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"Sempre me sinto feliz, sabes por quê? Porque não espero nada de ninguém. Esperar sempre dói. Os problemas não são eternos, sempre tem solução. O único que não se resolve é a morte. A vida é curta, por isso ame-a! Viva intensamente e recorde: Antes de falar... escute! Antes de escrever... pense! Antes de criticar... examine! Antes de ferir... sinta! Antes de orar... perdoe! Antes de gastar... ganhe! Antes de render... tente de novo! Antes de morrer... viva!" (Shakespeare)



"Senhor, fazei de mim um instrumento de vossa paz"
"Seigneur, faites de moi un instrument de votre paix"
"Lord, make me an instrument of your peace"
"Señor, hazme un instrumento de tu paz"
"Signore, fa di me uno strumento della tua pace"
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domingo, 19 de janeiro de 2014

AULA DE DIREITO EMPRESARIAL 3 (ANTIGO DIREITO COMERCIAL 3)


DA RECUPERAÇÃO EXTRAJUDICIAL 

1 – Noção acerca das Recuperações 

- Os institutos das recuperações têm por objetivo sanear a situação gerada pela crise econômico financeira.

- É através das recuperações que se postula um tratamento especial, justificável, para remover a crise 

- O objetivo mediato das recuperações é a salvação da atividade empresarial em risco e, de imediato, a satisfação, ainda que atípica dos credores. 

- O instituto da recuperação não é mera declaração de reconhecimento de uma situação de crise 

- O sistema de recuperação prevê 3 (três) modalidades sendo as seguintes: 

I – Recuperação Ordinária (judicial) 

II – Recuperação Especial (para micro e pequena empresa) 

III – Recuperação Extrajudicial (para pequenos grupos de credores; é facultativa) 

2 – O que é a Recuperação Extrajudicial? 

- Para compreensão da expressão recuperação extrajudicial é importante entender o sentido da expressão extrajudicial, ou seja, a expressão “extra” tem o significado de “fora”, logo, extrajudicial significa “fora do judiciário”. Explicando melhor, a Lei de Recuperação de Empresas e Falência (LREF) criou a possibilidade de recuperar uma empresa através do direito falimentar, fora do poder judiciário. 

- A Recuperação Extrajudicial é uma negociação privada entre o devedor e seus credores 

– A Recuperação Extrajudicial se encontra prevista nos artigos 161 a 167, da Lei 11.101/05, que dispõe sobre a Lei de Recuperação de Empresas e Falência (LREF). 

– A recuperação extrajudicial é uma inovação no direito concursal brasileiro que tem como modelo a regra norte-americana, também denominada prepackaged chapter 11 plan. 

- O art. 161, da Lei 11.101/05 (LREF) disciplina que o devedor deve preencher os requisitos do art. 48, do aludido diploma legal, para propor planopassível de homologação judicial”. 

Art. 48 - Poderá requerer recuperação judicial o devedor que, no momento do pedido, exerça regularmente suas atividades há mais de 2 (dois) anos e que atenda aos seguintes requisitos, cumulativamente: 

I – não ser falido e, se o foi, estejam declaradas extintas, por sentença transitada em julgado, as responsabilidades daí decorrentes; 

II – não ter, há menos de 5 (cinco) anos, obtido concessão de recuperação judicial; 

III – não ter, há menos de 8 (oito) anos, obtido concessão de recuperação judicial com base no plano especial de que trata a Seção V deste Capítulo; 

IV – não ter sido condenado ou não ter, como administrador ou sócio controlador, pessoa condenada por qualquer dos crimes previstos nesta Lei. 

Parágrafo único - A recuperação judicial também poderá ser requerida pelo cônjuge sobrevivente, herdeiros do devedor, inventariante ou sócio remanescente. 

- Em síntese, a gênese da recuperação extrajudicial está em ser articulada fora do poder judiciário, porém, condicionada a homologação judicial (com a homologação, forma-se título executivo judicial - art. 165, da LREF). 

