A qualidade da justiça depende do advogado que você contrata.

Reflita sobre esses pensamentos.


“HÁ GRANDES HOMENS QUE FAZEM COM QUE TODOS SE SINTAM PEQUENOS. MAS O VERDADEIRO GRANDE HOMEM É AQUELE QUE FAZ COM QUE TODOS SE SINTAM GRANDES”. (Charles Dickens)

"Sempre me sinto feliz, sabes por quê? Porque não espero nada de ninguém. Esperar sempre dói. Os problemas não são eternos, sempre tem solução. O único que não se resolve é a morte. A vida é curta, por isso ame-a! Viva intensamente e recorde: Antes de falar... escute! Antes de escrever... pense! Antes de criticar... examine! Antes de ferir... sinta! Antes de orar... perdoe! Antes de gastar... ganhe! Antes de render... tente de novo! Antes de morrer... viva!" (Shakespeare)



"Senhor, fazei de mim um instrumento de vossa paz"
"Seigneur, faites de moi un instrument de votre paix"
"Lord, make me an instrument of your peace"
"Señor, hazme un instrumento de tu paz"
"Signore, fa di me uno strumento della tua pace"
"A QUALIDADE DA JUSTIÇA DEPENDE DO ADVOGADO QUE VOCÊ CONTRATA."
Loading...

Pesquisar este blog

Carregando...

sexta-feira, 23 de novembro de 2007

AULA DE HERMENÊUTICA. PROCESSOS DE INTEGRAÇÃO. SEGUNDA PARTE

· ESPÉCIES DE PROCESSOS DE INTEGRAÇÃO EXISTENTES NO DIREITO

A)ANALOGIA = consiste em aplicar a um caso não previsto, a norma que rege outro semelhante.

Exemplos:

1)Aplicar à televisão um preceito legal referente ao rádio;
2)Aplicar à uma empresa de transportes rodoviários norma relativa às companhias ferroviárias.

- Não basta, porém, a semelhança de casos e situações. É necessário que exista a mesma razão para que o caso seja decidido de igual modo. Ou, como diziam os romanos, onde existe a mesma razão da lei, cabe também a mesma disposição ("Ubi eadem legis ratio, ibi eadem legis dispositio).

No caso acima indicado, a mesma razão que justifica o preceito da responsabilidade da companhia ferroviária, em relação à vida e integridade dos passageiros, aplica-se analogicamente às empresas de transporte rodoviário. Mas, não há a mesma razão para aplicar analogicamente às empresas rodoviárias, o preceito da responsabilidade das ferrovias pela conservação do leito viário, representado por dormentes, trilhos, etc.

- O recurso à analogia é expressamente determinado pelo art. 4º, da LICC. Mas, é importante lembrar que a LICC é a lei geral de aplicação das normas jurídicas no Brasil. Além disso, temos o art. 126, do CPC: "O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais do Direito".
- O emprego da analogia também está previsto na Consolidação das Leis do Trabalho, em seu art. 8º: "As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerias do direito, principalmente do direito do trabalho, e ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público".

1. MODALIDADES DE ANALOGIA ® Ensina a lógica, que o raciocínio por analogia pode se apresentar sob três modalidades:

a)Analogia "a pari" ou "a pari ratione" ou por razão semelhante.

Ex.: Fulano, que se embriagou foi despedido, logo, Beltrano, que também se embriagou, será também despedido.

b)Analogia "a fortiori" ou "a fortiori ratione" ou por razão mais forte:

Ex.: O abuso do álcool é nocivo aos adultos, logo, por razão mais forte, é nocivo aos menores.

c)Analogia "a contrário" ou "a contrario sensu" ou por razão contrária:

Ex.: O abuso do álcool é nocivo à saúde, logo, por razão contrária, a supressão do álcool é benéfica à saúde.

2. EXCLUSÃO DA ANALOGIA

-Não se admite a aplicação do raciocínio analógico no campo do Direito Penal e Tributário, quando implique em prejuízo para o agente ou o contribuinte.

►Aplicar uma sanção penal ou cobrar tributo por analogia, seria desrespeitar o Princípio Constitucional da Legalidade: "Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei".
►Especialmente os PRINCÍPIOS DE LEGALIDADE DOS DELITOS E DAS PENAS: "Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal" (CPB, art.1º).

E o PRINCÍPIO DA LEGALIDADE TRIBUTÁRIA: "Nenhum tributo será exigido ou aumentado sem que a lei o estabeleça, nem cobrado, em cada exercício, sem que a lei que o houver instituído ou aumentado esteja em vigor antes do início do exercício financeiro, ressalvados a tarifa alfandegária e a de transporte, o imposto sobre produtos industrializados e o imposto lançado por motivo de guerra e demais casos previstos nessa Constituição" (CF/88, art. 153, Parágrafo 29).

3. ADMISSIBILIDADE DA ANALOGIA

-Se o Código Tributário Nacional, em seu art. 108, especifica o princípio da legalidade, prescrevendo que "O emprego da analogia não poderá resultar na exigência de tributo não previsto em lei" (Parágrafo 1º). Contudo, o Código Tributário Nacional admite por outro lado, expressamente a analogia como meio de integração do direito tributário, consoante transcrição a seguir:

"Art. l08 - na ausência de disposição expressa, a autoridade competente para aplicar a legislação tributária utilizará sucessivamente, na ordem indicada:

I - a analogia;

II - ...".

-Também o direito Penal admite o uso da analogia "in bonam partem", em benefício do réu.

B)PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO

1. O que são os Princípios Gerais de Direito

-São os fundamentos ou a causa primeira, em fim a razão que serve de base para a criação e integração das normas jurídicas.

2. Os princípios gerais de direito positivo se revestem de nítido conteúdo ideológico, pois que refletem a orientação de cada concepção política no tempo e no espaço.

-As relações sociais, produtos de um regime político-econômico, são reguladas pelo direito positivo, e fica claro, portanto, que cada regime tem seus princípios gerais de direito, de caráter particular, diferentes dos princípios gerais do chamado direito natural. