AULA DE HERMENÊUTICA JURÍDICA

ESCOLAS QUE SE ABREM A UMA INTERPRETAÇÃO MAIS LIVRE

De acordo com João Baptista Herknhoff, são as seguintes:

- Escola da Livre Pesquisa Científica;
- Escola do Direito Livre;
- Escola Sociológica Americana;
- Escola da Jurisprudência de Interesses;
- Escola Realista Americana;
- Escola Egológica;
- Escola Vitalista do Direito.

1 - Escola da Livre Pesquisa Científica

De origem francesa e inspirada nas idéias de François Gény, o qual, segundo João Baptista Herknhoff, além de contrário ao espírito legalista do positivismo jurídico, o abuso das construções sistemáticas da hermenêutica tradicional, o fetichismo da lei e a concepção de sua plenitude lógica, demonstrou que a lei é insuficiente para cobrir todos os fatos sociais. A aplicação de métodos puramente racionais, no campo do Direito, segundo François Gény, tinha conduzido a falsificação da realidade, cuja apreensão global só é possível através de uma operação complementar, de natureza intuitiva.

A Escola da Livre Pesquisa Científica surgiu para superar as deficiências da interpretação segundo os métodos da Escola Histórica. Para os seguidores desta corrente de pensamento, o significado da lei não deveria sofrer a influência do momento histórico em que fosse interpretada.

François Gény defendeu a idéia de que o intérprete não deve procurar descobrir a intenção possível do legislador, como se este vivesse na época da aplicação da lei. Achava que a lei só tem uma intenção: aquela que motivou seu aparecimento. O intérprete devia manter-se fiel a essa intenção, reproduzi-la no momento de aplicar a lei.

Para a Escola da Livre Pesquisa Científica o Direito não está contido, em toda sua plenitude, na lei, pois, esta não pode prever todas as situações. Afinal, a lei, apesar de ser a mais importante fonte do Direito, não é a única.

Na lei ocorrem lacunas e, quando assim acontece, deve o intérprete recorrer ao costume, a jurisprudência e a doutrina.

E assim não conseguir resolver o problema da lacuna, deve o aplicador do Direito criar a norma, por meio do “método da livre investigação científica do Direito”.

Teoria essa, que parte da consideração de que o Direito é constituído por duas séries de elementos: os “dados” e os “construídos”. Em outras palavras, o Juiz, em face das omissões da lei, por método da livre investigação científica do Direito (construídos), ao se utilizar dos dados, estaria investido da função de elaborar a norma jurídica.

O método da livre pesquisa científica é assim denominado em face das seguintes razões:

a) Porque o intérprete está liberto de toda influência exterior, não está submetido a nenhum texto legal ou fonte do Direito (pesquisa livre);

b) Porque se funda em critérios objetivos, não é arbitrária (pesquisa científica).

2 - Escola do Direito Livre

Leciona João Baptista Herknhoff que a Escola do Direito Livre ou Escola do Direito Justo, defendiam tendências mais moderadas, ou mais radicais, de insubmissão a idéia de que a lei, ou o próprio sistema jurídico, contém todo o Direito.

A tendência moderada advogava a criação da norma jurídica pelo Juiz, somente, quando este se encontrasse diante de uma lacuna nas fontes do Direito. Todavia, a tendência radical advogava que o Juiz estava autorizado a criar a norma, quando ele se encontrasse diante de uma norma aplicável, considerada injusta.

A Escola do Direito Livre, criada a partir das idéias defendidas no livro “A Luta pela Ciência do Direito”, de autoria de Hermann Ulrich Kantorowicz.

A tese fundamental da Escola do Direito Livre, de acordo com João Baptista Herknhoff, é a de que “o Direito não é, nem deve ser criação exclusiva do Estado. Por conseguinte, a lei não é única fonte de Direito e o juiz não deve ser inteiramente submisso a ela”.

A elaboração, interpretação e aplicação do Direito devem ser confiadas à investigação científica, à pesquisa sociológica.

Ou ainda, segundo a Escola do Direito Livre, a Hermenêutica deve conceder ao intérprete certa margem de liberdade, a fim de que supra as lacunas da lei e reconcilie o povo com o direito prático.