atenção: O art. 359, do CPC, traz um preceito cominatório, uma sanção à
inércia do demandado, ou seja, se ele não apresentar o documento ou coisa,
reputar-se-ão verdadeiros os fatos que o requerente pretendia provar com as
informações contidas no objeto.
“Código
de Processo Civil
(...)
Art. 359 - Ao
decidir o pedido, o juiz admitirá como verdadeiros os fatos que, por meio do
documento ou da coisa, a parte pretendia provar:
II - se a recusa for havida por ilegítima. (...)”
- Atenção: A sanção do art. 359, do CPC
só incide se o requerido é parte no processo, vez que inexiste a possibilidade
de que um terceiro possa “confessar” algo que é imputado a
outra pessoa em um processo.
4 – Ação
cautelar de exibição como meio de satisfazer um direito substancial
- A ação cautelar de exibição como meio de
satisfazer um direito substancial se encontra disciplinas nos artigos 844
e 845, do CPC, com que o requerente
objetiva ter acesso a determinadas informações contidas no objeto a ser
exibido, para, de posse destas, julgar a possibilidade[9] e a razoabilidade da propositura de uma ação
futura (a ação exibitória não está vinculada à propositura de outra ação
satisfativa).
-
Ocorre o ajuizamento da ação cautelar de
exibição dos artigos 844 e 845, do CPC em face da alegação de existência de
um direito substancial por parte do requerente (à exibição), e ela satisfaz de
imediato (não se limita a assegurar) a pretensão do autor, que se restringe ao
mero “fazer” da exibição[10].
- A ação cautelar de exibição dos artigos 844 e
845, do CPC, pode ser manejada na hipótese do art.1021, do Código Civil,
que diz: “salvo estipulação que determine época própria, o sócio pode, a qualquer
tempo, examinar os livros e documentos, e o estado da caixa e da carteira da
sociedade”.
- Exemplo de utilização da ação cautelar de exibição como meio de
satisfazer um direito substancial (artigos 844 e 845 do CPC) seria a hipótese do contratante que perdeu a sua via do
contrato e requer que o outro contratante o exiba em juízo.
5 – Ação
cautelar de exibição como meio de
assegurar o resultado de um processo futuro
- A ação cautelar de exibição como meio de assegurar o resultado de um
processo futuro deve ser proposta com a intenção de assegurar a efetividade
de um processo futuro, garantindo que as provas de que o autor se valerá para
influenciar no convencimento do juiz poderão ser produzidas. E por tal razão, se
diz que a tutela pretendida é de natureza
cautelar.
- A
ação cautelar de exibição como meio de assegurar o resultado de um processo
futuro é instrumental, vez que serve a um processo principal (futuro).
- Exemplo[11] de ação cautelar de exibição como meio
de assegurar o resultado de um processo futuro:
“Um interessado que obtém mandado de exibição
da coisa para assegurar-lhe o direito de conhecer os dados contidos em um
prontuário médico, preenchidos durante o tratamento do seu filho, que
servirão para influenciar no convencimento do juiz quando do ajuizamento de
ação de ressarcimento de danos por erro médico. Esta medida é muito importante,
pois o prontuário poderia ser destruído, numa tentativa de evitar a
responsabilidade civil do médico ou do hospital, por causa de uma eventual
imperícia no tratamento da criança.”
- Atenção: O objetivo da ação cautelar de exibição é assegurar a produção de provas,
e não produzi-las. A prova só será produzida quando for admitida como tal
em um processo principal. Assim ensina Carlos Alberto Álvaro de Oliveira:
“A
natureza Cautelar dessa espécie de exibitória, antecede à lide
principal, resulta da sua não-satisfatividade, enquanto destinada a assegurar
a prova, não a produzi-la, tal como ocorreria se exibidos o documento ou a
coisa nos autos do processo principal. Não há confusão possível entre as duas
espécies; basta pensar que a prova só será realmente produzida quando admitida
como tal no processo principal. Enquanto isso não ocorrer, sobrepõe-se o
caráter puramente assecuratório, com afastamento de qualquer eficácia
probatória”.[12]
- Atenção: A sanção do art. 359, do CPC, não se aplica às ações exibitórias de
natureza cautelar (lembre-se, se o requerido não apresentar o documento ou
coisa, reputar-se-ão verdadeiros os fatos que o requerente pretendia provar com
as informações contidas no objeto).
- Explicando
melhor, a ação cautelar de exibição como meio de assegurar o resultado de um
processo futuro, tem a finalidade de
assegurar a produção de prova em outro processo, não chegando a produzi-la.
5.1 –
Objeto da ação exibitória de natureza cautelar
- O
art. 844, do CPC, que serve de fundamento
às ações exibitórias de natureza cautelar, traz um rol de três situações que podem ser objeto de ações exibitórias,
senão vejamos:
Art. 844 - Tem lugar, como procedimento
preparatório, a exibição judicial:
I - de coisa móvel em poder de outrem e
que o requerente repute sua;
II - de documento próprio ou comum, em
poder de co-interessado, sócio, condômino, credor ou devedor; ou em poder de
terceiro que o tenha em sua guarda, como inventariante, testamenteiro,
depositário ou administrador de bens alheios;
III – da escrituração comercial por
inteiro, balanços e documentos de arquivo, nos casos expressos em lei.
- Atenção: A interpretação do art. 844,
do Código de Processo Civil é no sentido de afirmar a natureza exemplificativa da enumeração nele contida. Admite-se,
assim, com base no referido art. 844, a exibição de coisa imóvel.”[13]
5.2 –
Documentos e coisas (Art. 844, I e II, CPC)
- O
art.844, do CPC disciplina a
possibilidade da exibição de coisas e de documentos, respectivamente nos
incisos I e II. Este rol de hipóteses que o artigo apresenta, é meramente
exemplificativo[14]
- O
art.844, do CPC, quando faz menção a documentos
e a coisas mostra-se de utilidade
duvidosa: estas são gênero, do qual
aqueles são espécie. Ou ainda, todo
documento é uma coisa.
- A
expressão documentos próprios se refere a documentos que estão com o demandado e pertencem ao demandante. E documentos comuns são aqueles:
I) que dizem respeito a uma relação jurídica
que tem como titulares os litigantes; ou
II) que dizem respeito a uma relação (ainda
que esta envolva terceiros) de algum
modo conexo com o objeto do processo principal.[15]
-
Sobre o conceito de documento,
leciona Fredie Didier Jr.: “toda coisa que, por força de uma atividade
humana, seja capaz de representar um fato. Noutras palavras, é toda coisa na
qual estejam inseridos símbolos que tenham aptidão para transmitir idéias ou
demonstrar a ocorrência de fatos”.[16]
- Atenção: O objeto a ser exibido nas ações exibitórias cautelares terá sempre um caráter documental[17], vez
que deve conter algum tipo de informação (objeto da ação de exibição).
- A
exibição do objeto, nas ações
exibitórias cautelares é mera condição para que o autor tenha acesso a
informações. Neste sentido, melhor seria se o legislador falasse apenas em
coisas.
- Atenção: Se verifica uma certa
divergência na doutrina quanto à
possibilidade de a ação exibitória ter como objeto coisa imóvel. Neste contexto, Humberto Theodoro Junior
afirma que apenas as coisas móveis são
objeto de exibição. Sobre os
imóveis, que não podem ser ocultados ou mantidos em segredo, a pretensão de
antecipação de prova é realizada normalmente pelas vistorias ad
perpetuam rei memoriam.[18]
Entretanto, há casos em que o autor ficaria satisfeito com a mera vista do
imóvel (lembre-se, o autor não quer produzir provas: quer apenas ter acesso a
informações).
5.3 –
Documentos mercantis
- O
art. 844, inciso III, do CPC, trata da
exibição de escrituração comercial, balanços e documentos de arquivo, nos
casos expressos em lei.
- Atenção: Aplica-se subsidiariamente ao
art. 844, inciso III, do CPC, no que couber, o procedimento previsto nos
artigos 355 a 363, 381 e 382, todos do CPC.
- Atenção: A intelecção dos artigos 1190[19] e
1191[20], do Código
Civil resulta na ideia de que, em regra, a contabilidade
mercantil está sujeita a sigilo. Exceções a esta regra dependem de expressa
anuência legal.
- Humberto
Theodoro Júnior[21]
lembra que existem nas legislações tributárias vários permissivos para que a Fazenda Pública tenha acesso à
contabilidade dos contribuintes e que esta pretensão da Fazenda Pública
nada tem de cautelar, mas, sim, fundamento um direito substancial da Fazenda.
- Está
previsto no art.381, do CPC, que o
juiz pode ordenar, a requerimento da parte, a exibição integral dos livros comerciais e dos documentos do arquivo
quando da liquidação da sociedade, da
sucessão por morte de sócio, ou em
outras hipóteses, quando e como determinar a lei.
- O art.382 do CPC prevê a exibição parcial dos livros, pois, deles serão extraídos somente o que
interessar ao litígio. Esta exibição parcial tem como fundamento um
conflito de valores: o magistrado deve
proteger tanto o direito do requerente à prova, quanto o interesse empresarial
da pessoa jurídica a quem a exibição é ordenada.
- Atenção: A exibição, quando versar
sobre livros e escrituração mercantil, tem uma certa restrição, tendo em vista
tratar-se de questões cruciais o “intimidade” da pessoa jurídica. Nesse
sentido, posicionou-se o Superior Tribunal de Justiça, na edição da súmula n. 260, afirmando que
Súmula nº 260 - “O exame de
livros comerciais, em ação judicial, fica limitado às transações entre os
litigantes”.
5.3.1 – A natureza
jurídica ação
de exibição de livros e escrituração mercantil
-
Segundo a doutrina, a natureza jurídica
da ação de exibição de livros e escrituração mercantil é controversa, ou
seja, ensina Luiz Orione Neto[22] que
existem as seguintes espécies:
a) ação exibitória principal de escrituração
mercantil por inteiro;
b) ação cautelar de exibição de escrituração
mercantil por inteiro;
c) ação exibitória principal de escrituração
mercantil parcial;
d) ação exibitória integral ou parcial de
escrituração mercantil.
I) Ação exibitória principal de escrituração
mercantil por inteiro – tem caráter satisfativo, ou seja, não há qualquer
característica cautelar[23].
Trata-se de ação que visa apenas
satisfazer um direito que possui o autor, positivado no art. 1.191, do Código Civil, que autoriza:
I) a exibição de documentos
em questões relativas à sucessão, comunhão ou sociedade;
II) a exibição de
documentos em questões relativas à administração ou gestão à conta de outrem; e
III) a exibição de
documentos em questões relativa à falência.
- Atenção: A ação exibitória principal de escrituração mercantil por inteiro trata-se
de ação prevista no art. 1.19,1 do Código Civil, onde está regulado que “o
conteúdo desses livros comerciais é sigiloso, e a sua exibição só é permitida
porque há determinação expressa em Lei, que faz nascer à parte um direito
material de ter acesso às informações contidas nestes livros”
II) Ação cautelar de exibição de escrituração
mercantil por inteiro – tem caráter cautelar, vez que se baseia apenas no juízo de verossimilhança emitido sobre o
direito à exibição alegado e na possibilidade
de dano de difícil e incerta reparação, a permitir, inclusive, a concessão
de medida liminar[24].
Nesse contexto, é importante citar o entendimento de Alexandre Câmara[25], que
defende tese contrária, senão vejamos:
“Ao nosso sentir, porém, o inciso III do art. 844 do
CPC só regula casos de exibição satisfativa, não cautelar. Isto porque os casos
em que a exibição da escrituração comercial for buscada com o intuito de
assegurar a prova que será produzida num processo futuro, salvo melhor juízo,
melhor se enquadra na hipótese figurada no inciso II do art. 844 do que neste
inciso III. Os exemplos dados de ”exibição cautelar” fundada neste inciso III
pelos que admitem a existência de tal figura são, em verdade, casos de tutela
jurisdicional satisfativa do direito à exibição”.
III) Ação exibitória principal de escrituração
mercantil parcial
-
Alexandre Câmara sobre ação exibitória
principal de escrituração mercantil parcial explica:
“a
exibição de livros mercantis, portanto, será sempre satisfativa, seja ela
autorizada por decisão fundada em cognição exauriente, que declare a existência
do direito à exibição, seja ela fundada em cognição sumária, que se limite a
afirmar a probabilidade da existência do referido direito substancial”.
IV) Ação exibitória integral ou parcial de
escrituração mercantil, como
incidente probatório de demanda em curso.
- A exibição parcial de documentos, com
fulcro no art. 382, do CPC, não só é possível, como é louvável, vez que, de
tais documentos poderão ser extraídos somente o que interessar ao litígio.
- A exibição
parcial possibilita a ponderação de
valores conflitantes, ou seja, o
magistrado deve proteger tanto o direito do requerente à prova, quanto o
interesse empresarial da pessoa jurídica a quem a exibição é ordenada.
6 – Requisitos
e condições da ação de exibição
-
Atenção: Nem todos os requisitos e condições
se aplicam ao universo de cautelares de exibição, pois, existem medidas que
atendem à outras peculiaridades.
6.1 –
A aparência do direito (o fumus boni
iuris)
-
Segundo a doutrina, a aparência do
direito se refere a provável utilidade da prova, que se quer garantir com o
processo cautelar e a verossimilhança
com o direito a ser resguardado no processo principal. Em outras palavras, estando caracterizada a mera utilidade da
prova, e a sua ligação com o objeto
da lide principal, estará caracterizado o fumus boni iuris da ação cautelar exibitória.
- Atenção: A aparência do direito, para
estar caracterizada, basta que haja uma
provável utilidade da prova, ou seja, não
é necessário que a prova seja indispensável ao processo principal, apenas
útil.
6.2 –
O receio de lesão (o periculum in mora)
-
Segundo a doutrina processual, estando
configurado o perigo de lesão (destruição, modificação, ocultação, etc.) ao documento ou a coisa objeto da ação
cautelar exibitória, deverá o juiz imediatamente deferir o pedido de
exibição. Esse é o entendimento de Carlos Alberto Álvaro de Oliveira, o qual ensina:
“Constituído
o periculum in mora necessidade de
segurança para o resultado útil do processo principal, não se configurará,
tratando-se de exibição, quando não relevante o documento à prova a ser
produzida no processo principal, ou dispiciendo o fato , ou por estarem à
disposição do interessado outros meios de prova que não venham tornar mais
gravosa a demonstração probatória, segundo a prudente discrição do juiz da
tutela cautelar.” [26]
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[1] Conteúdo textual extraído de CALDAS, Diana
Furtado; SANTOS, Maurício de Melo; SANTOS, Yvi Giselly O. de M.; VALE, Bruno
do. Ação cautelar de exibição. Trabalho apresentado na disciplina Direito
Processual Civil II – Universidade Salvador, Departamento de Ciências Econômicas e Sociais, Curso de
Direito,
Salvador, 2008.
[2] THEODORO JUNIOR,
Humberto. Curso de Direito Processual Civil – Processo de Execução e
Processo Cautelar. 39. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 582.
[3] CÂMARA,
Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. v. III. 10. ed.
Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2006, p. 165.
[4] ob.cit, p. 319.
[5] Neste sentido,
esta “coisa” sempre terá um caráter documental.
[6] Como se verá
mais adiante, não se atribui caráter cautelar a ações exibitórias incidentes.
[7] Neste sentido,
DIDIER JR, Fredie, BRAGA, Paula Sarno e OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil. v. II. 01. ed. Salvador: Jus
Podivm, 2007, p. 142.
[8] ORIONE NETO,
Luiz. Processo Cautelar. São Paulo: Saraiva, 2004, p.321.
[9] Na verdade, a
propositura da ação é sempre possível (direito fundamental à ação). Todos têm
direito a um pronunciamento jurisdicional, seja este positivo ou negativo. A
análise, tecnicamente falando, deverá restringir-se mais à conveniência, à
razoabilidade e à utilidade da propositura demanda em juízo.
[10] NERY JUNIOR,
Nelson e ANDRADE NERY, Rosa Maria de. Código
de Processo Civil Comentado e Legislação extravagante. 09. ed. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 958.
[11] ARAUJO JÚNIOR,
Gediel Claudino de. Prática no processo civil. 10. ed. São Paulo: Atlas,
2007, p. 623.
[12] OLIVEIRA, Carlos
Alberto Álvaro e LACERDA, Galeano. Ob. cit., p. 207.
[13] CÂMARA,
Alexandre Freitas. ob. cit., p. 167. No mesmo sentido, OLIVEIRA, Carlos
Alberto Álvaro e LACERDA, Galeano. ob cit., p. 216.
[14] OLIVEIRA, Carlos
Alberto Álvaro e LACERDA, Galeano. ob cit., p. 216.
[15] CÂMARA,
Alexandre Freitas. ob. cit., p. 168.
[16] DIDIER JR,
Fredie, BRAGA, Paula Sarno e OLIVEIRA, Rafael. ob. cit., p. 97.
[17] MIRANDA, Pontes
de. Citado por OLIVEIRA, Carlos Alberto Álvaro e LACERDA, Galeano. ob cit., p.
207.
[18] THEODORO JUNIOR, Humberto. ob.
cit., p. 584.
[19] “Art. 1190. Ressalvados os casos previstos em lei, nenhuma autoridade, juiz ou
tribunal, sob qualquer pretexto, poderá fazer ou ordenar diligência para
verificar se o empresário ou a sociedade empresária observam, ou não, em seus
livros e fichas, as formalidades prescritas em lei.”
[20] “Art. 1191. O
juiz só poderá autorizar a exibição integral dos livros e papéis de
escrituração quando necessária para resolver questões relativas a sucessão,
comunhão ou sociedade, administração ou gestão à conta de outrem, ou em caso de
falência.
§1.º O juiz ou tribunal que reconhecer de medida
cautelar ou de ação pode, a requerimento ou de ofício, ordenar que os livros de
qualquer das partes, ou de ambas, sejam examinados na presença do empresário ou
da sociedade empresária a que pertencerem, ou de pessoas por este nomeadas,
para deles extrair o que interessar à questão.”
[21] Ob. cit, p. 585.
[22] ORIONE NETO, Luiz. ob. cit.,., p. 330.
[25] Ob. cit, p. 172.
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