DA RECUPERAÇÃO
EXTRAJUDICIAL
1 – Noção
acerca das Recuperações
- Os institutos das recuperações têm
por objetivo sanear a situação gerada pela crise econômico financeira.
- É através das recuperações que se postula
um tratamento especial, justificável, para remover a crise.
- O objetivo mediato das recuperações
é a salvação da atividade empresarial em
risco e, de imediato, a satisfação, ainda que atípica dos credores.
- O instituto da recuperação não é mera declaração de reconhecimento de
uma situação de crise.
- O sistema de recuperação prevê 3
(três) modalidades sendo as seguintes:
I – Recuperação Ordinária (judicial)
II – Recuperação Especial (para micro
e pequena empresa)
2 – O que
é a Recuperação Extrajudicial?
- Para compreensão da expressão recuperação extrajudicial é importante
entender o sentido da expressão extrajudicial,
ou seja, a expressão “extra” tem o
significado de “fora”, logo,
extrajudicial significa “fora do
judiciário”. Explicando melhor, a Lei de Recuperação de Empresas e Falência
(LREF) criou a possibilidade de recuperar uma empresa através do direito
falimentar, fora do poder judiciário.
- A
Recuperação Extrajudicial é uma negociação privada entre o devedor e seus
credores.
– A Recuperação Extrajudicial se
encontra prevista nos artigos 161 a 167, da Lei 11.101/05, que dispõe sobre a Lei
de Recuperação de Empresas e Falência (LREF).
– A recuperação extrajudicial é uma
inovação no direito concursal brasileiro que tem como modelo a regra
norte-americana, também denominada prepackaged chapter 11 plan.
- O art. 161, da Lei 11.101/05 (LREF)
disciplina que o devedor deve preencher os requisitos do art. 48, do aludido
diploma legal, para propor plano “passível de homologação judicial”.
“Art. 48 - Poderá requerer recuperação judicial o devedor que, no momento do
pedido, exerça regularmente suas atividades há mais de 2 (dois) anos e que
atenda aos seguintes requisitos, cumulativamente:
I – não
ser falido e, se o foi, estejam declaradas extintas, por sentença transitada em
julgado, as responsabilidades daí decorrentes;
II – não
ter, há menos de 5 (cinco) anos, obtido concessão de recuperação judicial;
III – não
ter, há menos de 8 (oito) anos, obtido concessão de recuperação judicial com
base no plano especial de que trata a Seção V deste Capítulo;
IV – não
ter sido condenado ou não ter, como administrador ou sócio controlador, pessoa
condenada por qualquer dos crimes previstos nesta Lei.
Parágrafo único - A
recuperação judicial também poderá ser requerida pelo cônjuge sobrevivente,
herdeiros do devedor, inventariante ou sócio remanescente.”
- Em
síntese, a gênese da recuperação
extrajudicial está em ser articulada fora do poder judiciário, porém,
condicionada a homologação judicial (com
a homologação, forma-se título executivo judicial - art. 165, da LREF).
“Art.
165 - O plano de recuperação
extrajudicial produz efeitos após sua homologação judicial.”
3 - Quem
pode requerer a Recuperação Extrajudicial?
- A recuperação extrajudicial deve ser
requerida pelo devedor empresário ou
pelo devedor sociedade empresária.
-
Lembrando ensinamento de Fábio Ulhoa Coelho[1]:
“A
sociedade empresária pode ser conceituada como a pessoa jurídica de direito
privado não-estatal, que explora empresarialmente seu objeto social ou a forma
de sociedade por ações”.
4 –
Quais os créditos abrangidos na Recuperação Extrajudicial?
“Art.161
- O devedor que preencher os
requisitos do art. 48 desta Lei poderá propor e negociar com credores plano de
recuperação extrajudicial.
§ 1o - Não se aplica o disposto neste Capítulo a
titulares de créditos de natureza tributária, derivados da legislação do
trabalho ou decorrentes de acidente de trabalho, assim como àqueles previstos
nos arts. 49, § 3o, e 86, inciso II do caput, desta
Lei.”