Art. 165 - O plano de recuperação extrajudicial produz efeitos após sua homologação judicial. 

3 - Quem pode requerer a Recuperação Extrajudicial? 

- A recuperação extrajudicial deve ser requerida pelo devedor empresário ou pelo devedor sociedade empresária. 

- Lembrando ensinamento de Fábio Ulhoa Coelho[1]: “A sociedade empresária pode ser conceituada como a pessoa jurídica de direito privado não-estatal, que explora empresarialmente seu objeto social ou a forma de sociedade por ações”. 

4 – Quais os créditos abrangidos na Recuperação Extrajudicial? 

Art.161 - O devedor que preencher os requisitos do art. 48 desta Lei poderá propor e negociar com credores plano de recuperação extrajudicial. 

§ 1o - Não se aplica o disposto neste Capítulo a titulares de créditos de natureza tributária, derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidente de trabalho, assim como àqueles previstos nos arts. 49, § 3o, e 86, inciso II do caput, desta Lei.” 

- Consoante disposto no texto da norma do art. 161, § 1º, da Lei 11.101/05 (LREF) estão excluídos da recuperação extrajudicial os seguintes créditos:  

a) Créditos tributários;

b) Créditos trabalhistas; 

c) Titulares de créditos de proprietário fiduciário[2] de bens móveis e imóveis; 

d) Arrendador mercantil[3]; 

e) O proprietário em contrato de venda com reserva de domínio[4]; e 

f) Credor decorrente de adiantamento a contrato de câmbio[5]. 

5 – Quais são os requisitos da Recuperação Extrajudicial? 

- Para a homologação judicial do plano de recuperação extrajudicial elaborado pelo devedor empresário, seja o plano de homologação facultativa (art. 162, da LREF), seja o plano de homologação obrigatória (art. 163, da LREF) é indispensável o cumprimento de certos requisitos legais, que podem ser divididos em requisitos objetivos e requisitos subjetivos. 

Art. 162 - O devedor poderá requerer a homologação em juízo do plano de recuperação extrajudicial, juntando sua justificativa e o documento que contenha seus termos e condições, com as assinaturas dos credores que a ele aderiram. 

Art. 163 - O devedor poderá, também, requerer a homologação de plano de recuperação extrajudicial que obriga a todos os credores por ele abrangidos, desde que assinado por credores que representem mais de 3/5 (três quintos) de todos os créditos de cada espécie por ele abrangidos. 

- Os requisitos subjetivos dizem respeito ao empresário requerente da homologação do plano. São eles: 

1 – O requerente deve preencher os requisitos do art. 48, da LREF, quais sejam: 

a) Exercer sua atividade empresarial regularmente há pelo menos 2 (dois) anos 

b) Não estar falido ou, se o foi, terem sido declaradas extintas suas obrigações por sentença transitada em julgado (art. 158 e 159, da LREF);

c) Não ter sido condenado por crime falimentar, no caso de empresário individual, e no caso de sociedade empresária, não ter como administrador ou controlador pessoa condenada por crime falimentar.

- Observação: Não se aplica os incisos II e III, do art. 48, da LREF, pois há previsão específica no art. 161, §3º, in fine da referida lei. 

2 - Não estar em tramitação pedido de recuperação judicial ou ter obtido recuperação judicial ou homologação de outro plano de recuperação extrajudicial há menos de 2 anos (art.161, § 1º, da LREF). 

- Os requisitos objetivos são os que dizem respeito ao plano de recuperação, propriamente dito. São eles: 

- Na recuperação extrajudicial se faz necessário a elaboração de um PLANO DE RECUPERAÇÃO que se constitui em um documento onde o devedor cria um planejamento de ação tendente a reestruturação da empresa, a obtenção de recursos para fomentar suas atividades, a recompor seu capital de giro, a realizar investimentos, a pagar os credores e constituir garantias. 

1 – O plano não pode contemplar o pagamento antecipado de dívidas (art. 161, § 2º, primeira parte da LREF); 

2 – O plano não pode favorecer os credores alcançados por ele em detrimento dos demais credores do devedor empresário. Dentre os credores alcançados pelo plano, todos devem receber tratamento paritário (art. 161, §2º, parte final da LREF), ou seja, uns não podem ser favorecidos em detrimento dos demais; 

3 – O plano só pode abranger os créditos constituídos até a data do pedido de homologação (art. 163, § 1º, in fine, da LREF); 

4 – Se o plano previr como medida para a recuperação a alienação de bem objeto de garantia real (hipoteca, por exemplo) ou a supressão ou substituição da garantia real, tal medida só poderá ser implementada efetivamente se houver concordância do credor titular da respectiva garantia (art. 163, § 4º da LREF). 

- Na recuperação extrajudicial o PLANO DE RECUPERAÇÃO deve ser submentido a homologação judicial, porém, tal ato judicial só pode acontecer: 

1º) Se 3/5 dos credores com garantia real aderiram ao plano; 

2º) Se 3/5 dos credores com garantia especial aderiram ao plano; 

3º) Se 3/5 dos credores quirografários aderiram ao plano e, assim, sucessivamente.  

- Segundo o disposto no § 2º, do art. 163 da LREF, o percentual de adesão de 3/5 de cada espécie de credor, como passíveis de fazer parte do plano de recuperação extrajudicial, não se refere a “todos” os credores de cada espécie, mas somente àqueles “alcançados”, ou seja, arrolados/incluídos pelo devedor empresário em seu plano de recuperação extrajudicial. 

Art. 163 - O devedor poderá, também, requerer a homologação de plano de recuperação extrajudicial que obriga a todos os credores por ele abrangidos, desde que assinado por credores que representem mais de 3/5 (três quintos) de todos os créditos de cada espécie por ele abrangidos.
(...)         
 
§ 2o - Não serão considerados para fins de apuração do percentual previsto no caput deste artigo os créditos não incluídos no plano de recuperação extrajudicial, os quais não poderão ter seu valor ou condições originais de pagamento alteradas.”(grifo nosso)

- Não seria justo que o devedor empresário, obtendo a adesão de parte significativa de seus credores ao plano de recuperação extrajudicial, ficasse impedido de alcançar o seu desiderato de superar a crise econômico-financeira que se instalou em sua empresa através do cumprimento do plano traçado, simplesmente porque uma minoria de credores não aceita renegociar seus créditos com o empresário. Nesse caso, ele pode recorrer ao Judiciário e requerer a homologação judicial do plano de recuperação extrajudicial assinado por 3/5 dos credores de cada espécie por ele abrangidos (incluídos) e, assim, estender os efeitos do plano aos credores minoritários incluídos no plano e que não quiseram aderir ao mesmo de forma voluntária. 

- Exemplificando 

José Onassis Batista, empresário que se encontra em situação de crise, possui em seu passivo três espécies de credores:  

a) credores com garantia real;

b) credores com privilégio geral; e

c) credores quirografários. 

José Onassis Batista ao elaborar seu plano recuperação, entende que é necessário apenas renegociar as suas dívidas com 50% dos credores com garantia real e com 80% dos credores quirografários.  

Em relação aos demais credores, o devedor empresário (José Onassis Batista) entende que não há necessidade de renegociar seus créditos, pois, acredita que a superação da crise de sua empresa é possível com a renegociação, apenas, dos créditos que ele arrolou no plano.

Diante dessa situação, infere-se que José Onassis Batista consiga a homologação judicial obrigatória do seu plano de recuperação, basta que 3/5 dos 50% dos credores com garantia real e 3/5 dos 80% dos credores quirografários arrolados no plano o assinem (aceitando o plano), pois, eles são os credores “alcançados” (arrolados/incluídos) no plano.

Se isso acontecer, os outros 2/5 dos 50% dos credores com garantia real e dos 80% dos quirografários alcançados pelo plano, mas que não aderiram ao mesmo, ficam a ele submetidos ao referido plano, por força da lei (art. 163, § 2º, da LREF).

- A recuperação extrajudicial não é aplicável a todos os tipos de credores, de acordo com o art. 164, da Lei 11.101/05 (LREF), ou seja, estão sujeitos à recuperação extrajudicial os seguintes credores:

a) credores com garantia real até o limite do bem gravado; 

b) credores com privilégio especial (e.g.: credor de custas judiciais e trabalhador agrícola);

c) credores de créditos com privilégio geral (e.g. honorários advocatícios);  

d) credores de créditos quirografários (sem garantia); e  

e) credores de créditos subordinados (e.g. sócios e administradores sem vínculo empregatício).

- Atenção: Não serão considerados os créditos detidos:  

I - Pelo cônjuge e por parentes do devedor, do sócio controlador, de membros do conselho consultivo, fiscal ou semelhantes da sociedade devedora;

II - Pela sociedade em que as pessoas descritas acima exerçam a função de controlador ou membros do conselho consultivo, fiscal ou semelhante; 

III - Pelos sócios do devedor; 

IV - Pelas sociedades coligadas, controladoras, controladas, ou as que tenham sócio ou acionista com participação superior a 10% do capital da devedora;  

-  O plano de recuperação pode conter as seguintes estipulações: 

a) Conceder a extensão de prazo para o cumprimento da obrigação;  

b) Estipular uma carência para início do pagamento das obrigações (principal e/ou juros); 

c) Limitar os juros incidentes do principal da dívida até certo patamar; 

d) Prever venda de ativos ou do estabelecimento comercial;  

e) Valer-se dos mecanismos previstos para recuperação judicial, previstos no art.50, da LREF. 

6 – Quais são documentos necessários para o requerimento de Recuperação Extrajudicial?  

- São documentos necessários para o requerimento de Recuperação Extrajudicial: 

I - Justificativa do pedido; 

II - Termos e condições do plano de recuperação, com as assinaturas dos credores que a ele aderiram, comprovando os poderes dos subscritores; 

III - Exposição da situação patrimonial do devedor; 

IV - Laudo de viabilidade econômico-financeira elaborado por empresa independente; 

V - Demonstrações contábeis relativas ao último exercício social e as levantadas especialmente para instruir o pedido, contendo balanço patrimonial, demonstração de resultados acumulados e do resultado desde o último exercício social, relatório gerencial de fluxo de caixa e de sua projeção; 

VI - Relação nominal completa dos credores, com a indicação do endereço de cada um, a natureza, a classificação e o valor atualizado do crédito, discriminando sua origem, o regime dos respectivos vencimentos e a indicação dos registros contábeis de cada transação pendente. 

7 - Qual o Procedimento da Recuperação Extrajudicial? 

- O rito ou procedimento para obtenção da homologação judicial do plano de recuperação extrajudicial (seja aquele do art. 162 ou do art. 163, da LREF) está previsto nos artigos 164 a 166, da LREF. 

1º.       O pedido de recuperação extrajudicial deve ser protocolado no local do principal estabelecimento do devedor 

2º.       O juiz receberá o pedido se os documentos estiverem em ordem e determinará a publicação de edital convocando todos os credores para tomarem conhecimento e apresentarem impugnação ao plano de recuperação.

3º.       O devedor deverá providenciar o envio de carta a todos os credores sujeitos ao plano, domiciliados ou sediados no País, informando da distribuição do pedido, as condições do plano e o prazo para a impugnação (30 dias contados da publicação do edital). 

- Após o ingresso em juízo do pedido de homologação do plano de recuperação extrajudicial os credores signatários somente poderão desistir do referido plano se houver expressa anuência do devedor e também de todos os outros credores.

8 – A Impugnação da Recuperação Extrajudicial 

- A impugnação ao pedido de recuperação extrajudicial está prevista no artigo 164, § 3º, da LREF.

- Qualquer credor, inclusive os que não estão sujeitos ao plano de recuperação extrajudicial, pode impugnar o plano de recuperação 

- No pedido de impugnação a homologação do plano de recuperação extrajudicial, é permitido aos credores alegarem, somente, as seguintes questões 

I - Tratamento desfavorável aos credores que a ele não estejam sujeitos;  

II - Pagamento antecipado de dívidas;  

III - Não preenchimento do percentual de mais de 60%;  

IV - Prática de quaisquer dos atos de falência (art. 94, III, da Lei n.º 11.101/05);  

V - Prática de ato com a intenção de prejudicar credores;  

VI - Descumprimento dos requisitos legais;  

VII - Simulação de créditos; e  

VIII - Vício de representação de credores que subscreveram o plano. 

- No julgamento das impugnações, o juiz poderá homologar o plano de recuperação ou rejeitar a sua homologação, caso esteja comprovada a existência de irregularidades que podem ser apontadas em impugnação ou a prática de atos em conluio entre o devedor, credor e/ou terceiro contratante, com a intenção de prejudicar credores. 

- Apresentada a impugnação no prazo legal, será dado ao empresário devedor prazo de 5 dias para sobre ela se manifestar (art. 164, § 4º, da LREF). Decorrido o prazo de 5 dias, com ou sem manifestação do empresário, os autos serão conclusos ao juiz para decidir sobre a impugnação, no prazo, também de 5 dias, homologando-o ou não, conforme entenda que o plano de recuperação extrajudicial apresentado está ou não de acordo com as exigências legais e, portanto, se a impugnação apresentada procede ou não. 

- Da sentença, homologando ou não, o plano de recuperação extrajudicial, cabe recurso de apelação sem efeito suspensivo (art. 164, § 7º, da LREF). 

9 – Quais os efeitos da Recuperação Extrajudicial? 

- Com a homologação do plano de recuperação extrajudicial, surgirá a novação das obrigações e imposição do plano a credores contrários aos seus termos, desde que verificada a adesão de mais de 60% dos demais credores e a constituição de título executivo judicial, cuja impugnação é limitada. 

- Caso o juiz rejeite a homologação do plano de recuperação extrajudicial apresentado, por ter acolhido a impugnação, nada impede que o pedido de homologação seja renovado (novamente ajuizado) pelo empresário, desde que supridas as exigências legais que não foram observadas no pedido indeferido (art. 164, § 8º, da LREF). Em outras palavras, a decisão de indeferimento da homologação do plano de recuperação extrajudicial não faz coisa julgada material.

- Homologado o plano de recuperação extrajudicial, este passa a produzir efeitos após a sentença de homologação judicial (art. 165, da LREF), havendo a possibilidade de produção antecipada de efeitos, na hipótese prevista no § 1º, do art. 165, da LREF, ou seja, quando o plano importar apenas em medidas de modificação do valor ou forma de pagamento dos credores signatários.

- Caso a recuperação extrajudicial não seja homologada, devolve-se aos credores signatários o direito de exigir seus créditos nas condições originais, deduzidos os valores que já tiverem sido pagos (art. 164, §8º, da Lei n.º 11.101/05). 

- Exemplificando 

Zinco Metal Ltda., devedor empresário, inclui em seu plano um credor quirografário que tem o direito de receber R$1.000,00 a vista, mas, de acordo com o plano traçado, o referido credor aceitou receber o referido valor em 5 (cinco) parcelas de R$ 200,00, vencendo-se a primeira em data anterior à homologação do plano. Nesse caso, a primeira parcela de R$ 200,00 será paga na data avençada no plano, antes mesmo dele ter sido homologado. Assim, o plano já estará produzindo seus efeitos antes da homologação.
 
