DA FALÊNCIA
1 -
Histórico da falência
1.2 - Primórdios - Coação física
- Na concepção antiga, no primitivo
direito romano, o corpo
respondia pelo pagamento das dívidas. Não se exigia a intervenção do
Estado. Nesta época a falência vinha associada à trapaça.
1.3 - Na
Idade média
- A execução por dívidas passou a
incidir apenas sobre o patrimônio do devedor. E também a iniciativa da execução
passou para as mãos do Estado, proibindo-se qualquer execução de mão própria.
- FALÊNCIA – enquanto EXECUÇÃO
COLETIVA - objetiva a expropriação dos bens do devedor para a satisfação dos
credores, bem como para PUNIR os crimes falimentares.
2 -
Origem etimológica da palavra “falência”
- Falência deriva do verbo
latino fallere, que significa enganar, faltar com a promessa, com a
palavra, com a fé, cair. Ainda, como sinônimo de falência, é bastante comum o
uso da palavra quebra. Por exemplo: É comum ouvir-se: “Estou quebrado”,
“Aquela empresa quebrou”.
- Também a falência é chamada de
Bancarrota, mas, esta expressão não subsistiu entre nós. Bancarrota deriva de “rotto”
(quebrado, despedaçado) sendo que, nas cidades italianas medievais era costume
os credores, na feira ou mercado onde estava estabelecido o devedor insolvente,
quebrarem a sua banca de comércio.
- Bancarrota, no Código Criminal do Império, serviu para designar a
falência fraudulenta.
- No direito francês e italiano
permanece até hoje a expressão BANCARROTA, designando a falência culposa ou
fraudulenta.
- Direito inglês e norte americano
também, com o nome de “bankrupticy”, para todas as espécies
de falência.
- Modernamente – no dizer de Amador
Paes de Almeida[1] – em que pese ressentir-se a
falência de aspecto negativo (o falido é sempre visto com reservas), vai o
instituto passando por grandes transformações, assumindo pouco a pouco um
sentido marcadamente econômico-social, em que se sobressai o interesse público
que objetiva, antes de tudo, a sobrevivência da empresa, vista hoje como uma
instituição social.
3 -
Algumas definições de falência
- Juridicamente, “a
falência se caracteriza por atos ou fatos que denotam, comumente, um desequilíbrio
no patrimônio do devedor”.
“Falência é um processo de execução coletiva,
no qual todo o patrimônio de um empresário declarado falido – pessoa física ou
jurídica – é arrecadado, visando o pagamento da universalidade de seus
credores, de forma completa ou proporcional. É um processo judicial
complexo que compreende a arrecadação dos bens, sua administração e
conservação, bem como a verificação e o acertamento dos créditos, para
posterior liquidação dos bens e rateio entre os credores. Compreende
também os atos criminosos praticados pelo devedor falido” (Ricardo
Negrão, in Manual de Direito Comercial de Empresa, 1a. Ed., 3ºvol. P.21)
“A falência é o processo através do qual se
apreende o patrimônio do executado, para extrair-lhe valor com que atender à execução
coletiva universal, à qual concorrem todos os credores”. (José da Silva
Pacheco, que pertence a corrente que consideram a falência como um instituto de
direito processual civil)
“O instituto da falência é o complexo de
regras jurídicas, técnicas ou construtivas, que definem e regulam uma situação
especial, de ordem econômica, a falência” (Miranda Valverde)
“Falência é a liquidação judicial da situação
jurídica do devedor comerciante impontual” (Pedro Mendes).
- “A falência é a solução judicial
da situação jurídica do devedor comerciante que não paga no vencimento
obrigação líquida” (Rubens Requião)
“A falência se caracteriza como um processo
de execução coletiva, decretado judicialmente, dos bens do devedor
comercial, ao qual concorrem todos os credores, para o fim de arrecadar o
patrimônio disponível, verificar os créditos, liquidar o ativo, saldar
o passivo em rateio, observadas as preferências” (Sampaio de
Lacerda)
- Na verdade, no moderno direito
falimentar o termo falência nem sempre está relacionado a liquidação da
empresa.
- Lei atual sobre falências: Lei nº 11.101, que entrou em vigor no
dia 9 de junho de 2.005, sendo que, em seu art. 1º está escrito que ela disciplina a recuperação judicial, a
recuperação extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária.
- A Lei nº 11.101/2005 é também
conhecida por Lei de Recuperação de Empresas ou “Lei de Recuperação e Falências”.
No dia a dia, entretanto, vem sendo chamada de “Nova Lei de Falências”.
4 – A terminologia
adotada pela Lei de Falências
- A lei de falências (Lei nº
11.101/2005) quando se refere a DEVEDOR, tanto pode ser o empresário (art. 966, do Código Civil) como a sociedade empresária
(art. 982, do Código Civil). É importante que se observe na leitura da lei
sempre este aspecto, para não confundir a figura da pessoa física do dono da empresa ou de seus sócios com a sociedade empresária.
“Código
Civil
(...)
Art.966 – Considera-se empresário quem exerce
profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação
de bens e serviços.
Parágrafo
único – Não se considera empresário quem
exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística,
ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo de se o
exercício da profissão constituir elemento de empresa”.
(...)
Art.982 – Salvo
as exceções expressas, considera-se
empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de
empresário sujeito a registro (art.967); e, simples, as demais.
Parágrafo
único – Independentemente de seu objeto, considera-se empresária a sociedade por ações; e, simples, a cooperativa.(...)”
- A atual lei de falências modernizou
o relacionamento entre empresários e
sociedades empresárias e seus credores.
- Atenção: A Lei nº 11.101/2005 entrou em vigor no dia 9 de junho de
2.005, sendo que antes dessa data vigia o Decreto-Lei nº 7.661, de 21.6.1.945(a
lei revogada) para todos os processos de falências e concordatas.
- Atenção: Não se aplicará a nova lei de falências para os processos
de falências e concordatas ajuizados anteriormente ao início de sua vigência,
ou seja, até o dia 9 de junho de 2.005, devendo tais processos serem
concluídos nos termos do Decreto-Lei nº 7.661/45.
- A “Nova lei de Falências” ou
a “Lei
de Recuperação e Falências” tem natureza
tanto adjetiva quanto substantiva. Ela trouxe uma série de
determinações de natureza processual, como diversas normas de natureza
substantiva (de direito material). Trata-se assim de uma lei de natureza mista (processual e material ao mesmo tempo).
5 -
Diferenças entre a FALÊNCIA e a INSOLVENCIA CIVIL (art.748 e seguintes, do CPC)
a) Na
falência o devedor:
I - Deve ser empresário ou sociedade
empresária;
II - Deve ocorrer a impontualidade ou
a insolvência presumida;
III – A inexistência ou insuficiência
de bens é irrelevante.
b) Na
insolvência civil:
I - Pressupõe a existência de bens e
a insuficiência destes para pagamento das dívidas do executado.
II - O devedor não pode ser
empresário.
6 - Principais
características da falência
A) Só se aplica
a devedor empresário regular ou irregular.
- Antes da vigência do novo Código
Civil (10.01.2003), o devedor sempre era tratado por COMERCIANTE, que era o indivíduo (juridicamente capaz) que fazia da
mercancia profissão habitual (artigos 1º e 4º, do Código Comercial – que foram
revogados pelo novo Código Civil).
– A mudança apurada no Código
Civil Brasileiro exigirá dos aplicadores da lei um esforço intelectual para
adaptar a expressão “devedor comerciante” à utilizada
pelo novo sistema, empresário e sociedade empresária. Isso porque o revogado Decreto-Lei nº 7.661/45 (antiga lei de
falências) limitava sua aplicação aos comerciantes, conceito abandonado
pelo novo Código Civil.
- O art.1.044, do novo Código Civil,
expressamente, submete as sociedades
empresárias à declaração de falência.
“Código Civil
(...)
Art.1.044 – A
sociedade se dissolve de pleno direito por qualquer das causas enumeradas no
art. 1.033 e, se empresária, também pela declaração da falência (...)”
- Pode-se dizer, portanto, com as
modificações introduzidas pelo novo Código Civil que a falência é reservada ao
devedor empresário, sendo uma das causas de sua dissolução.
- O novo Código Civil (Lei nº 10.406/2002)
introduziu os conceitos de empresário,
de empresa mercantil e de atividade
empresarial para identificar as atividades economicamente organizadas
destinadas à produção ou a circulação de bens ou de serviços, substituindo
os antigos conceitos de comerciante, de atos de comércio e de atividades
comerciais e ou industriais.
- As antigas sociedades mercantis
passaram a ser chamadas de sociedades
empresárias e as antigas sociedades civis personificadas de sociedades simples.
- O novo Código Civil, em seu art.
966, define o que é empresário:
“Código Civil
(...)
Art.966 - Considera-se empresário quem exerce
profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a
circulação de bens ou de serviços.
Parágrafo único
– Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de
natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares
ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de
empresa.(...)” (grifo nosso)
“Segundo
Galgano, o titular de uma atividade intelectual (inclusive o artista)
transforma-se em empresário tão-somente quando desenvolve uma atividade
ulterior diversa da atividade intelectual, aquela sim considerada empresarial.
Ou seja, duas atividades são realizadas em conjunto, uma intelectual e outra
empresarial, ficando a primeira subsumida na segunda, como elemento desta. Para
ilustrar sua interpretação, aquele autor lembra os casos do médico que
administra uma clinica médica ou o professor que o faz em relação a uma
instituição privada de ensino. Referindo-se ao farmacêutico, Galgano chega a
mencionar a existência de uma “azienda farmacêutica”, o conjunto de bens por
ele utilizado no exercício da atividade, na qual predomina a venda de
medicamentos fabricados industrialmente. Caminhando mais alem em sua explicação
sobre o presente tema, Galgano considera que o profissional liberal não é
empresário quando realiza diretamente serviços em favor de terceiros, mas é
empresário quem oferece a terceiros prestações intelectuais de pessoas a seu
serviço”.
- Atenção: Comerciante era aquele que praticava com habitualidade e
profissionalidade atos de comércio.
- Importante:
Por expressa disposição de lei, são
sociedades empresárias todas as sociedades anônimas, independentemente de seu
objeto (art.2º, § 1º, da Lei nº 6.404/76 – Lei das S/A) e parágrafo único,
do art. 982, do Código Civil de 2002)
“Lei nº 6.404/76
(...)
Art.2º - Pode
ser objeto da companhia qualquer empresa
de fim lucrativo, não contrário à lei, à ordem pública e aos bons costumes.
§ 1º - Qualquer
que seja o objeto, a companhia é
mercantil e se rege pelas leis e usos do comércio.(...)”
(...)
Art. 982. Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem
por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro
(art. 967); e, simples, as demais.
Parágrafo único. Independentemente de seu objeto, considera-se empresária a sociedade por
ações; e, simples, a cooperativa.(...)” (grifo nosso)
- O construtor e o incorporador de imóveis, por lei, são considerados
empresários ou sociedades empresárias, logo, estão sujeitos a falência.
B) É
sempre decretada por autoridade judiciária. Não há que se falar em falência, sem que haja uma
sentença que a decretou.
C) Não há
falência ex-oficio. A decretação da falência
depende sempre de requerimento de um ou mais credores ou do próprio devedor.
D)
Compreende todo o patrimônio disponível do devedor.
E)
Suspende todas as ações e execuções individuais dos credores contra o devedor.
F)
Instaura um Juízo universal, ao qual devem concorrer todos os credores, sejam
comerciais ou civis.
G) Consta
de várias fases:
I - Requerimento de falência;
II - Decretação judicial;
III - Arrecadação do ativo;
IV - Habilitação dos credores;
V - Verificação e classificação dos
créditos;
VI - Liquidação do ativo;
VII - Pagamento do passivo; e
VIII - Encerramento.
7 - Princípios
fundamentais da Falência
- No estudo da atual lei de
falências, não há como deixar de considerar o relatório apresentado pelo
falecido Senador Ramez Tebet, que foi relator do projeto de lei no Senado, que,
dentre outras considerações, enunciou os 12
(doze) princípios fundamentais adotados em sua análise. São os seguintes:
“I)
Preservação da empresa - Em razão de sua função social, a empresa deve
ser preservada sempre que possível, pois gera riqueza econômica e
cria emprego e renda, contribuindo para o crescimento e o desenvolvimento
social do País. Além disso, a extinção da empresa provoca a perda do agregado
econômico representado pelos chamados intangíveis, como nome, ponto comercial,
reputação, marcas, clientela, rede de fornecedores, know-how, treinamento, perspectiva
de lucro futuro, entre outros.
II)
Separação dos conceitos de empresa e de empresário - A empresa é o conjunto organizado
de capital e trabalho para a produção ou circulação de bens ou serviços. Não se
deve confundir a empresa com a pessoa natural ou jurídica que a controla.
Assim, é possível preservar uma empresa, ainda que haja a falência, desde
que se logre aliená-la a outro empresário ou sociedade que continue sua
atividade em bases eficientes.
III)
Recuperação das sociedades e empresários recuperáveis - Sempre que for possível a
manutenção da estrutura organizacional ou societária, ainda que com
modificações, o Estado deve dar instrumentos e condições para que a empresa se
recupere, estimulando, assim, a atividade empresarial.
IV)
Retirada do mercado de sociedades ou empresários não recuperáveis - Caso haja problemas crônicos
na atividade ou na administração da empresa, de modo a inviabilizar sua
recuperação, o Estado deve promover de forma rápida e eficiente sua retirada do
mercado, a fim de evitar a potencialização dos problemas e o agravamento da
situação dos que negociam com pessoas ou sociedades com dificuldades insanáveis
na condução do negócio.
V)
Proteção aos trabalhadores - Os
trabalhadores, por terem como único ou principal bem sua força de trabalho,
devem ser protegidos, não só com precedência no recebimento de seus créditos na
falência e na recuperação judicial, mas com instrumentos que,
por preservarem a empresa, preservem também seus empregos e criem
novas oportunidades para a grande massa de desempregados.
VI)
Redução do custo do crédito no Brasil - É necessário conferir segurança jurídica aos detentores de capital,
com preservação das garantias e normas precisas sobre a ordem de classificação
de créditos na falência, a fim de que se incentive a aplicação de recursos
financeiros a custo menor nas atividades produtivas, com o objetivo de
estimular o crescimento econômico.
VII)
Celeridade e eficiência dos processos judiciais - É preciso que as
normas procedimentais na falência e na recuperação de empresas sejam, na
medida do possível, simples, conferindo-se celeridade e eficiência ao processo
e reduzindo-se a burocracia que atravanca seu curso.
VIII)
Segurança jurídica - Deve-se conferir às normas
relativas à falência, à recuperação judicial e à recuperação extrajudicial
tanta clareza e precisão quanto possível, para evitar que múltiplas
possibilidades de interpretação tragam insegurança jurídica aos institutos e,
assim, fique prejudicado o planejamento das atividades das empresas e de suas
contrapartes.
IX)
Participação ativa dos credores - É desejável que os credores participem ativamente dos processos
de falência e de recuperação, a fim de que, diligenciando para a defesa de seus
interesses, em especial o recebimento de seu crédito, otimizem os resultados
obtidos com o processo, com redução da possibilidade de fraude ou
malversação dos recursos da empresa ou da massa falida.
X)
Maximização do valor dos ativos do falido - A lei deve estabelecer normas e mecanismos que
assegurem a obtenção do máximo valor possível pelos ativos do falido, evitando
a deterioração provocada pela demora excessiva do processo e priorizando a
venda da empresa em bloco, para evitar a perda dos intangíveis. Desse modo, não
só se protegem os interesses dos credores de sociedades e empresários
insolventes, que têm por isso sua garantia aumentada, mas também
diminui-se o risco das transações econômicas, o que gera eficiência e aumento
da riqueza geral.
XI)
Desburocratização da recuperação de microempresas e empresas de pequeno porte: a recuperação das micro e pequenas
empresas não pode ser inviabilizada pela excessiva onerosidade do procedimento.
Portanto, a lei deve prever, em paralelo às regras gerais, mecanismos mais
simples e menos onerosos para ampliar o acesso dessas empresas à
recuperação.
XII)
Rigor na punição de crimes relacionados à falência e à recuperação judicial: É preciso punir com severidade
os crimes falimentares, com o objetivo de coibir as falências fraudulentas, em
função do prejuízo social e econômico que causam. No que tange à recuperação
judicial, a maior liberdade conferida ao devedor para apresentar proposta a
seus credores precisa necessariamente ser contrabalançada com punição rigorosa
aos atos fraudulentos praticados para induzir os credores ou o juízo a
erro. Naturalmente nem sempre é possível a perfeita satisfação de cada um
desses enunciados, principalmente quando há conflito entre dois ou mais deles.
Nesses casos, é necessário sopesar as possíveis consequências sociais e
econômicas e buscar o ponto de conciliação, a configuração mais justa e que
represente o máximo benefício possível à sociedade.”
- Entre as principais inovações em relação à legislação revogada, está a substituição do processo de concordata por
novos mecanismos: a recuperação judicial e extrajudicial.
- O devedor (empresário ou sociedade empresária), por exemplo, passou a ter prazos e condições especiais
para os pagamentos de dívidas, além de poder convocar credores para
negociar prazos (ato caracterizador de falência pela legislação revogada).
- Negociação parece ser a palavra de ordem instituída na Lei nº
11.101/2005, podendo sentar-se à mesa todas as classes de credores, inclusive
aqueles que, na vigência da legislação revogada, não se sujeitavam à
concordata, tais como os trabalhistas, os tributários ou aqueles com garantia
real.
- Dentre as modificações destaca-se,
no caso da falência, a nova ordem para o pagamento dos créditos:
a) Em primeiro lugar, os créditos trabalhistas, porém agora com o
limite de 150 salários mínimos;
b) Em segundo lugar, os créditos com garantias reais, dos quais –
quase sempre - os bancos são os principais interessados;
c) Em terceiro lugar, os fiscais; e
d) Em quarto lugar, os quirografários, que normalmente são os
fornecedores, sem nenhuma garantia.
- A limitação dos créditos
trabalhistas em 150 salários mínimos é um dos pontos mais controvertidos. Quem
defende o dispositivo argumenta que ele garante sustento mínimo ao trabalhador
e reduz a possibilidade de fraude, como o pagamento de direitos trabalhistas
milionários para parentes de empresários ou “laranjas”.
- Estudiosos do direito falimentar
acreditam que houve uma evolução, mas a ordem dos pagamentos ainda é
objeto de críticas. Colocar os bancos na frente do FISCO
poderá possibilitar uma redução do spread bancário e, por conseguinte, uma redução dos juros
concedidos ao tomador do empréstimo e, ainda, um aumento da oferta de crédito
para as empresas, já que diminui o risco de inadimplência.
- Os fornecedores da empresa, detentores dos créditos quirografários e
também financiadores de sua produção, continuam em último lugar.
- Uma importante inovação da Lei nº
11.101/2005 é o fim da sucessão
trabalhista e tributária. Isso permite que uma companhia adquira a
empresa falida sem ter de bancar suas
dívidas com trabalhadores e com o fisco. Ou seja, a empresa valoriza seus
ativos e se torna mais atraente para ser comprada. A nova lei, mesmo com
eventuais imperfeições, é um avanço, pois oferece melhores condições de
recuperação de empresas em dificuldade, graças a um plano mais adequado à atual
realidade brasileira.
- Até a data em que passou a vigir a
nova lei, o plano de concordata
estava limitado a 2 (dois) anos, com pagamento de 40% nos primeiros 12 meses e
60% no próximo ano, acrescido de juros de até 1% a.m., mais correção
monetária. Já na nova lei, as regras são mais flexíveis, dependendo apenas da
aprovação do plano proposto, mediante assembleia de credores.
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