- Consoante disposto no texto da norma do
art. 161, § 1º, da Lei 11.101/05 (LREF) estão
excluídos da recuperação extrajudicial os seguintes créditos:
a) Créditos tributários;
b) Créditos trabalhistas;
5 –
Quais são os requisitos da Recuperação
Extrajudicial?
- Para a homologação judicial do plano de recuperação extrajudicial
elaborado pelo devedor empresário, seja o plano
de homologação facultativa (art. 162, da LREF), seja o plano de homologação obrigatória (art. 163, da LREF) é
indispensável o cumprimento de certos requisitos
legais, que podem ser divididos em requisitos
objetivos e requisitos subjetivos.
“Art. 162 - O devedor poderá requerer a homologação em juízo do plano de
recuperação extrajudicial, juntando sua justificativa e o documento que
contenha seus termos e condições, com as assinaturas dos credores que a ele
aderiram.
Art. 163 - O
devedor poderá, também, requerer a homologação de plano de recuperação
extrajudicial que obriga a todos os credores por ele abrangidos, desde que
assinado por credores que representem mais de 3/5 (três quintos) de todos os
créditos de cada espécie por ele abrangidos.”
- Os requisitos subjetivos dizem respeito ao empresário requerente da homologação do plano. São eles:
1 – O requerente deve preencher os
requisitos do art. 48, da LREF, quais sejam:
a) Exercer sua atividade empresarial regularmente há pelo menos 2 (dois) anos;
b) Não estar falido ou, se o foi, terem sido declaradas extintas suas
obrigações por sentença transitada em julgado (art. 158 e 159, da LREF);
c) Não ter sido condenado por crime falimentar, no caso de empresário
individual, e no caso de sociedade empresária, não ter como administrador ou controlador pessoa condenada por crime
falimentar.
- Observação: Não se aplica os incisos II e III, do art. 48, da LREF,
pois há previsão específica no art. 161, §3º, in fine da referida lei.
2 - Não estar em tramitação pedido de recuperação judicial ou ter obtido recuperação judicial ou
homologação de outro plano de recuperação extrajudicial há menos de 2 anos (art.161, § 1º, da LREF).
- Os requisitos objetivos são os que dizem respeito ao plano de recuperação, propriamente dito. São
eles:
- Na
recuperação extrajudicial se faz necessário a elaboração de um PLANO DE RECUPERAÇÃO que se constitui
em um documento onde o devedor cria um
planejamento de ação tendente a reestruturação da empresa, a obtenção de
recursos para fomentar suas atividades, a recompor seu capital de giro, a
realizar investimentos, a pagar os credores e constituir garantias.
1 – O plano não pode contemplar o pagamento antecipado de dívidas (art.
161, § 2º, primeira parte da LREF);
2 – O plano não pode favorecer os credores alcançados por ele em detrimento
dos demais credores do devedor empresário. Dentre os credores alcançados
pelo plano, todos devem receber tratamento paritário (art. 161, §2º, parte final
da LREF), ou seja, uns não podem ser favorecidos em detrimento dos demais;
3 – O plano só pode abranger os créditos constituídos até a data do pedido
de homologação (art. 163, § 1º, in fine, da LREF);
4 – Se o plano previr como medida para a recuperação a alienação de bem objeto de garantia real
(hipoteca, por exemplo) ou a supressão ou substituição da garantia real, tal medida só poderá ser implementada
efetivamente se houver concordância do credor titular da respectiva garantia
(art. 163, § 4º da LREF).
- Na
recuperação extrajudicial o PLANO DE RECUPERAÇÃO deve ser submentido a
homologação judicial, porém, tal ato judicial só pode acontecer:
1º) Se
3/5 dos credores com garantia real aderiram ao plano;
2º)
Se 3/5 dos credores com garantia especial aderiram ao plano;
3º)
Se 3/5 dos credores quirografários aderiram ao plano e, assim, sucessivamente.
- Segundo
o disposto no § 2º, do art. 163 da LREF, o percentual de adesão de 3/5 de cada
espécie de credor, como passíveis de fazer parte do plano de recuperação
extrajudicial, não se refere a “todos”
os credores de cada espécie, mas somente àqueles “alcançados”, ou seja, arrolados/incluídos
pelo devedor empresário em seu plano de recuperação extrajudicial.