- De acordo com o § 2º, do art. 165, da LREF, com base no exemplo acima, se na data em que o juiz indeferiu o plano de recuperação extrajudicial, o devedor empresário já tinha pago duas parcelas de R$200,00 terá que pagar o valor restante R$ 600,00, à vista, pois esta era a condição de pagamento original.

- Por fim, de acordo com a regra do art. 161, § 5º, da LREF, os credores que aderiram ao plano de recuperação, já distribuído judicialmente, não poderão dele desistir, salvo com a concordância dos demais signatários. Se ainda não distribuído o pedido de homologação do plano, o credor que aderiu ao mesmo pode dele desistir, sem o consentimento dos demais.
 

Referência 

PORTUGAL. Código de Insolvência e Recuperação de Empresas. Disponível em: <http://www.pgdlisboa.pt/pgdl/leis/lei_mostra_articulado.php?nid=85&tabela=leis&ficha=1&pagina=1> 

BRITO, Renato Faria. A reorganização e a recuperação das empresas em crise: fundamentos edificantes da reforma falimentar.  Disponível em: http://www.saoluis.br/revistajuridica/arquivos/004.pdf
 
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 2002. 

CASTRO, Carlos Alberto Farracha de. Preservação da empresa no Código Civil. Curitiba: Juruá, 2010. 

COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, v.3., São Paulo: Saraiva, 2005. 

COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. 

______. Comentários à nova lei de falências e de recuperação de empresas. 5. ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2008. 

COELHO, Fabio Ulhoa. Comentários à Nova Lei de Falências e de Recuperação de Empresas. 6.ª edição. Editora Saraiva. 2009. 

COMPARATO, Fábio Konder. Direto empresarial: estudos e pareceres. São Paulo: Saraiva, 1995. 

DINIZ, Fernanda Paula. A crise do direito empresarial. Arraes Editores, Belo Horizonte, 2012.

MAMEDE, Gladston. Falência e Recuperação de Empresas, 3ª Edição. São Paulo: Atlas S.A., 2009. 

PAES DE ALMEIDA, Amador. Curso de Falência e Recuperação de Empresa, 25ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2009. 

PAIVA, Luis Fernando Valente de (Coord). Direito Falimentar e a nova lei de Falências e Recuperação de Empresas, SP: Quartier Latin, 2005. 

PRETTO, Alessandra Doumid Borges; e NETO, Dary Pretto. Função Social, Preservação da Empresa e Viabilidade Econômica na Recuperação de Empresas. http://antares.ucpel.tche.br/ccjes/upload/File/artigo%20dary%20Alessandra.pdf 

SCALZILLI, João Pedro; TELLECHEA, Rodrigo; SPINELLI, Luis Felipe. Objetivos e Princípios da Lei de Falências e Recuperação de Empresas. http://www.sintese.com/doutrina_integra.asp?id=1229


[1] COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p.111.
[2] Propriedade fiduciária é a propriedade resolúvel de coisa móvel infungível, constituída para fins de garantia de obrigação, a partir do registro do título no Cartório de Títulos e Documentos. O devedor mantém a posse direta, mas não a propriedade, não tendo disponibilidade da coisa.
[3] Contrato misto em que uma pessoa jurídica, o arrendante, compra um bem, móvel ou imóvel e o arrenda a uma pessoa física ou jurídica, o arrendatário, por um determinado tempo, sob as indicações deste, ficando este com o direito de, no final do contrato, adquirir o referido bem, mediante o pagamento residual, cujo valor poderá ser determinado anteriormente.
[4] Cláusula onde o vendedor permanece com o domínio (propriedade) da coisa móvel e transfere para o comprador a posse direta (a título precário ou temporário), até que este quite definitivamente o débito para com o vendedor.
[5] Numa tese de mestrado apresentada em 1992 na Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, Geraldo José Guimarães da Silva define contrato de câmbio como: “Um instrumento através do qual se formalizam as transações em moedas estrangeiras, com a interveniência de uma Sociedade corretora, onde existem Bolsas de Valores”.
 

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