A qualidade da justiça depende do advogado que você contrata.

Reflita sobre esses pensamentos.


“HÁ GRANDES HOMENS QUE FAZEM COM QUE TODOS SE SINTAM PEQUENOS. MAS O VERDADEIRO GRANDE HOMEM É AQUELE QUE FAZ COM QUE TODOS SE SINTAM GRANDES”. (Charles Dickens)

"Sempre me sinto feliz, sabes por quê? Porque não espero nada de ninguém. Esperar sempre dói. Os problemas não são eternos, sempre tem solução. O único que não se resolve é a morte. A vida é curta, por isso ame-a! Viva intensamente e recorde: Antes de falar... escute! Antes de escrever... pense! Antes de criticar... examine! Antes de ferir... sinta! Antes de orar... perdoe! Antes de gastar... ganhe! Antes de render... tente de novo! Antes de morrer... viva!" (Shakespeare)



"Senhor, fazei de mim um instrumento de vossa paz"
"Seigneur, faites de moi un instrument de votre paix"
"Lord, make me an instrument of your peace"
"Señor, hazme un instrumento de tu paz"
"Signore, fa di me uno strumento della tua pace"
"A QUALIDADE DA JUSTIÇA DEPENDE DO ADVOGADO QUE VOCÊ CONTRATA."

Pesquisar este blog

sábado, 25 de janeiro de 2014

AULA DE DIREITO EMPRESARIAL 3 (ANTIGO DIREITO EMPRESARIAL 3)


DA FALÊNCIA 

1 - Histórico da falência 

1.2 - Primórdios - Coação física 

- Na concepção antiga, no primitivo direito romano, o corpo respondia pelo pagamento das dívidas. Não se exigia a intervenção do Estado. Nesta época a falência vinha associada à trapaça. 

1.3 - Na Idade média 

- A execução por dívidas passou a incidir apenas sobre o patrimônio do devedor. E também a iniciativa da execução passou para as mãos do Estado, proibindo-se qualquer execução de mão própria. 

- FALÊNCIA – enquanto EXECUÇÃO COLETIVA - objetiva a expropriação dos bens do devedor para a satisfação dos credores, bem como para PUNIR os crimes falimentares.

2 - Origem etimológica da palavra “falência” 

- Falência deriva do verbo latino fallere, que significa enganar, faltar com a promessa, com a palavra, com a fé, cair. Ainda, como sinônimo de falência, é bastante comum o uso da palavra quebra. Por exemplo: É comum ouvir-se: “Estou quebrado”, “Aquela empresa quebrou”. 

- Também a falência é chamada de Bancarrota, mas, esta expressão não subsistiu entre nós. Bancarrota deriva de “rotto” (quebrado, despedaçado) sendo que, nas cidades italianas medievais era costume os credores, na feira ou mercado onde estava estabelecido o devedor insolvente, quebrarem a sua banca de comércio.

- Bancarrota, no Código Criminal do Império, serviu para designar a falência fraudulenta. 

- No direito francês e italiano permanece até hoje a expressão BANCARROTA, designando a falência culposa ou fraudulenta. 

- Direito inglês e norte americano também, com o nome de “bankrupticy”, para todas as espécies de falência. 

- Modernamente – no dizer de Amador Paes de Almeida[1] – em que pese ressentir-se a falência de aspecto negativo (o falido é sempre visto com reservas), vai o instituto passando por grandes transformações, assumindo pouco a pouco um sentido marcadamente econômico-social, em que se sobressai o interesse público que objetiva, antes de tudo, a sobrevivência da empresa, vista hoje como uma instituição social. 

3 - Algumas definições de falência 

- Juridicamente, “a falência se caracteriza por atos ou fatos que denotam, comumente, um desequilíbrio no patrimônio do devedor”. 