“Art.
163 - O devedor poderá, também,
requerer a homologação de plano de recuperação extrajudicial que obriga a todos
os credores por ele abrangidos, desde que assinado por credores que representem
mais de 3/5 (três quintos) de todos os créditos de cada espécie por ele
abrangidos.
(...)
§ 2o - Não serão considerados para fins de apuração do
percentual previsto no caput deste artigo os créditos não incluídos no plano de recuperação extrajudicial, os
quais não poderão ter seu valor ou condições originais de pagamento alteradas.”(grifo
nosso)
- Não
seria justo que o devedor empresário, obtendo a adesão de parte significativa
de seus credores ao plano de recuperação extrajudicial, ficasse impedido de
alcançar o seu desiderato de superar a crise econômico-financeira que se
instalou em sua empresa através do cumprimento do plano traçado, simplesmente
porque uma minoria de credores não aceita renegociar seus créditos com o
empresário. Nesse caso, ele pode recorrer ao Judiciário e requerer a
homologação judicial do plano de recuperação extrajudicial assinado por 3/5 dos
credores de cada espécie por ele abrangidos (incluídos) e, assim, estender os
efeitos do plano aos credores minoritários incluídos no plano e que não
quiseram aderir ao mesmo de forma voluntária.
- Exemplificando:
José Onassis Batista, empresário que se encontra
em situação de crise, possui em seu passivo três espécies de credores:
a) credores com garantia real;
b) credores com privilégio geral; e
c) credores quirografários.
José Onassis Batista ao elaborar seu plano
recuperação, entende que é necessário apenas renegociar as suas dívidas com 50%
dos credores com garantia real e com 80% dos credores quirografários.
Em relação aos demais credores, o devedor
empresário (José Onassis Batista) entende que não há necessidade de renegociar
seus créditos, pois, acredita que a superação da crise de sua empresa é
possível com a renegociação, apenas, dos créditos que ele arrolou no plano.
Diante dessa situação, infere-se que José Onassis
Batista consiga a homologação judicial
obrigatória do seu plano de recuperação, basta que 3/5 dos 50% dos credores com
garantia real e 3/5 dos 80% dos credores quirografários arrolados no plano o
assinem (aceitando o plano), pois, eles
são os credores “alcançados” (arrolados/incluídos) no plano.
Se isso acontecer, os outros 2/5 dos 50% dos
credores com garantia real e dos 80% dos quirografários alcançados pelo plano,
mas que não aderiram ao mesmo, ficam a ele submetidos ao referido plano, por
força da lei (art. 163, § 2º, da LREF).
- A recuperação extrajudicial não é aplicável a todos os tipos de
credores, de acordo com o art. 164, da Lei 11.101/05 (LREF), ou seja, estão
sujeitos à recuperação extrajudicial os seguintes credores:
a) credores com garantia real até o limite do bem gravado;
b) credores com privilégio especial (e.g.: credor de custas judiciais
e trabalhador agrícola);
c) credores de créditos com privilégio geral (e.g. honorários
advocatícios);
d) credores de créditos quirografários (sem garantia); e
e) credores de créditos subordinados (e.g. sócios e administradores
sem vínculo empregatício).
- Atenção: Não serão considerados os créditos detidos:
I - Pelo cônjuge e por parentes do
devedor, do sócio controlador, de membros do conselho consultivo, fiscal ou
semelhantes da sociedade devedora;
II - Pela sociedade em que as pessoas
descritas acima exerçam a função de controlador ou membros do conselho
consultivo, fiscal ou semelhante;
III - Pelos sócios do devedor;
IV - Pelas sociedades coligadas,
controladoras, controladas, ou as que tenham sócio ou acionista com
participação superior a 10% do capital da devedora;
- O plano
de recuperação pode conter as seguintes estipulações:
a) Conceder a extensão de prazo para
o cumprimento da obrigação;
b) Estipular uma carência para início
do pagamento das obrigações (principal e/ou juros);
c) Limitar os juros incidentes do
principal da dívida até certo patamar;
d) Prever venda de ativos ou do
estabelecimento comercial;
e) Valer-se dos mecanismos previstos
para recuperação judicial, previstos no art.50, da LREF.
