HERMENÊUTICA. CONCEITO E ASPECTOS GERAIS. APLICAÇÃO DO DIREITO
1. O que é?
Quanto a origem da palavra hemenêutica, a mesma provém do grego hermeneúein, cujo significado é interpretar, derivando de Hermes, deus da mitologia grega, considerado o intérprete da vontade divina, de acordo com o professor Paulo Nader.
Segundo João Baptista Herkenhoff hermenêutica é a interpretação do sentido das palavras.
Carlos Maximiliano, por sua vez, leciona que a hermenêutica é a Teoria cientifica da arte de interpretar.
Para Martin Heidegger, a Hermenêutica é sempre uma compreensão do sentido: buscar o ser que me fala e o mundo a partir do qual ele me fala; descobrir atrás da linguagem o sentido radical, ou seja, o discurso.
2. Para que serve?
A Hermenêutica tem por objetivo o estudo e a sistematização dos processos aplicáveis para determinar o sentido e o alcance das expressões do direito.
De acordo com David Berlo, no mundo jurídico, o trabalho da Hermenêutica está relacionado ao entendimento do processo de comunicação entre as expressões do Direito e o destinatário de tais expressões.
E por essa razão, David Berlo criou um esquema, composto de seis elementos, para demonstrar como se desenvolve o processo de comunicação por meio da Lei:
1º)Existência de uma fonte: o legislador;
2º)Existência de um codificador: a palavra escrita;
3º)Existência de uma mensagem: o conteúdo da lei;
4º)Existência de um canal: o livro, diário da justiça ou o jornal;
5º)Existência de um decodificador: a leitura;
6º)Existência de um receptor: a pessoa a quem a lei é dirigida.
3. De que forma se operacionaliza o trabalho da Hermenêutica?
A hermenêutica se utiliza da interpretação para revelar o sentido e o alcance das expressões de direito.
4. Qual a relação entre a Hermenêutica e a Aplicação do Direito?
1º) São momentos distintos.
2º) A Hermenêutica tem um só objeto, a lei, enquanto a Aplicação do Direito tem dois objetos, o Direito e o Fato.
3º) É através da Hermenêutica que se realiza a Aplicação do Direito.
4º) Enquanto a Hermenêutica é a disciplina dos Teóricos, a Aplicação do Direito é trabalhada pelos juristas que tem por prática adaptar a doutrina ao caso concreto, a ciência a realidade.
5º) A aplicação abrange a Hermenêutica, em sentido amplo.
● APLICAÇÃO DO DIREITO.
1. Em que consiste?
R= Consiste em enquadrar o caso concreto em uma norma jurídica adequada.
R= Ou também, consiste em submeter as prescrições da lei a uma relação da vida real.
R= Ou ainda, consiste em procurar e indicar o dispositivo adaptável a um fato determinado.
R= Por ultimo, segundo Carlos Maximiliano, a aplicação do direito tem por objeto descobrir o modo e os meios de amparar juridicamente o interesse humano.
● Regras para Aplicação do Direito
Caso: “Uma dívida não paga”
1º) Buscar um conjunto de normas jurídicas (ramo jurídico) que tenham semelhança com o fato sujeito a exame.
Ex.:
Para resolver o problema “dívida não paga”, primeiro, é necessário que o intérprete tenha estudado Direito Civil (ramo jurídico), onde estão inseridos o Direito das Obrigações. Afinal, dívida é uma obrigação não cumprida, que decorre de um determinado tipo de contrato.
2º) Das normas jurídicas encontradas reduzir a investigação a aquelas que tenham maior grau de semelhança com o fato.
Ex.:
Depois do intérprete ter encontrado o ramo jurídico, no caso da “dívida não paga”, o Direito Civil, ele deverá se ater ao Direito das Obrigações. Isto por que o estudo do ramo jurídico Direito Civil abrange o Direito Subjetivo de Ordem Privada, concernente às pessoas, aos bens e às suas relações. E também, o "Direito das Obrigações", o "Direito de Empresa", o "Direito das Coisas", o "Direito de Família", e o "Direito das Sucessões".