Falência é um processo de execução coletiva, no qual todo o patrimônio de um empresário declarado falido – pessoa física ou jurídica – é arrecadado, visando o pagamento da universalidade de seus credores, de forma completa ou proporcional. É um processo judicial complexo que compreende a arrecadação dos bens, sua administração e conservação, bem como a verificação e o acertamento dos créditos, para posterior liquidação dos bens e rateio entre os credores. Compreende também os atos criminosos praticados pelo devedor falido” (Ricardo Negrão, in Manual de Direito Comercial de Empresa, 1a. Ed., 3ºvol. P.21) 

A falência é o processo através do qual se apreende o patrimônio do executado, para extrair-lhe valor com que atender à execução coletiva universal, à qual concorrem todos os credores”. (José da Silva Pacheco, que pertence a corrente que consideram a falência como um instituto de direito processual civil) 

O instituto da falência é o complexo de regras jurídicas, técnicas ou construtivas, que definem e regulam uma situação especial, de ordem econômica, a falência” (Miranda Valverde)  

Falência é a liquidação judicial da situação jurídica do devedor comerciante impontual” (Pedro Mendes). 

- “A falência é a solução judicial da situação jurídica do devedor comerciante que não paga no vencimento obrigação líquida” (Rubens Requião) 

A falência se caracteriza como um processo de execução coletiva, decretado judicialmente, dos bens do devedor comercial, ao qual concorrem todos os credores, para o fim de arrecadar o patrimônio disponível, verificar os créditos, liquidar o ativo, saldar o passivo em rateio, observadas as preferências” (Sampaio de Lacerda) 

- Na verdade, no moderno direito falimentar o termo falência nem sempre está relacionado a liquidação da empresa. 

- Lei atual sobre falências: Lei nº 11.101, que entrou em vigor no dia 9 de junho de 2.005, sendo que, em seu art. 1º está escrito que ela disciplina a recuperação judicial, a recuperação extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária. 

- A Lei nº 11.101/2005 é também conhecida por Lei de Recuperação de Empresas ou “Lei de Recuperação e Falências”. No dia a dia, entretanto, vem sendo chamada de “Nova Lei de Falências”. 

4 – A terminologia adotada pela Lei de Falências 

- A lei de falências (Lei nº 11.101/2005) quando se refere a DEVEDOR, tanto pode ser o empresário (art. 966, do Código Civil) como a sociedade empresária (art. 982, do Código Civil). É importante que se observe na leitura da lei sempre este aspecto, para não confundir a figura da pessoa física do dono da empresa ou de seus sócios com a sociedade empresária. 

“Código Civil

(...)

Art.966Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens e serviços.

Parágrafo único – Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo de se o exercício da profissão constituir elemento de empresa”.

(...)

Art.982 – Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art.967); e, simples, as demais.

Parágrafo único – Independentemente de seu objeto, considera-se empresária a sociedade por ações; e, simples, a cooperativa.(...) 

- A atual lei de falências modernizou o relacionamento entre empresários e sociedades empresárias e seus credores 

- Atenção: A Lei nº 11.101/2005 entrou em vigor no dia 9 de junho de 2.005, sendo que antes dessa data vigia o Decreto-Lei nº 7.661, de 21.6.1.945(a lei revogada) para todos os processos de falências e concordatas.  

- Atenção: Não se aplicará a nova lei de falências para os processos de falências e concordatas ajuizados anteriormente ao início de sua vigência, ou seja, até o dia 9 de junho de 2.005, devendo tais processos serem concluídos nos termos do Decreto-Lei nº 7.661/45.  

- A “Nova lei de Falências” ou a “Lei de Recuperação e Falências” tem natureza tanto adjetiva quanto substantiva. Ela trouxe uma série de determinações de natureza processual, como diversas normas de natureza substantiva (de direito material). Trata-se assim de uma lei de natureza mista (processual e material ao mesmo tempo). 

