1. A TEORIA DO ORDENAMENTO JURÍDICO
-Segundo Norberto Bobbio o termo direito – entendido como direito objetivo – indica portanto um tipo de sistema normativo, não um tipo de norma, pois "só em uma teoria do ordenamento o fenômeno jurídico encontra sua adequada explicação". Assim, a norma jurídica é definida a partir do ordenamento, e não o contrário. Ou seja, não existem ordenamentos porque há normas jurídicas, mas existem normas jurídicas porque há ordenamento. Esse é o principal argumento da teoria do ordenamento jurídico.
-Bobbio antecipa que a teoria do ordenamento é a única capaz de oferecer uma resposta satisfatória ao problemas das normas sem sanção, ao problema da eficácia e um critério seguro para distinguir normas meramente consuetudinárias das normas jurídicas.
2. Teoria da Norma fundamental
-Bobbio antecipa que a teoria do ordenamento é a única capaz de oferecer uma resposta satisfatória ao problemas das normas sem sanção, ao problema da eficácia e um critério seguro para distinguir normas meramente consuetudinárias das normas jurídicas.
2. Teoria da Norma fundamental
-O poder constituinte é o poder máximo dentro do ordenamento jurídico. Sendo o poder último, devemos supor, uma norma que atribua ao poder constituinte o direito de produzir normas jurídicas. Essa norma, denomina-se norma fundamental.
-Uma norma só é válida quando pode ser inserida em uma norma fundamental, ou seja, a norma fundamental é o critério que permite se uma norma pertence a um ordenamento. Explicando com as palavras de Norberto Bobbio, é o fundamento de validade de todas as normas do sistema.
3. Teoria da Antinomia
-A antinomia jurídica como fenômeno legal moderno surge como algo inerente ao sistema normativo em que se transformou o direito.
-É de suma importância caracterizar que justamente por ser o sistema normativo algo mutável de acordo com as situações fáticas da sociedade humana, motivo pelo qual as antinomias aparecem. Para tanto deve o jurista solucionar o conflito e sempre lutar pelo estabelecimento da unidade lógica do sistema. As palavras de Paulo Dourado de Gusmão nos tornam clarividentes estes ensinamentos:
"Pode-se dizer que um dos objetivos da ciência do direito é construir o ‘sistema jurídico’, por muitos denominado ordenamento jurídico. O direito encontra-se disperso em várias normas, aparecidas em épocas diferentes, destinadas a satisfazer necessidades criadas por variadas situações sociais e a solucionar os mais diversos conflitos de interesses.
(...)
Sistema jurídico é, pois, a unificação lógica das normas e dos princípios jurídicos vigentes em um país, obra da ciência do direito. Para obtê-la, elimina o jurista contradições porventura existentes entre normas e entre princípios; estabelece hierarquia entre as fontes do direito, escalonando-as; formula conceitos, extraídos do conteúdo das normas e do enunciado nos princípios, agrupa normas em conjuntos orgânicos e sistemáticos, levando em conta a função que devem elas cumprir, como é o caso das instituições; estabelece classificações, ou seja, aponta o lugar de cada norma no sistema.
(...)
A construção do sistema por objetivo, nota Cogliolo, descobrir os pontos obscuros e contraditórios ou incompletos contidos nos princípios e nas normas, bem como harmonizar e coordenar as finalidades opostas de dois ou mais institutos".
4. Teoria das Lacunas
-Teorias sobre as Lacunas do Direito ® segundo Carlos Cossio as teorias que tentam explicar as lacunas do direito são as seguintes:
a – Teoria do Realismo Ingênuo: tem fundamento na evolução da sociedade, ou seja, a lei é criada para resolver conflitos sociais que surgem das mais variadas relações jurídicas, mas, entre a data da criação da lei e sua publicação ocorrem situações as mais diversas que muitas vezes escapam à visão do legislador. E assim ocorrem espaços vazios, brancos, no texto legal.
-Segundo o jurista Vellado Berron a tese do Realismo Ingênuo sobre a existência das lacunas tem por finalidade justificar o arbítrio dos juízes, ou seja, os julgadores só podem se valer da integração quando houver omissões na legislação. Por conseguinte, é fácil perceber que a tese tem fundamento na idéia de que o Direito é uma ordem estática.
b – Teoria do Empirismo Científico: é uma teoria que tem base na chamada norma de liberdade, segundo a qual tudo o que não está proibido está juridicamente permitido. Está teoria tenta explicar a inexistência de lacunas no ordenamento jurídico.
c – Teoria do Ecletismo: segundo essa corrente, as lacunas só existiriam na lei, mas, de forma nenhuma no ordenamento jurídico, o qual é um sistema repleto de critérios de aplicação das normas jurídicas. É a corrente de pensamento que predomina na doutrina.
d – Teoria do Pragmatismo: é uma corrente que reconhece a existência de lacunas no ordenamento jurídico. Contudo, os defensores dessa corrente entendem que o Direito dispõe de fórmulas para regular todos os conflitos sociais. É a corrente que predomina entre os juízes e tribunais.
e – Teoria do Apriorismo Filosófico: tese defendida por Carlos Cossio, o qual entende que a ordem jurídica não tem lacunas. É uma teoria que aparenta semelhança com a Teoria do Empirismo Científico, mas, há se diferencia na fundamentação, vez que para esta o Direito é concebido como soma de regras jurídicas.
Contudo, segundo Carlos Cossio “O Apriorismo Filosófico concebe a ordem jurídica como uma estrutura totalizadora, de onde resulta que um Regime de Direito Positivo é uma totalidade e, por conseguinte, que não há casos fora do todo, porque, do contrário, o todo não seria o todo.”
-Uma norma só é válida quando pode ser inserida em uma norma fundamental, ou seja, a norma fundamental é o critério que permite se uma norma pertence a um ordenamento. Explicando com as palavras de Norberto Bobbio, é o fundamento de validade de todas as normas do sistema.
3. Teoria da Antinomia
-A antinomia jurídica como fenômeno legal moderno surge como algo inerente ao sistema normativo em que se transformou o direito.
-É de suma importância caracterizar que justamente por ser o sistema normativo algo mutável de acordo com as situações fáticas da sociedade humana, motivo pelo qual as antinomias aparecem. Para tanto deve o jurista solucionar o conflito e sempre lutar pelo estabelecimento da unidade lógica do sistema. As palavras de Paulo Dourado de Gusmão nos tornam clarividentes estes ensinamentos:
"Pode-se dizer que um dos objetivos da ciência do direito é construir o ‘sistema jurídico’, por muitos denominado ordenamento jurídico. O direito encontra-se disperso em várias normas, aparecidas em épocas diferentes, destinadas a satisfazer necessidades criadas por variadas situações sociais e a solucionar os mais diversos conflitos de interesses.
(...)
Sistema jurídico é, pois, a unificação lógica das normas e dos princípios jurídicos vigentes em um país, obra da ciência do direito. Para obtê-la, elimina o jurista contradições porventura existentes entre normas e entre princípios; estabelece hierarquia entre as fontes do direito, escalonando-as; formula conceitos, extraídos do conteúdo das normas e do enunciado nos princípios, agrupa normas em conjuntos orgânicos e sistemáticos, levando em conta a função que devem elas cumprir, como é o caso das instituições; estabelece classificações, ou seja, aponta o lugar de cada norma no sistema.
(...)
A construção do sistema por objetivo, nota Cogliolo, descobrir os pontos obscuros e contraditórios ou incompletos contidos nos princípios e nas normas, bem como harmonizar e coordenar as finalidades opostas de dois ou mais institutos".
4. Teoria das Lacunas
-Teorias sobre as Lacunas do Direito ® segundo Carlos Cossio as teorias que tentam explicar as lacunas do direito são as seguintes:
a – Teoria do Realismo Ingênuo: tem fundamento na evolução da sociedade, ou seja, a lei é criada para resolver conflitos sociais que surgem das mais variadas relações jurídicas, mas, entre a data da criação da lei e sua publicação ocorrem situações as mais diversas que muitas vezes escapam à visão do legislador. E assim ocorrem espaços vazios, brancos, no texto legal.
-Segundo o jurista Vellado Berron a tese do Realismo Ingênuo sobre a existência das lacunas tem por finalidade justificar o arbítrio dos juízes, ou seja, os julgadores só podem se valer da integração quando houver omissões na legislação. Por conseguinte, é fácil perceber que a tese tem fundamento na idéia de que o Direito é uma ordem estática.
b – Teoria do Empirismo Científico: é uma teoria que tem base na chamada norma de liberdade, segundo a qual tudo o que não está proibido está juridicamente permitido. Está teoria tenta explicar a inexistência de lacunas no ordenamento jurídico.
c – Teoria do Ecletismo: segundo essa corrente, as lacunas só existiriam na lei, mas, de forma nenhuma no ordenamento jurídico, o qual é um sistema repleto de critérios de aplicação das normas jurídicas. É a corrente de pensamento que predomina na doutrina.
d – Teoria do Pragmatismo: é uma corrente que reconhece a existência de lacunas no ordenamento jurídico. Contudo, os defensores dessa corrente entendem que o Direito dispõe de fórmulas para regular todos os conflitos sociais. É a corrente que predomina entre os juízes e tribunais.
e – Teoria do Apriorismo Filosófico: tese defendida por Carlos Cossio, o qual entende que a ordem jurídica não tem lacunas. É uma teoria que aparenta semelhança com a Teoria do Empirismo Científico, mas, há se diferencia na fundamentação, vez que para esta o Direito é concebido como soma de regras jurídicas.
Contudo, segundo Carlos Cossio “O Apriorismo Filosófico concebe a ordem jurídica como uma estrutura totalizadora, de onde resulta que um Regime de Direito Positivo é uma totalidade e, por conseguinte, que não há casos fora do todo, porque, do contrário, o todo não seria o todo.”
► Postulado da Plenitude da Ordem Jurídica
-No Mundo do Direito Positivo, do ponto de vista prático, vigora o Postulado da Plenitude da Ordem Jurídica, segundo o qual, o Direito Positivo é pleno de respostas e soluções para todas as questões que surgem no meio social.
1º Exemplo: CPC, Art. 126 - O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito.
2º Exemplo: Lei de Introdução ao Código Civil, Art. 4º Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.
O DIREITO POSITIVO
(CONCEITOS OPERACIONAIS/JURÍDICOS FUNDAMENTAIS)
1. O que é Direito Positivo?
- Segundo o Professor Paulo Dourado de Gusmão direito positivo é um “sistema de normas vigentes, obrigatórias, aplicáveis coercitivamente por órgãos institucionalizados, tendo a forma de leis, de costumes ou de tratados...”
2. O que é Direito Natural?
-É aquele que se compõe de princípios inerentes à própria essência humana. É constituído pelos princípios que servem de fundamento ao Direito Positivo. É constituído, não por um conjunto de preceitos paralelos ao Direito Positivo, mas pelos princípios fundamentais do Direito Positivo.
-O Direito Natural não é escrito, não é criado pela sociedade, nem é formulado pelo Estado como o adjetivo natural indica, é um direito espontâneo, é revelado pela conjugação da experiência e razão. É constituído por um conjunto de princípios, e não de regras, seu caráter é universal, eterno e imutável e pertencem a todos os tempos, que não são elaborados pelos homens e emanam de uma vontade superior porque pertencem à própria natureza humana.
3. Direito Substantivo
4. Direito Adjetivo
5. Direito Objetivo
-É a consideração do direito sob o aspecto normativo.
Exemplo: Código Civil de 2002, o art. 171, do Código Penal, etc.
6. Direito Subjetivo
-É a situação jurídica de uma pessoa que é titular de uma pretensão em relação à outra pessoa, da qual é possível se exigir a prestação correspondente.
· O Direito Positivo está dividido em duas classes:
a)Direito Público
b)Direito Privado
► Teoria Monista de Hans Kelsen ® O Direito é Público
-Hans Kelsen defende a tese de que todo o direito é público porque é produzido pelo Estado, em especial, as normas jurídicas destinadas a disciplinar as relações entre particulares. E nesse contexto, temos, também, a questão da validade das normas jurídicas, em decorrência dos requisitos técnicos-formais.
► Teorias Dualistas
7. Pessoa Jurídica ® é um ente fruto da cultura, de existência ideal. E segundo a doutrina de Paulo Dourado de Gusmão “é construção da técnica jurídica, que atribui personalidade a uma associação de pessoas, a um patrimônio ou serviço público, reconhecendo-lhe interesses e prerrogativas distintos dos sócios, administradores ou destinatários”.
8. Relação Jurídica ® Segundo Miguel Reale é “quando uma relação de homem para homem se subsume ao modelo normativo instaurado pelo legislador, essa realidade concreta é reconhecida como sendo relação jurídica.”
9. Fato Jurídico: Segundo Paulo Nader é o acontecimento do mundo fático a que o Direito determina efeitos jurídicos. Ou em outras palavras, é todo acontecimento que gera, modifica ou extingue uma relação jurídica.
10. Ato Jurídico – todo e qualquer acontecimento resultado da vontade do ser humano, que venha produzir efeitos no mundo jurídico.
10.1. Espécies de Ato Jurídico:
a)Ato Lícito
b)Ato Ilícito
11. Instituição Jurídica
- Segundo GUSMÃO, instituições são "modelos de ações sociais básicas, estratificados historicamente, destinados a satisfazer necessidades vitais do homem e a desempenhar funções sociais essenciais, perpetuados pela lei, pelo costume e pela educação."
-O Estado é uma instituição social, da mesma forma que a família, o casamento, a propriedade, a Igreja, etc.
-Algumas instituições, por sua vez, são entes jurídicos, tais como o Estado, a Igreja, com poder criador e garantidor de suas ordens jurídicas.
-Ainda sobre instituição, ensina GUSMÃO, o seguinte: "Da definição acima podem-se deduzir as seguintes características das instituições: perduram no meio social, não sofrendo em suas características básicas o impacto das transformações sociais, apesar de se adaptarem a elas; satisfazem a necessidades vitais básicas, como, por exemplo, o casamento, que atende às de natureza sexual, à procriação e à constituição da família, enquanto outras são condições fundamentais da ordem social, como o Estado, o governo etc. Assim, as instituições são estáveis, sem serem imutáveis. Podem satisfazer a mais de uma função social ou vital básicas, como, por exemplo, o Estado ou o casamento. Através da História adquirem e perdem funções, como, por exemplo, a família, que na Antigüidade teve funções políticas, jurisdicionais e de culto, perdidas com a evolução social, bem como a Igreja, que já fora árbitro de conflitos internacionais e que já monopolizara o registro civil, hoje da alçada do Estado etc."
-No Mundo do Direito Positivo, do ponto de vista prático, vigora o Postulado da Plenitude da Ordem Jurídica, segundo o qual, o Direito Positivo é pleno de respostas e soluções para todas as questões que surgem no meio social.
1º Exemplo: CPC, Art. 126 - O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito.
2º Exemplo: Lei de Introdução ao Código Civil, Art. 4º Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.
O DIREITO POSITIVO
(CONCEITOS OPERACIONAIS/JURÍDICOS FUNDAMENTAIS)
1. O que é Direito Positivo?
- Segundo o Professor Paulo Dourado de Gusmão direito positivo é um “sistema de normas vigentes, obrigatórias, aplicáveis coercitivamente por órgãos institucionalizados, tendo a forma de leis, de costumes ou de tratados...”
2. O que é Direito Natural?
-É aquele que se compõe de princípios inerentes à própria essência humana. É constituído pelos princípios que servem de fundamento ao Direito Positivo. É constituído, não por um conjunto de preceitos paralelos ao Direito Positivo, mas pelos princípios fundamentais do Direito Positivo.
-O Direito Natural não é escrito, não é criado pela sociedade, nem é formulado pelo Estado como o adjetivo natural indica, é um direito espontâneo, é revelado pela conjugação da experiência e razão. É constituído por um conjunto de princípios, e não de regras, seu caráter é universal, eterno e imutável e pertencem a todos os tempos, que não são elaborados pelos homens e emanam de uma vontade superior porque pertencem à própria natureza humana.
3. Direito Substantivo
4. Direito Adjetivo
5. Direito Objetivo
-É a consideração do direito sob o aspecto normativo.
Exemplo: Código Civil de 2002, o art. 171, do Código Penal, etc.
6. Direito Subjetivo
-É a situação jurídica de uma pessoa que é titular de uma pretensão em relação à outra pessoa, da qual é possível se exigir a prestação correspondente.
· O Direito Positivo está dividido em duas classes:
a)Direito Público
b)Direito Privado
► Teoria Monista de Hans Kelsen ® O Direito é Público
-Hans Kelsen defende a tese de que todo o direito é público porque é produzido pelo Estado, em especial, as normas jurídicas destinadas a disciplinar as relações entre particulares. E nesse contexto, temos, também, a questão da validade das normas jurídicas, em decorrência dos requisitos técnicos-formais.
► Teorias Dualistas
7. Pessoa Jurídica ® é um ente fruto da cultura, de existência ideal. E segundo a doutrina de Paulo Dourado de Gusmão “é construção da técnica jurídica, que atribui personalidade a uma associação de pessoas, a um patrimônio ou serviço público, reconhecendo-lhe interesses e prerrogativas distintos dos sócios, administradores ou destinatários”.
8. Relação Jurídica ® Segundo Miguel Reale é “quando uma relação de homem para homem se subsume ao modelo normativo instaurado pelo legislador, essa realidade concreta é reconhecida como sendo relação jurídica.”
9. Fato Jurídico: Segundo Paulo Nader é o acontecimento do mundo fático a que o Direito determina efeitos jurídicos. Ou em outras palavras, é todo acontecimento que gera, modifica ou extingue uma relação jurídica.
10. Ato Jurídico – todo e qualquer acontecimento resultado da vontade do ser humano, que venha produzir efeitos no mundo jurídico.
10.1. Espécies de Ato Jurídico:
a)Ato Lícito
b)Ato Ilícito
11. Instituição Jurídica
- Segundo GUSMÃO, instituições são "modelos de ações sociais básicas, estratificados historicamente, destinados a satisfazer necessidades vitais do homem e a desempenhar funções sociais essenciais, perpetuados pela lei, pelo costume e pela educação."
-O Estado é uma instituição social, da mesma forma que a família, o casamento, a propriedade, a Igreja, etc.
-Algumas instituições, por sua vez, são entes jurídicos, tais como o Estado, a Igreja, com poder criador e garantidor de suas ordens jurídicas.
-Ainda sobre instituição, ensina GUSMÃO, o seguinte: "Da definição acima podem-se deduzir as seguintes características das instituições: perduram no meio social, não sofrendo em suas características básicas o impacto das transformações sociais, apesar de se adaptarem a elas; satisfazem a necessidades vitais básicas, como, por exemplo, o casamento, que atende às de natureza sexual, à procriação e à constituição da família, enquanto outras são condições fundamentais da ordem social, como o Estado, o governo etc. Assim, as instituições são estáveis, sem serem imutáveis. Podem satisfazer a mais de uma função social ou vital básicas, como, por exemplo, o Estado ou o casamento. Através da História adquirem e perdem funções, como, por exemplo, a família, que na Antigüidade teve funções políticas, jurisdicionais e de culto, perdidas com a evolução social, bem como a Igreja, que já fora árbitro de conflitos internacionais e que já monopolizara o registro civil, hoje da alçada do Estado etc."
12. Relação Jurídica; 13. Sujeito de direito; 14. Dever jurídico; 15. Ilícito; 16. Sanção, Coerção e Coação.
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