3º) Das Normas Jurídicas que sobraram verificar, numa gradação valorativa, a que mais se equipara ao caso proposto.
Ex.:
Depois do intérprete ter delimitado a pesquisa sobre o caso da “dívida não paga”, ao Direito das Obrigações, que no novo Código Civil inicia a partir do art.233 e termina no art.965, sendo que, as normas que mais se equiparam ao caso estão entre os artigos 389 e 420, do referido código.
Considerações importantes:
► O operador do direito, depois de encontrar o ramo jurídico onde é possível se verificar a solução do problema, objeto da investigação, deve pesquisar se existem prescrições especiais (leis especiais).
Ex.: Caso “união estável”
No Código Civil (Lei nº 10.406/2002), nos artigos 1.723 a 1.727 encontram-se normas que tratam de união estável.
Além da lei civil, acima mencionada, em nosso ordenamento jurídico existe a Lei nº 9.278/1996, que dispõe sobre a União Estável.
► Pode acontecer de ocorrerem conflitos entre as normas do ramo jurídico, ou seja, leis ordinárias conflitarem com leis especiais. Neste caso, se o conflito for de âmbito espacial, convém buscar uma solução prévia no Direito Constitucional. Mas, se o conflito for temporal, deve o intérprete buscar normas que tratem da Irretroatividade das Leis.
Ex.: Caso “união estável”
Se ocorrer um conflito entre a Lei nº 10.406/2002 (Código Civil) e a Lei nº 9.278/1996 (Lei da União Estável), verificar o art.59, da Constituição Federal.
Verificar o Decreto-Lei nº 4.657/1942, que dispõe sobre a Lei de Introdução ao Código Civil, mais precisamente, o art.2º.
► Recomenda a doutrina, para atingir a finalidade da Lei (Direito Objetivo), é preciso:
1º) Examinar o conteúdo e o alcance da norma.
Ex.: Se examinarmos o conteúdo da norma “é proibido fumar” descobriremos que está relacionado a proteção da saúde. E quanto ao alcance, ela se destina a quem fuma cigarro, cachimbo ou charuto.
2º) Examinar o caso concreto e suas circunstâncias.
Nesse contexto, convém informar que as conclusões quanto as circunstâncias do fato são obtidas da análise do mesmo mediante exame isolado (neutralidade), considerando-se, neste processo o ambiente social, bem como a existência de prova do fato analisado. Prova esta obtida a partir dos depoimentos das partes, de testemunhas, da apresentação de documentos, etc.
3º) Examinar se é possível adaptar o preceito a hipótese em apreço. E para tanto é necessário:
a) Criticar a norma jurídica (lei, regulamento, ato jurídico, etc.), ou seja, verificar se a norma é constitucional.
b) Interpretar a norma jurídica, ou seja, pesquisar o sentido e o alcance do texto da norma.
c) Suprir lacunas, ou seja, a falta de previsão legal para o caso, com o auxílio da analogia e dos princípios gerais de Direito.
d) Examinar se o conteúdo da norma ab-rogou norma anterior, ou seja, a norma anterior foi totalmente revogada. E do mesmo modo, verificar se não houve derrogação, que seria o caso de revogação parcial da norma anterior.
e) Verificar o âmbito de validez espacial (geral e local) e temporal (determinado ou indeterminado).
Referência bibliográfica:
HERKENHOFF, João Baptista. Como aplicar o direito: à luz de uma perspectiva axiológica, fenomenológica e sociológica política. 11.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005.
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 19 ed. Rio de janeiro: Forense, 2003.
NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito: de acordo com a Constituição de 1988. 32. Edição, Revista e atualizada de acordo com o Código Civil, Lei nº 10.406, de 10 de Janeiro de 2002, Rio de Janeiro, Forense, 2010.