5 - Diferenças entre a FALÊNCIA e a INSOLVENCIA CIVIL (art.748 e seguintes, do CPC) 

a) Na falência o devedor: 

I - Deve ser empresário ou sociedade empresária; 

II - Deve ocorrer a impontualidade ou a insolvência presumida;

III – A inexistência ou insuficiência de bens é irrelevante. 

b) Na insolvência civil: 

I - Pressupõe a existência de bens e a insuficiência destes para pagamento das dívidas do executado.  

II - O devedor não pode ser empresário. 

6 - Principais características da falência 

A) Só se aplica a devedor empresário regular ou irregular.  

- Antes da vigência do novo Código Civil (10.01.2003), o devedor sempre era tratado por COMERCIANTE, que era o indivíduo (juridicamente capaz) que fazia da mercancia profissão habitual (artigos 1º e 4º, do Código Comercial – que foram revogados pelo novo Código Civil).  

– A mudança apurada no Código Civil Brasileiro exigirá dos aplicadores da lei um esforço intelectual para adaptar a expressão “devedor comerciante” à utilizada pelo novo sistema, empresário e sociedade empresária. Isso porque o revogado Decreto-Lei nº 7.661/45 (antiga lei de falências) limitava sua aplicação aos comerciantes, conceito abandonado pelo novo Código Civil.
 
- O art.1.044, do novo Código Civil, expressamente, submete as sociedades empresárias à declaração de falência. 

“Código Civil

(...)

Art.1.044 – A sociedade se dissolve de pleno direito por qualquer das causas enumeradas no art. 1.033 e, se empresária, também pela declaração da falência (...) 

- Pode-se dizer, portanto, com as modificações introduzidas pelo novo Código Civil que a falência é reservada ao devedor empresário, sendo uma das causas de sua dissolução. 

- O novo Código Civil (Lei nº 10.406/2002) introduziu os conceitos de empresário, de empresa mercantil e de atividade empresarial para identificar as atividades economicamente organizadas destinadas à produção ou a circulação de bens ou de serviços, substituindo os antigos conceitos de comerciante, de atos de comércio e de atividades comerciais e ou industriais. 

- As antigas sociedades mercantis passaram a ser chamadas de sociedades empresárias e as antigas sociedades civis personificadas de sociedades simples. 

- O novo Código Civil, em seu art. 966, define o que é empresário 

“Código Civil

(...)

Art.966 - Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. 

Parágrafo único – Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.(...)” (grifo nosso) 

- Leciona Haroldo Verçosa[2]: 

Segundo Galgano, o titular de uma atividade intelectual (inclusive o artista) transforma-se em empresário tão-somente quando desenvolve uma atividade ulterior diversa da atividade intelectual, aquela sim considerada empresarial. Ou seja, duas atividades são realizadas em conjunto, uma intelectual e outra empresarial, ficando a primeira subsumida na segunda, como elemento desta. Para ilustrar sua interpretação, aquele autor lembra os casos do médico que administra uma clinica médica ou o professor que o faz em relação a uma instituição privada de ensino. Referindo-se ao farmacêutico, Galgano chega a mencionar a existência de uma “azienda farmacêutica”, o conjunto de bens por ele utilizado no exercício da atividade, na qual predomina a venda de medicamentos fabricados industrialmente. Caminhando mais alem em sua explicação sobre o presente tema, Galgano considera que o profissional liberal não é empresário quando realiza diretamente serviços em favor de terceiros, mas é empresário quem oferece a terceiros prestações intelectuais de pessoas a seu serviço”. 

- Atenção: Comerciante era aquele que praticava com habitualidade e profissionalidade atos de comércio. 

- Importante 

Por expressa disposição de lei, são sociedades empresárias todas as sociedades anônimas, independentemente de seu objeto (art.2º, § 1º, da Lei nº 6.404/76 – Lei das S/A) e parágrafo único, do art. 982, do Código Civil de 2002) 

“Lei nº 6.404/76

(...)

Art.2º - Pode ser objeto da companhia qualquer empresa de fim lucrativo, não contrário à lei, à ordem pública e aos bons costumes. 