6 – Quais
são documentos necessários para o requerimento de Recuperação
Extrajudicial?
- São documentos necessários para o
requerimento de Recuperação Extrajudicial:
I - Justificativa do pedido;
II - Termos e condições do plano de recuperação, com as assinaturas dos
credores que a ele aderiram, comprovando os poderes dos subscritores;
III - Exposição da situação patrimonial do devedor;
IV - Laudo de viabilidade econômico-financeira elaborado por empresa
independente;
V - Demonstrações contábeis relativas ao último exercício social e as
levantadas especialmente para instruir o pedido, contendo balanço patrimonial,
demonstração de resultados acumulados e do resultado desde o último exercício
social, relatório gerencial de fluxo de caixa e de sua projeção;
VI - Relação nominal completa dos credores, com a indicação do endereço
de cada um, a natureza, a classificação e o valor atualizado do crédito,
discriminando sua origem, o regime dos respectivos vencimentos e a indicação
dos registros contábeis de cada transação pendente.
7 - Qual
o Procedimento da Recuperação Extrajudicial?
- O rito ou procedimento para
obtenção da homologação judicial do plano de recuperação extrajudicial (seja
aquele do art. 162 ou do art. 163, da LREF) está previsto nos artigos 164 a 166,
da LREF.
1º. O
pedido de recuperação extrajudicial deve ser protocolado no local do
principal estabelecimento do devedor.
2º. O
juiz receberá o pedido se os documentos
estiverem em ordem e determinará a publicação de edital convocando todos
os credores para tomarem conhecimento e apresentarem
impugnação ao plano de recuperação.
3º. O
devedor deverá providenciar o envio de carta a todos os credores
sujeitos ao plano, domiciliados ou sediados no País, informando da distribuição do pedido, as condições do plano e o prazo
para a impugnação (30 dias contados da publicação do edital).
- Após o ingresso em juízo do pedido
de homologação do plano de recuperação extrajudicial os credores signatários somente poderão desistir do referido plano se
houver expressa anuência do devedor
e também de todos os outros credores.
8 – A Impugnação
da Recuperação Extrajudicial
- A impugnação ao pedido de recuperação extrajudicial está prevista no
artigo 164, § 3º, da LREF.
- Qualquer credor, inclusive os que não estão sujeitos ao plano de
recuperação extrajudicial, pode impugnar
o plano de recuperação.
- No pedido de impugnação a homologação
do plano de recuperação extrajudicial, é
permitido aos credores alegarem, somente,
as seguintes questões:
I - Tratamento desfavorável aos
credores que a ele não estejam sujeitos;
II - Pagamento antecipado de dívidas;
III - Não preenchimento do percentual
de mais de 60%;
IV - Prática de quaisquer dos atos de
falência (art. 94, III, da Lei n.º 11.101/05);
V - Prática de ato com a intenção de
prejudicar credores;
VI - Descumprimento dos requisitos
legais;
VII - Simulação de créditos; e
VIII - Vício de representação de
credores que subscreveram o plano.
- No julgamento das impugnações, o juiz poderá homologar o plano de recuperação ou rejeitar a sua homologação,
caso esteja comprovada a existência de irregularidades que podem ser apontadas
em impugnação ou a prática de atos em conluio entre o devedor, credor e/ou
terceiro contratante, com a intenção de prejudicar credores.
- Apresentada a impugnação no prazo
legal, será dado ao empresário devedor prazo
de 5 dias para sobre ela se manifestar (art. 164, § 4º, da LREF). Decorrido o prazo de 5 dias, com ou sem
manifestação do empresário, os autos
serão conclusos ao juiz para decidir sobre a impugnação, no prazo, também
de 5 dias, homologando-o ou não,
conforme entenda que o plano de recuperação extrajudicial apresentado está ou
não de acordo com as exigências legais e, portanto, se a impugnação apresentada
procede ou não.