1. O que é?
Quanto a origem da palavra hemenêutica, a mesma provém do grego hermeneúein, cujo significado é interpretar, derivando de Hermes, deus da mitologia grega, considerado o intérprete da vontade divina, de acordo com o professor Paulo Nader.
Segundo João Baptista Herkenhoff hermenêutica é a interpretação do sentido das palavras.
Carlos Maximiliano, por sua vez, leciona que a hermenêutica é a Teoria cientifica da arte de interpretar.
Para Martin Heidegger, a Hermenêutica é sempre uma compreensão do sentido: buscar o ser que me fala e o mundo a partir do qual ele me fala; descobrir atrás da linguagem o sentido radical, ou seja, o discurso.
2. Para que serve?
A Hermenêutica tem por objetivo o estudo e a sistematização dos processos aplicáveis para determinar o sentido e o alcance das expressões do direito.
De acordo com David Berlo, no mundo jurídico, o trabalho da Hermenêutica está relacionado ao entendimento do processo de comunicação entre as expressões do Direito e o destinatário de tais expressões.
E por essa razão, David Berlo criou um esquema, composto de seis elementos, para demonstrar como se desenvolve o processo de comunicação por meio da Lei:
1º)Existência de uma fonte: o legislador;
2º)Existência de um codificador: a palavra escrita;
3º)Existência de uma mensagem: o conteúdo da lei;
4º)Existência de um canal: o livro, diário da justiça ou o jornal;
5º)Existência de um decodificador: a leitura;
6º)Existência de um receptor: a pessoa a quem a lei é dirigida.
3. De que forma se operacionaliza o trabalho da Hermenêutica?
A hermenêutica se utiliza da interpretação para revelar o sentido e o alcance das expressões de direito.
4. Qual a relação entre a Hermenêutica e a Aplicação do Direito?
1º) São momentos distintos.
2º) A Hermenêutica tem um só objeto, a lei, enquanto a Aplicação do Direito tem dois objetos, o Direito e o Fato.
3º) É através da Hermenêutica que se realiza a Aplicação do Direito.
4º) Enquanto a Hermenêutica é a disciplina dos Teóricos, a Aplicação do Direito é trabalhada pelos juristas que tem por prática adaptar a doutrina ao caso concreto, a ciência a realidade.
5º) A aplicação abrange a Hermenêutica, em sentido amplo.
● APLICAÇÃO DO DIREITO.
1. Em que consiste?
R= Consiste em enquadrar o caso concreto em uma norma jurídica adequada.
R= Ou também, consiste em submeter as prescrições da lei a uma relação da vida real.
R= Ou ainda, consiste em procurar e indicar o dispositivo adaptável a um fato determinado.
R= Por ultimo, segundo Carlos Maximiliano, a aplicação do direito tem por objeto descobrir o modo e os meios de amparar juridicamente o interesse humano.
● Regras para Aplicação do Direito
Caso: “Uma dívida não paga”
1º) Buscar um conjunto de normas jurídicas (ramo jurídico) que tenham semelhança com o fato sujeito a exame.
Ex.:
Para resolver o problema “dívida não paga”, primeiro, é necessário que o intérprete tenha estudado Direito Civil (ramo jurídico), onde estão inseridos o Direito das Obrigações. Afinal, dívida é uma obrigação não cumprida, que decorre de um determinado tipo de contrato.
2º) Das normas jurídicas encontradas reduzir a investigação a aquelas que tenham maior grau de semelhança com o fato.
Ex.:
Depois do intérprete ter encontrado o ramo jurídico, no caso da “dívida não paga”, o Direito Civil, ele deverá se ater ao Direito das Obrigações. Isto por que o estudo do ramo jurídico Direito Civil abrange o Direito Subjetivo de Ordem Privada, concernente às pessoas, aos bens e às suas relações. E também, o "Direito das Obrigações", o "Direito de Empresa", o "Direito das Coisas", o "Direito de Família", e o "Direito das Sucessões".
3º) Das Normas Jurídicas que sobraram verificar, numa gradação valorativa, a que mais se equipara ao caso proposto.
Ex.:
Depois do intérprete ter delimitado a pesquisa sobre o caso da “dívida não paga”, ao Direito das Obrigações, que no novo Código Civil inicia a partir do art.233 e termina no art.965, sendo que, as normas que mais se equiparam ao caso estão entre os artigos 389 e 420, do referido código.
Considerações importantes:
► O operador do direito, depois de encontrar o ramo jurídico onde é possível se verificar a solução do problema, objeto da investigação, deve pesquisar se existem prescrições especiais (leis especiais).
Ex.: Caso “união estável”
No Código Civil (Lei nº 10.406/2002), nos artigos 1.723 a 1.727 encontram-se normas que tratam de união estável.
Além da lei civil, acima mencionada, em nosso ordenamento jurídico existe a Lei nº 9.278/1996, que dispõe sobre a União Estável.
► Pode acontecer de ocorrerem conflitos entre as normas do ramo jurídico, ou seja, leis ordinárias conflitarem com leis especiais. Neste caso, se o conflito for de âmbito espacial, convém buscar uma solução prévia no Direito Constitucional. Mas, se o conflito for temporal, deve o intérprete buscar normas que tratem da Irretroatividade das Leis.
Ex.: Caso “união estável”
Se ocorrer um conflito entre a Lei nº 10.406/2002 (Código Civil) e a Lei nº 9.278/1996 (Lei da União Estável), verificar o art.59, da Constituição Federal.
Verificar o Decreto-Lei nº 4.657/1942, que dispõe sobre a Lei de Introdução ao Código Civil, mais precisamente, o art.2º.
► Recomenda a doutrina, para atingir a finalidade da Lei (Direito Objetivo), é preciso:
1º) Examinar o conteúdo e o alcance da norma.
Ex.: Se examinarmos o conteúdo da norma “é proibido fumar” descobriremos que está relacionado a proteção da saúde. E quanto ao alcance, ela se destina a quem fuma cigarro, cachimbo ou charuto.
2º) Examinar o caso concreto e suas circunstâncias.
Nesse contexto, convém informar que as conclusões quanto as circunstâncias do fato são obtidas da análise do mesmo mediante exame isolado (neutralidade), considerando-se, neste processo o ambiente social, bem como a existência de prova do fato analisado. Prova esta obtida a partir dos depoimentos das partes, de testemunhas, da apresentação de documentos, etc.
3º) Examinar se é possível adaptar o preceito a hipótese em apreço. E para tanto é necessário:
a) Criticar a norma jurídica (lei, regulamento, ato jurídico, etc.), ou seja, verificar se a norma é constitucional.
b) Interpretar a norma jurídica, ou seja, pesquisar o sentido e o alcance do texto da norma.
c) Suprir lacunas, ou seja, a falta de previsão legal para o caso, com o auxílio da analogia e dos princípios gerais de Direito.
d) Examinar se o conteúdo da norma ab-rogou norma anterior, ou seja, a norma anterior foi totalmente revogada. E do mesmo modo, verificar se não houve derrogação, que seria o caso de revogação parcial da norma anterior.
e) Verificar o âmbito de validez espacial (geral e local) e temporal (determinado ou indeterminado).
Referência bibliográfica:
HERKENHOFF, João Baptista. Como aplicar o direito: à luz de uma perspectiva axiológica, fenomenológica e sociológica política. 11.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005.
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 19 ed. Rio de janeiro: Forense, 2003.
NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito: de acordo com a Constituição de 1988. 32. Edição, Revista e atualizada de acordo com o Código Civil, Lei nº 10.406, de 10 de Janeiro de 2002, Rio de Janeiro, Forense, 2010.
Comentários