§ 1º - Qualquer que seja o objeto, a companhia é mercantil e se rege pelas leis e usos do comércio.(...)


(...)

Art. 982. Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais. 

Parágrafo único. Independentemente de seu objeto, considera-se empresária a sociedade por ações; e, simples, a cooperativa.(...)” (grifo nosso) 

- O construtor e o incorporador de imóveis, por lei, são considerados empresários ou sociedades empresárias, logo, estão sujeitos a falência. 

B) É sempre decretada por autoridade judiciária. Não há que se falar em falência, sem que haja uma sentença que a decretou. 

C) Não há falência ex-oficio. A decretação da falência depende sempre de requerimento de um ou mais credores ou do próprio devedor. 

D) Compreende todo o patrimônio disponível do devedor. 

E) Suspende todas as ações e execuções individuais dos credores contra o devedor. 

F) Instaura um Juízo universal, ao qual devem concorrer todos os credores, sejam comerciais ou civis. 

G) Consta de várias fases 

I - Requerimento de falência;  

II - Decretação judicial;  

III - Arrecadação do ativo;  

IV - Habilitação dos credores; 

V - Verificação e classificação dos créditos;  

VI - Liquidação do ativo;  

VII - Pagamento do passivo; e  

VIII - Encerramento. 

7 - Princípios fundamentais da Falência 

- No estudo da atual lei de falências, não há como deixar de considerar o relatório apresentado pelo falecido Senador Ramez Tebet, que foi relator do projeto de lei no Senado, que, dentre outras considerações, enunciou os 12 (doze) princípios fundamentais adotados em sua análise. São os seguintes: 

I) Preservação da empresa - Em razão de sua função social, a empresa deve ser  preservada sempre que possível, pois gera riqueza econômica e cria emprego e renda, contribuindo para o crescimento e o desenvolvimento social do País. Além disso, a extinção da empresa provoca a perda do agregado econômico representado pelos chamados intangíveis, como nome, ponto comercial, reputação, marcas, clientela, rede de fornecedores, know-how, treinamento, perspectiva de lucro futuro, entre outros.  

II) Separação dos conceitos de empresa e de empresário - A empresa é o conjunto organizado de capital e trabalho para a produção ou circulação de bens ou serviços. Não se deve confundir a empresa com a pessoa natural ou jurídica que a controla. Assim, é possível preservar uma empresa, ainda que haja a falência, desde que se logre aliená-la a outro empresário ou sociedade que continue sua atividade em bases eficientes. 

III) Recuperação das sociedades e empresários recuperáveis - Sempre que for possível a manutenção da estrutura organizacional ou societária, ainda que com modificações, o Estado deve dar instrumentos e condições para que a empresa se recupere, estimulando, assim, a atividade empresarial.  

IV) Retirada do mercado de sociedades ou empresários não recuperáveis - Caso haja problemas crônicos na atividade ou na administração da empresa, de modo a inviabilizar sua recuperação, o Estado deve promover de forma rápida e eficiente sua retirada do mercado, a fim de evitar a potencialização dos problemas e o agravamento da situação dos que negociam com pessoas ou sociedades com dificuldades insanáveis na condução do negócio.  

V) Proteção aos trabalhadores - Os trabalhadores, por terem como único ou principal bem sua força de trabalho, devem ser protegidos, não só com precedência no recebimento de seus créditos na falência e na recuperação judicial, mas com instrumentos que, por  preservarem a empresa, preservem também seus empregos e criem novas oportunidades para a grande massa de desempregados. 

VI) Redução do custo do crédito no Brasil - É necessário conferir segurança jurídica aos detentores de capital, com preservação das garantias e normas precisas sobre a ordem de classificação de créditos na falência, a fim de que se incentive a aplicação de recursos financeiros a custo menor nas atividades produtivas, com o objetivo de estimular o crescimento econômico. 

VII) Celeridade e eficiência dos processos judiciais - É preciso que as normas procedimentais na falência e na recuperação de empresas sejam, na medida do possível, simples, conferindo-se celeridade e eficiência ao processo e reduzindo-se a burocracia que atravanca seu curso. 

VIII) Segurança jurídica - Deve-se conferir às normas relativas à falência, à recuperação judicial e à recuperação extrajudicial tanta clareza e precisão quanto possível, para evitar que múltiplas possibilidades de interpretação tragam insegurança jurídica aos institutos e, assim, fique prejudicado o planejamento das atividades das empresas e de suas contrapartes.  

IX) Participação ativa dos credores - É desejável que os credores participem ativamente dos processos de falência e de recuperação, a fim de que, diligenciando para a defesa de seus interesses, em especial o recebimento de seu crédito, otimizem os resultados obtidos com o processo, com redução da possibilidade de fraude ou malversação dos recursos da empresa ou da massa falida.  

X) Maximização do valor dos ativos do falido - A lei deve estabelecer normas e mecanismos que assegurem a obtenção do máximo valor possível pelos ativos do falido, evitando a deterioração provocada pela demora excessiva do processo e priorizando a venda da empresa em bloco, para evitar a perda dos intangíveis. Desse modo, não só se protegem os interesses dos credores de sociedades e empresários insolventes, que têm por isso sua garantia aumentada, mas também diminui-se o risco das transações econômicas, o que gera eficiência e aumento da riqueza geral.  

XI) Desburocratização da recuperação de microempresas e empresas de pequeno porte: a recuperação das micro e pequenas empresas não pode ser inviabilizada pela excessiva onerosidade do procedimento. Portanto, a lei deve prever, em paralelo às regras gerais, mecanismos mais simples e menos onerosos para ampliar o acesso dessas empresas à recuperação.  

XII) Rigor na punição de crimes relacionados à falência e à recuperação judicial: É preciso punir com severidade os crimes falimentares, com o objetivo de coibir as falências fraudulentas, em função do prejuízo social e econômico que causam. No que tange à recuperação judicial, a maior liberdade conferida ao devedor para apresentar proposta a seus credores precisa necessariamente ser contrabalançada com punição rigorosa aos atos fraudulentos praticados para induzir os credores ou o juízo a erro. Naturalmente nem sempre é possível a perfeita satisfação de cada um desses enunciados, principalmente quando há conflito entre dois ou mais deles. Nesses casos, é necessário sopesar as possíveis consequências sociais e econômicas e buscar o ponto de conciliação, a configuração mais justa e que represente o máximo benefício possível à sociedade.” 

- Entre as principais inovações em relação à legislação revogada, está a substituição do processo de concordata por novos mecanismos: a recuperação judicial e extrajudicial. 

- O devedor (empresário ou sociedade empresária), por exemplo, passou a ter prazos e condições especiais para os pagamentos de dívidas, além de poder convocar credores para negociar prazos (ato caracterizador de falência pela legislação revogada). 

- Negociação parece ser a palavra de ordem instituída na Lei nº 11.101/2005, podendo sentar-se à mesa todas as classes de credores, inclusive aqueles que, na vigência da legislação revogada, não se sujeitavam à concordata, tais como os trabalhistas, os tributários ou aqueles com garantia real. 

- Dentre as modificações destaca-se, no caso da falência, a nova ordem para o pagamento dos créditos:  

a) Em primeiro lugar, os créditos trabalhistas, porém agora com o limite de 150 salários mínimos; 

b) Em segundo lugar, os créditos com garantias reais, dos quais – quase sempre - os bancos são os principais interessados; 

c) Em terceiro lugar, os fiscais; e 

d) Em quarto lugar, os quirografários, que normalmente são os fornecedores, sem nenhuma garantia. 

- A limitação dos créditos trabalhistas em 150 salários mínimos é um dos pontos mais controvertidos. Quem defende o dispositivo argumenta que ele garante sustento mínimo ao trabalhador e reduz a possibilidade de fraude, como o pagamento de direitos trabalhistas milionários para parentes de empresários ou “laranjas”. 

- Estudiosos do direito falimentar acreditam que houve uma evolução, mas a ordem dos pagamentos ainda é objeto de críticas. Colocar os bancos na frente do FISCO poderá possibilitar uma redução do spread bancário e, por conseguinte, uma redução dos juros concedidos ao tomador do empréstimo e, ainda, um aumento da oferta de crédito para as empresas, já que diminui o risco de inadimplência. 

- Os fornecedores da empresa, detentores dos créditos quirografários e também financiadores de sua produção, continuam em último lugar. 

- Uma importante inovação da Lei nº 11.101/2005 é o fim da sucessão trabalhista e tributária. Isso permite que uma companhia adquira a empresa falida sem ter de bancar suas dívidas com trabalhadores e com o fisco. Ou seja, a empresa valoriza seus ativos e se torna mais atraente para ser comprada. A nova lei, mesmo com eventuais imperfeições, é um avanço, pois oferece melhores condições de recuperação de empresas em dificuldade, graças a um plano mais adequado à atual realidade brasileira. 

- Até a data em que passou a vigir a nova lei, o plano de concordata estava limitado a 2 (dois) anos, com pagamento de 40% nos primeiros 12 meses e 60% no próximo ano, acrescido de juros de até 1% a.m., mais correção monetária. Já na nova lei, as regras são mais flexíveis, dependendo apenas da aprovação do plano proposto, mediante assembleia de credores. 
 

Referência

PORTUGAL. Código de Insolvência e Recuperação de Empresas. Disponível em: <http://www.pgdlisboa.pt/pgdl/leis/lei_mostra_articulado.php?nid=85&tabela=leis&ficha=1&pagina=1> 

BRITO, Renato Faria. A reorganização e a recuperação das empresas em crise: fundamentos edificantes da reforma falimentar.  Disponível em: http://www.saoluis.br/revistajuridica/arquivos/004.pdf  

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 2002. 

CASTRO, Carlos Alberto Farracha de. Preservação da empresa no Código Civil. Curitiba: Juruá, 2010. 

COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, v.3., São Paulo: Saraiva, 2005. 

COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. 

______. Comentários à nova lei de falências e de recuperação de empresas. 5. ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2008. 

COELHO, Fabio Ulhoa. Comentários à Nova Lei de Falências e de Recuperação de Empresas. 6.ª edição. Editora Saraiva. 2009. 

COMPARATO, Fábio Konder. Direto empresarial: estudos e pareceres. São Paulo: Saraiva, 1995. 

DINIZ, Fernanda Paula. A crise do direito empresarial. Arraes Editores, Belo Horizonte, 2012.

MAMEDE, Gladston. Falência e Recuperação de Empresas, 3ª Edição. São Paulo: Atlas S.A., 2009. 

PAES DE ALMEIDA, Amador. Curso de Falência e Recuperação de Empresa, 25ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2009.

PAIVA, Luis Fernando Valente de (Coord). Direito Falimentar e a nova lei de Falências e Recuperação de Empresas, SP: Quartier Latin, 2005.

PRETTO, Alessandra Doumid Borges; e NETO, Dary Pretto. Função Social, Preservação da Empresa e Viabilidade Econômica na Recuperação de Empresas. http://antares.ucpel.tche.br/ccjes/upload/File/artigo%20dary%20Alessandra.pdf 

SCALZILLI, João Pedro; TELLECHEA, Rodrigo; SPINELLI, Luis Felipe. Objetivos e Princípios da Lei de Falências e Recuperação de Empresas. http://www.sintese.com/doutrina_integra.asp?id=1229


[1] Curso de Falência e Recuperação de Empresa”, 24ª. Ed., Ed. Saraiva, p. 16
[2] Haroldo Verçosa, in Direito Falimentar e a nova lei de falências e Recuperação der Empresas, ed. Quartier Latin, p.89/90

Nenhum comentário: