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"Señor, hazme un instrumento de tu paz"
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domingo, 19 de janeiro de 2014

AULA DE DIREITO EMPRESARIAL3 (ANTIGO DIREITO COMERCIAL 3)


DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL E SEU PROCESSAMENTO 

1 - Das fases da recuperação judicial  

- O processo de recuperação judicial divide-se em três fases distintas: 

I - Primeira Fase: trata-se de uma fase denominada de FASE POSTULATÓRIA, na qual a sociedade empresária em crise apresenta seu requerimento da recuperação judicial. Ela se inicia com a petição inicial de recuperação judicial e se encerra com o despacho judicial mandado processar o pedido 

II - Segunda Fase: trata-se de uma fase denominada de FASE DELIBERATIVA, que ocorre após a verificação do crédito, com a discussão e aprovação do plano de reorganização. Esta fase tem início com o despacho que manda processar a recuperação judicial e se conclui com a decisão concessiva do benefício. 

III - Terceira Fase: trata-se de uma fase denominada de FASE DE EXECUÇÃO, a qual compreende a fiscalização do cumprimento do plano aprovado. Esta fase começa com a decisão concessiva da recuperação judicial e termina com a sentença de encerramento do processo. 

1.1 – A Fase Postulatória 

- O processo de recuperação judicial se divide em três fases, sendo que a primeira fase, segundo Fábio Ulhoa Coelho[1] denomina-se de FASE POSTULATÓRIA 

- Segundo Fábio Ulhoa Coelho “a fase postulatória do processo de recuperação judicial compreende, via de regra, dois atos apenas: a petição inicial (com a instrução exigida por lei) e o despacho do juiz mandando processar a recuperação.” 

- Na fase postulatória a sociedade empresária apresenta o pedido de recuperação judicial, que deve conter as exigências do art. 51, da Lei 11.101/2005, onde o juiz analisará e mandará processar o pedido de recuperação judicial.  

- A fase postulatória é rápida, e ocorre desde o pedido de recuperação judicial até o despacho judicial mandando processar o pedido, englobando, segundo o art.51, da LRF: 

I - A exposição das causas concretas da situação patrimonial do devedor e das razões da crise econômico-financeira;

II - As demonstrações contábeis relativas aos 3 (três) últimos exercícios sociais e as levantadas especialmente para instruir o pedido, confeccionadas com estrita observância da legislação societária aplicável e compostas obrigatoriamente de: 

a) Balanço patrimonial;

b) Demonstração de resultados acumulados; 

c) Demonstração do resultado desde o último exercício social;  

d) Relatório gerencial de fluxo de caixa e de sua projeção. 

III - A relação nominal completa dos credores, inclusive aqueles por obrigação de fazer ou de dar, com a indicação do endereço de cada um, a natureza, a classificação e o valor atualizado do crédito, discriminando sua origem, o regime dos respectivos vencimentos e a indicação dos registros contábeis de cada transação pendente; 

IV - A relação integral dos empregados, em que constem as respectivas funções, salários, indenizações e outras parcelas a que têm direito, com o correspondente mês de competência, e a discriminação dos valores pendentes de pagamento; 

V - Certidão de regularidade do devedor no Registro Público de Empresas, o ato constitutivo atualizado e as atas de nomeação dos atuais administradores; 

VI - A relação dos bens particulares dos sócios controladores e dos administradores do devedor; 

VII - Os extratos atualizados das contas bancárias do devedor e de suas eventuais aplicações financeiras de qualquer modalidade, inclusive em fundos de investimento ou em bolsas de valores, emitidos pelas respectivas instituições financeiras; 

VIII - Certidões dos cartórios de protestos situados na comarca do domicílio ou sede do devedor e naquelas onde possui filial; 

IX - A relação, subscrita pelo devedor, de todas as ações judiciais em que este figure como parte, inclusive as de natureza trabalhista, com a estimativa dos respectivos valores demandados. 

- Na fase postulatória o Ministério Público não participa, haja vista a falta de previsão legal, pois a lei só exige a participação deste órgão após o juiz determinar o processamento do pedido. 

- Na fase postulatória só tem legitimidade ativa para o processo de recuperação judicial quem está sujeito à falência.   

- As sociedades simples, cooperativas, instituições financeiras e afins não podem pleitear a recuperação judicial, pois não se sujeitam à falência. Todavia, convém mencionar a regra do artigo 197, da Lei 11.101/2005, que assim prescreve: 

Art. 197 - Enquanto não forem aprovadas as respectivas leis específicas, esta Lei aplica-se subsidiariamente, no que couber, aos regimes previstos no Decreto-lei n° 73, de 21 de novembro de 1966, na Lei n° 6.024, de 13 de março de 1974, no Decreto-lei n° 2.321, de 25 de fevereiro de 1987, e na Lei n° 9.514, de 20 de novembro de 1997.”  

- Segundo o art.197, da lei nº 11.101/05, e pela interpretação literal, aplica-se o instituto da recuperação judicial às instituições financeiras de forma subsidiária, ou seja, enquanto não houver a criação de Lei especial que regulamente o instituto. 

- Outro exemplo de aplicabilidade subsidiaria da lei nº 11.101/05, refere-se as Companhias Aéreas, que segundo o art. 199, da referida legislação, podem se socorrer do instituto da recuperação judicial 

- O art. 199, da Lei nº 11.101/05 surgiu para a satisfação das Companhias Aéreas, sendo uma pretensão política por imposição destas companhias, onde foi procedida a retirada do grupo dos devedores que não poderiam se socorrer da recuperação judicial, vez que no art.198, da Lei 11.101/2005, também consta impedimento aos devedores proibidos de requererem a concordata, nos ditames da legislação anterior, de pleitearem a recuperação judicial. 

- Conforme menciona Celso Marcelo de Oliveira[2]:  

O art. 198 da Lei n° 11.101, de 09 de fevereiro de 2005, trata da proibição dos devedores de requerer recuperação judicial nos termos da legislação específica. Assim, ficam proibidos de requerer a recuperação judicial ou extrajudicial as sociedades que tenham por objeto a exploração de serviços aéreos de qualquer natureza ou de infra-estrutura aeronáutica.” (grifo nosso) 

- Em síntese, de acordo com o Código Brasileiro de Aeronáutica (Lei nº 7.565/1986), os empresários que explorassem serviços aéreos de qualquer natureza ou infra-estrutura aeronáutica não poderiam impetrar a concordata, porém, tal disposição do artigo 198, da Lei 11.101/2005, não se aplica às companhias aéreas, por força do artigo 199, da Lei 11.101/2005. 

Art. 199 - Não se aplica o disposto no art. 198 desta Lei às sociedades a que se refere o art. 187 da Lei no 7.565, de 19 de dezembro de 1986. 

- Ainda no tocante a legitimidade ativa, na fase postulatória, o sócio minoritário pode pedir a recuperação judicial, porém, o mais viável seria ele se retirar da sociedade, vendendo suas participações societárias. Neste caso, o juiz deve agir com cautela, ouvindo os sócios majoritários antes de qualquer providência.  

- Quanto a legitimidade do empresário individual, a lei legitima o devedor, pessoa física, a se recuperar judicialmente, mesmo que tenha falido, desde que ele cumpra todas as suas obrigações na falência.  

- Na hipótese da morte do empresário individual, a recuperação judicial pode ser pedida pelo cônjuge sobrevivente, herdeiros ou inventariante (ocorre através do inventário, pois se trata de pessoa física).  

1.2 – A Fase Deliberativa 

- A segunda fase, conforme Fábio Ulhoa Coelho[3] denomina-se de “fase deliberativa”.   

- A fase deliberativa tem início com o despacho judicial e termina com a aprovação do plano de recuperação judicial.  

- Na fase deliberativa os credores deliberam sobre o plano de recuperação judicial. 

- Segundo leciona Fábio Ulhoa Coelho[4]:  

“A mera distribuição do pedido de recuperação judicial produz o efeito de sustar a tramitação dos pedidos de falência aforados contra a devedora requerente. Verifica-se a suspensão destes se a petição inicial de recuperação estiver instruída na forma da lei.”  

- Segundo a doutrina, na fase deliberativa a mera distribuição do pedido de recuperação judicial pode ser utilizada como instrumento de fraude, vez que a sociedade empresária poderá ajuizar tal recuperação visando retardar as obrigações com seus credores e, assim, evitar a falência.  

- O juiz ordenará o processamento da recuperação judicial depois de verificar que ele está de acordo com Lei 11.101/2005. Decisão que segundo Fábio Ulhoa Coelho[5] deve ser entendida da seguinte forma:  

Note-se que este despacho, cujos efeitos são mais amplos que os da distribuição do pedido, não se confunde com a ordem de autuação ou outros despachos de mero expediente. Normalmente, quando a instrução não está completa e a requerente solicita prazo para emendá-la, a petição inicial recebe despacho com ordem de autuação e deferimento do pedido. Esses atos judiciais não produzem nenhum efeito além do relacionado à tramitação do processo. Não se confundem com o despacho de processamento do pedido, que o juiz somente está em condições de proferir quando adequadamente instruída a petição inicial 

- Sobre o despacho que determina o processamento da recuperação judicial, não deve ser confundido com a decisão que concede a recuperação judicial. Essa distinção é explicada por Fábio Ulhoa Coelho[6]: 

O pedido de tramitação é acolhido no despacho de processamento, em vista apenas de dois fatores – a legitimidade ativa da parte requerente e a instrução nos termos da lei. Ainda não está definido, porém, que a sociedade devedora é viável e, portanto, tem o direito ao benefício. Só a tramitação do processo, ao longo da fase deliberativa, fornecerá os elementos para a concessão da recuperação judicial.” 

O conteúdo e efeitos do despacho de processamento da recuperação judicial estão previstos em lei. São os seguintes: a) nomeação do administrador judicial; b) dispensa do requerente da exibição de certidões negativas para o exercício de suas atividades econômicas, exceto no caso de contrato com o Poder Público ou outorga de benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios; c) suspensão de todas as ações e execuções contra o devedor com atenção às exceções da lei; d) determinação à devedora de apresentação de contas demonstrativas mensais; e) intimação do Ministério Público e comunicação por carta às Fazendas Públicas Federal e de todos os Estados e Municípios em que a requerente estiver estabelecida.”  

- A decisão que ordena o processamento da recuperação judicial, depois de prolatada, será publicada na imprensa oficial, onde constará: 

I - A relação dos credores; 

II - O resumo do despacho do processamento; e 

III - O prazo para os credores se manifestarem no processo de recuperação judicial. 

- Em caso de aceitação, pelo Juiz, do requerimento da recuperação apresentado, ocorrem os seguintes passos:  

a) A empresa recuperanda ganha a proteção de 180 dias, ou seja, nenhum bem poderá lhe ser tirado pelos credores durante esse prazo;  

b) É nomeado o administrador judicial[7]. Esse será um fiscal da empresa durante todo o processo de recuperação; 

c) O administrador judicial envia carta aos credores que foram relacionados pela empresa recuperanda quando do ingresso de seu pedido perante o Fórum;  

d) A empresa recuperanda precisa apresentar no Fórum seu plano de recuperação em até 60 dias. Esse prazo é importante e não aceita prorrogações. Esse plano de recuperação[8] tem grande importância no processo, pois nele que estarão todas as condições que a empresa recuperanda estará propondo para pagamento de seus créditos. 

1.3 – A Fase de Execução 

- A fase de execução é a terceira e derradeira fase e, segundo os ensinamentos de Fábio Ulhoa Coelho[9] compreende a fiscalização do cumprimento do plano de recuperação judicial aprovado pelos credores. 

- Na fase de execução é o momento em que se verifica o desenvolvimento do plano de recuperação, ou seja, após a aprovação do plano de recuperação judicial apresentado pela sociedade empresária em recuperação judicial, ou depois do plano ter sido alterado pela assembléia de credores, a recuperação judicial tem prosseguimento, conforme havia sido planejado no plano de recuperação que fora apresentado, respeitando os prazos e valores estabelecidos no mesmo. 

- Na fase de execução os credores devem fiscalizar o cumprimento do plano de recuperação judicial, tanto por parte do cumprimento da sociedade empresária requerente, quanto em relação ao descumprimento de alguma norma do procedimento de recuperação por parte dos credores. 

- Na fase de execução se os credores constatarem alguma irregularidade no cumprimento do plano apresentado e aceito pelos credores, devem denunciar ao juiz competente, para que este tome as necessárias atitudes previstas em lei, inclusive, transformar a recuperação judicial em falência, dependendo da amplitude do descumprimento das regras do plano cometidas pela sociedade empresária em gozo do benefício do instituto da recuperação judicial. 

- A fase de execução somente tem início se a assembleia de credores aprovar o plano de recuperação judicial. 

- Segundo leciona Fábio Ulhoa Coelho[10] podem acontecer três possibilidades de resultado da votação na Assembléia de Credores:  

1º) Aprovação do plano de recuperação, por deliberação que atendeu ao quorum qualificado da lei

2º) Apoio ao plano de recuperação, por deliberação que quase atendeu a esse quorum qualificado 

3º) Rejeição de todos os planos discutidos.  

- Ainda segundo Fábio Ulhoa Coelho, cada uma dos três resultados que forem adotados pela Assembléia de Credores levará o Juiz a adotar três decisões: 

1ª) Se ocorrer o primeiro resultado (aprovação do plano de recuperação) o juiz deve homologar a aprovação do plano pelos credores;   

2ª) Se ocorrer o segundo resultado (apoio ao plano de recuperação), o  juiz terá  a discricionariedade  para  aprovar  ou  não  o  plano  que  quase  alcançou  o  quorum qualificado; 

3ª)  Se ocorrer o terceiro resultado (rejeição de todos os planos discutidos), o  juiz deve decretar a falência da sociedade requerente da recuperação judicial.  

- No Processo de recuperação judicial, após o cumprimento do plano aprovado e homologado, ele terá o seu término com a sentença do processo. 

2 - Do pedido e processamento da recuperação judicial 

2.1 - A petição inicial da recuperação judicial 

- A petição inicial de recuperação judicial será instruída com a exposição das causas da situação patrimonial e razões da crise econômica da organização.  

- O pedido constante da petição inicial de recuperação judicial terá como base as demonstrações contábeis dos últimos três exercícios, alteração da antiga lei que se limitava a exigir apenas as demonstrações do último exercício social. 

- Ainda no que se refere aos documentos da petição, a nova lei não exige o ‘Demonstrativo de Lucros ou Prejuízos Acumulados’ e exige o ‘Relatório Gerencial de Fluxo de Caixa e de sua Projeção’.  

- O Relatório Gerencial de Fluxo de Caixa e de sua Projeção serve para demonstrar a “saúde financeira” da empresa, uma vez que o regime de caixa proporciona o conhecimento das entradas e as saídas de dinheiro, atuais e futuras, em uma instituição, com seus respectivos saldos (positivo ou negativo). 

- No que tange a petição inicial de recuperação judicial aumentaram-se as exigências documentais em relação à antiga lei de falência, ou seja, se faz necessário os seguintes:  

I - A exposição das causas concretas da situação patrimonial do devedor e das razões da crise econômico-financeira;

II - As demonstrações contábeis relativas aos 3 (três) últimos exercícios sociais e as levantadas especialmente para  instruir o pedido, confeccionadas com estrita observância da legislação societária aplicável e compostas obrigatoriamente de: 

a) Balanço patrimonial; 

b) Demonstração de resultados acumulados; 

c) Demonstração do resultado desde o último exercício social;  

d) Relatório gerencial de fluxo de caixa e de sua projeção. 

III - A relação nominal completa dos credores, inclusive aqueles por obrigação de fazer ou de dar, com a indicação do endereço de cada um, a natureza, a classificação e o valor atualizado do crédito, discriminando sua origem, o regime dos respectivos vencimentos e a indicação dos registros contábeis de cada transação pendente; 

IV - A relação integral dos empregados, em que constem as respectivas funções, salários, indenizações e outras parcelas a que têm direito, com o correspondente mês de competência, e a discriminação dos valores pendentes de pagamento; 

V - Certidão de regularidade do devedor no Registro Público de Empresas, o ato constitutivo atualizado e as atas de nomeação dos atuais administradores;

VI - A relação dos bens particulares dos sócios controladores e dos administradores do devedor;

VII - Os extratos atualizados das contas bancárias do devedor e de suas eventuais aplicações financeiras de qualquer modalidade, inclusive em fundos de investimento ou em bolsas de valores, emitidos pelas respectivas instituições financeiras; 

VIII - Certidões dos cartórios de protestos situados na comarca do domicílio ou sede do devedor e naquelas onde possui filial; 

IX - A relação, subscrita pelo devedor, de todas as ações judiciais em que este figure como parte, inclusive as de natureza trabalhista, com a estimativa dos respectivos valores demandados. 

2.2 - O processamento da recuperação judicial 

- No art. 52, da Lei nº 11.101/05, consta a exigência de nomeação de um ADMINISTRADOR JUDICIAL – que deve ser escolhidos preferencialmente entre advogados, administradores, contadores e economistas, registrados em seus respectivos conselhos profissionais, ou pessoa jurídica especializada – em substituição ao antigo SÍNDICO da massa falida, que era escolhido entre os maiores credores.
 
- No processamento da recuperação judicial o juiz determinará uma série de ações para o processo de recuperação, dentre outras:  

I - A dispensa da apresentação de certidões negativas;  

II - A suspensão de todas as ações ou execuções contra o devedor; 

III – Pode determinar ao devedor que apresente as contas demonstrativas enquanto perdura a recuperação; 

IV – Comunicará as fazendas públicas nas quais o devedor possua domicílio fiscal. 

- O § 2º do art. 52, da Lei nº 11.101/05 prevê, a qualquer tempo, que seja realizada a convocação de assembléia geral de credores para a constituição do COMITÊ DE CREDORES.  

- O § 4º do art. 52, da Lei nº 11.101/05 ressalta que o devedor não pode desistir do pedido de recuperação judicial após o deferimento de seu processamento, salvo se obtiver a aprovação da desistência na assembléia de credores.

Referências 

CASTRO, Carlos Alberto Farracha de. Preservação da empresa no Código Civil. Curitiba: Juruá, 2010. 

COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, v.3., São Paulo: Saraiva, 2005. 

COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. 

COELHO Fábio Ulhoa. Curso  de  direito  comercial:  direito  de  empresa.  7.  ed.  São  Paulo: Saraiva, 2007. v. 3. 

______. Comentários à nova lei de falências e de recuperação de empresas. 5. ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2008. 

COELHO, Fabio Ulhoa. Comentários à Nova Lei de Falências e de Recuperação de Empresas. 6.ª edição. Editora Saraiva. 2009. 

COMPARATO, Fábio Konder. Direto empresarial: estudos e pareceres. São Paulo: Saraiva, 1995. 

DINIZ, Fernanda Paula. A crise do direito empresarial. Arraes Editores, Belo Horizonte, 2012. 

MAMEDE, Gladston. Falência e Recuperação de Empresas, 3ª Edição. São Paulo: Atlas S.A., 2009. 

PAES DE ALMEIDA, Amador. Curso de Falência e Recuperação de Empresa, 25ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2009. 

PAIVA, Luis Fernando Valente de (Coord). Direito Falimentar e a nova lei de Falências e Recuperação de Empresas, SP: Quartier Latin, 2005, p.35.


[1] COELHO, Fábio Ulhoa. Curso  de  direito  comercial:  direito  de  empresa.  7.  ed.  São  Paulo: Saraiva, 2007. v. 3, p.407.
[2] OLIVEIRA, Celso Marcelo de. Comentários à nova lei de falências. São Paulo: IOB Thomson, 2005, p.651.
[3] COELHO, Fábio Ulhoa. Curso  de  direito  comercial:  direito  de  empresa.  7.  ed.  São  Paulo: Saraiva, 2007. v. 3, p.406.
[4] COELHO, Fábio Ulhoa. Curso  de  direito  comercial:  direito  de  empresa.  7.  ed.  São  Paulo: Saraiva, 2007. v. 3, p.416.
[5] COELHO, Fábio Ulhoa. Curso  de  direito  comercial:  direito  de  empresa.  7.  ed.  São  Paulo: Saraiva, 2007. v. 3, p.416.
[6] COELHO Fábio Ulhoa. Curso  de  direito  comercial:  direito  de  empresa.  7.  ed.  São  Paulo: Saraiva, 2007. v. 3, p.417.
[7] O Administrador Judicial tem como papel primordial a responsabilidade de organizar e orientar as várias etapas que incidem sobre a recuperação. É efetivamente o representante do juizado dentro de uma determinada empresa em recuperação.
[8] O Plano de Recuperação Judicial (PRJ), permite que empresas em dificuldades financeiras voltem a se tornar participantes competitivas e produtivas da economia.
[9] COELHO Fábio Ulhoa. Curso  de  direito  comercial:  direito  de  empresa.  7.  ed.  São  Paulo: Saraiva, 2007. v. 3, p.406.
[10] COELHO Fábio Ulhoa. Curso  de  direito  comercial:  direito  de  empresa.  7.  ed.  São  Paulo: Saraiva, 2007. v. 3, p.423.

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