- Da sentença, homologando ou
não, o plano de recuperação extrajudicial, cabe recurso de apelação sem efeito suspensivo (art. 164, § 7º, da LREF).
9 – Quais
os efeitos da Recuperação Extrajudicial?
- Com a homologação do plano de recuperação extrajudicial, surgirá a novação das obrigações e imposição do plano
a credores contrários aos seus termos, desde que verificada a adesão de mais de 60% dos demais credores
e a constituição de título executivo
judicial, cuja impugnação é limitada.
- Caso o juiz rejeite a homologação do plano de recuperação extrajudicial
apresentado, por ter acolhido a impugnação, nada impede que o pedido de homologação seja renovado (novamente
ajuizado) pelo empresário, desde que supridas as exigências legais que não
foram observadas no pedido indeferido (art. 164, § 8º, da LREF). Em outras
palavras, a decisão de indeferimento da
homologação do plano de recuperação extrajudicial não faz coisa julgada
material.
- Homologado o plano de recuperação extrajudicial, este passa a produzir
efeitos após a sentença de homologação judicial (art. 165, da LREF),
havendo a possibilidade de produção antecipada de efeitos, na hipótese prevista
no § 1º, do art. 165, da LREF, ou seja, quando
o plano importar apenas em medidas de modificação do valor ou forma de
pagamento dos credores signatários.
- Caso a recuperação extrajudicial não seja homologada, devolve-se aos credores signatários o direito de exigir seus créditos
nas condições originais, deduzidos os valores que já tiverem sido pagos
(art. 164, §8º, da Lei n.º 11.101/05).
- Exemplificando:
Zinco Metal Ltda., devedor empresário,
inclui em seu plano um credor quirografário que tem o direito de receber
R$1.000,00 a vista, mas, de acordo com o plano traçado, o referido credor
aceitou receber o referido valor em 5 (cinco) parcelas de R$ 200,00,
vencendo-se a primeira em data anterior à homologação do plano. Nesse caso, a
primeira parcela de R$ 200,00 será paga na data avençada no plano, antes mesmo
dele ter sido homologado. Assim, o plano já estará produzindo seus efeitos
antes da homologação.
- De acordo com o § 2º, do art. 165,
da LREF, com base no exemplo acima, se na data em que o juiz indeferiu o plano
de recuperação extrajudicial, o devedor empresário já tinha pago duas parcelas
de R$200,00 terá que pagar o valor restante R$ 600,00, à vista, pois esta era a
condição de pagamento original.
- Por fim, de acordo com a regra do
art. 161, § 5º, da LREF, os credores que aderiram ao plano de recuperação, já distribuído judicialmente, não poderão dele desistir, salvo com a
concordância dos demais signatários. Se
ainda não distribuído o pedido de
homologação do plano, o credor que aderiu ao mesmo pode dele desistir, sem
o consentimento dos demais.
Referência
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[1] COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de
Direito Comercial. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p.111.
[2] Propriedade
fiduciária é a propriedade resolúvel de
coisa móvel infungível, constituída para fins de garantia de obrigação,
a partir do registro do título no Cartório de Títulos e Documentos. O devedor
mantém a posse direta, mas não a propriedade, não tendo disponibilidade da
coisa.
[3] Contrato
misto em que uma
pessoa jurídica, o arrendante, compra um bem, móvel ou imóvel e o arrenda a uma
pessoa física ou jurídica, o arrendatário, por um determinado tempo, sob as
indicações deste, ficando este com o direito de, no final do contrato, adquirir
o referido bem, mediante o pagamento residual, cujo valor poderá ser
determinado anteriormente.
[4] Cláusula onde o vendedor permanece com o
domínio (propriedade) da coisa móvel e transfere para o comprador a posse
direta (a título precário ou temporário), até que este quite definitivamente o
débito para com o vendedor.
[5] Numa tese de
mestrado apresentada em 1992 na Pontifícia Universidade Católica de São Paulo,
Geraldo José Guimarães da Silva define contrato de câmbio como: “Um instrumento
através do qual se formalizam as transações em moedas estrangeiras, com a
interveniência de uma Sociedade corretora, onde existem Bolsas de Valores”.
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