AULA DIREITO PRIVADO. O PÚBLICO E O PRIVADO

☞ Celso Ribeiro Bastos parte da noção de que o direito é: “... o conjunto de normas e princípios que regem a atividade do Estado, a relação deste com os particulares, assim como o atuar recíproco dos cidadãos, e de que o direito administrativo é um dos ramos do direito público interno...” para perceber que o mesmo possui fatores que o diferenciam dentro do contexto a que pertence.(...)[1].

☞ Os estudiosos da teoria geral do direito, após longas exposições acerca da divisão do direito em dois ramos, público e privado, são assentes em concluir que a divisão público-privado serviria mesmo como um instrumento didático para o ensino da ciência do direito e uma melhor compreensão por parte dos seus estudiosos.

☞ A ordem jurídica é uma, inexistindo, assim, diferentes direitos. O que acontece, porém, é que desde os romanos, o direito é dividido em público e privado.

☞ A divisão se justifica por existirem diferentes níveis de relação jurídica entre os cidadãos entre si e entre esses e o Estado, a Administração Pública.

☞ De Plácido e Silva define o direito público como o conjunto de leis, criadas para regularem os interesses de ordem coletiva, ou, em outros termos, principalmente, organizar e disciplinar a organização das instituições políticas de um país, as relações dos poderes públicos entre si, e destes com os particulares como membros de uma coletividade, e na defesa do interesse público. São suas as palavras: “A norma de Direito Público, pois, tende sempre a regular um interesse, direto ou indireto, do próprio Estado, em que tem vigência, seja para impor um princípio de caráter político e soberano, seja para administrar os negócios públicos, seja para defender a sociedade, que se indica o próprio alicerce do poder público”[2].

☞ José Cretella Jr informa que o direito constitui-se em uma unidade desdobrável em dois campos que se comunicam entre si, apesar de informados por princípios distintos[3].

☞ Os campos do Direito Público e do Direito privado são comunicáveis entre si, embora formados por princípios distintos – os princípios de direito público e os princípios de direito privado.

☞ As relações de direito privado acontecem no sentido horizontal. Já no direito público temos a verticalidade que impõe ao Poder Público uma posição de superioridade frente aos particulares em função da manutenção do interesse público.

☞ A partir de então, teriam sido apontados pela doutrina os critérios muitos critérios, dentre os quais se destacou o do sujeito e o do interesse. Direito público, segundo o critério inicial, seria aquele que tem por sujeito o Estado, ao mesmo tempo que o privado é o que regeria a vida dos particulares.

☞ De acordo com o critério do interesse, por sua vez, as normas que cuidassem de interesses públicos seriam públicas, enquanto que as normas que regessem interesses privados seriam privadas.

NOVAS TÉCNICAS DE COMPREENSÃO DO DIREITO[4]

☞ Estudo interdisciplinar, multidisciplinar e transdisciplinar dos ramos científicos.

☞ O Direito Civil deixou de constituir um sistema fechado e agora interroga outras disciplinas, mesmo metajurídicas, para oferecer a melhor solução ao caso concreto. Exemplo palpitante encontra-se no biodireito, em que o jurista é obrigado a socorrer-se do biólogo para solucionar o problema do embrião e das células-tronco. No futuro, as relações entre Direito e Biologia tornar-se-ão ainda mais estreitas, na medida em que o ser humano se aproxima da clonagem de si mesmo, evento do qual não está muito distante, pois a especulação científica jamais reverenciou a ética.

☞ Assiste-se ao fenômeno da repersonalização do direito privado. O sujeito, não o patrimônio, passa a ser o centro de preocupação e o fator de interesse da norma privada.

☞ Disso decorre que a abordagem do Direito Privado, especialmente no tocante aos contratos, mas sem excluir a propriedade e a família, não pode ver o Código como uma ilha, mas como parte integrante de um sistema complexo, um polissistema, presidido por uma base comum, a Constituição.

O INTERESSE SOCIAL NAS SITUAÇÕES PRIVADAS

1. Contrato

☞ O direito de livre contratar é expressão maior do ideário burguês pós-revolucionário, constituindo um princípio vinculado à noção de liberdade e igualdade presente na decantada Declaração de Direitos. É um dos pilares do Código de 1804 e está presente em todos os sistemas do mundo ocidental. Mercê desse cânone, à pessoa humana, enquanto ser dotado de personalidade e como cidadão livre, é dado pactuar nas condições que julgar adequadas, contratando como, com quem e o que desejar. Trata-se da faculdade de dispor cláusulas, firmando o conteúdo da avença e criando, inclusive, movas modalidades, vale dizer, os contratos atípicos.

☞ A plena liberdade na contratação parte da premissa de que a vontade de ambos os contratantes tem o mesmo peso e que a contratação é lícita e legítima pelo só fato de respeitar-lhes a vontade. Disso resultaram aforismos caros à burguesia, como o contrato faz lei entre as partes e o combinado não é caro. Essa premissa permitiu, por exemplo, que trabalhadores europeus, no auge da Revolução Industrial, fossem contratados para laborar mais de doze horas por dia em troca de um salário de fome e sem qualquer assistência social, conforme referido no item 2 retro.

☞ HOBBES, no Leviatã, via no homem um lobo na relação com o semelhante. ROUSSEAU, em seu Contrato Social e com a teoria do bom selvagem, dizia ser o homem bom por natureza, porém corruptível na vida gregária. Não se trata de uma visão pessimista do gênero humano; é uma visão realista. Nos últimos anos do Século XIX e primeiros do Século XX, o governo brasileiro estimulou a vinda de braços europeus para trabalhar nas fazendas de café do Sudeste. Aqui chegando, enfrentaram ambiente hostil e salário miserável e muitos se queixavam, trabalhando contrariados. Não entendia o barão do café, em sua mentalidade misoneísta, como alguém podia se queixar de cumprir a palavra empenhada, afinal o combinado não é caro.


☞ O princípio da autonomia da vontade continua válido e informa todo o sistema contratual, mas não subsiste senão interagindo com outros princípios. Ao seu lado, convivem outras regras, como o da função social e o da boa-fé, aos quais se somam a possibilidade de revisão por fato imprevisto e a relatividade. É o que claramente se vê dos arts. 421, 422, 478 e outros do Código de 2002. No âmbito do consumidor, vêem-se os arts. 46 e ss. da Lei 8078/90 como mecanismos de controle da relação contratual.

☞ Na interpretação de uma convenção privada há de levar em conta, antes de tudo, o rol dos fundamentos e objetivos propostos para a Nação e, entre nós, estão eles no art. 1º. a 4º. do Texto de 1988. Um deles é primaz e jamais será esquecido em qualquer negócio jurídico. Trata-se do princípio da dignidade da pessoa humana, valor para o qual converge todo o sistema privado brasileiro. Por força desse cânone de aplicação plena, o ser passa a desempenhar um papel maior que o ter. A idéia da repersonalização derroga a mentalidade da patrimonialização do contrato.
Logo, o contrato cumpre uma função social quando, respeitando a dignidade do contratante, não viola o interesse da coletividade, à qual não interessam nem a ilicitude do objeto nem a ociosidade das riquezas.
[1] BASTOS, Celso Ribeiro, Curso de Direito Administrativo, 5º edição, São Paulo: Saraiva, 2001.
[2] DE PLÁCIDO E SILVA. Vocabulário Jurídico, Rio de Janeiro: Forense, 2001.
[3] CRETELLA JR, José. Direito Administrativo Brasileiro, 2ª edição, Rio de Janeiro: Forense, 2000. ___________. Curso de Direito Administrativo, 17ª edição, Rio de Janeiro: Forense, 2000. ___________. Manual de Direito Administrativo, 7ª edição, Rio de Janeiro: Forense, 2000.
[4] Roberto Wagner Marquesi, mestre em Direito, professor dos cursos de graduação e pós-graduação em Direito Civil da Universidade Estadual de Londrina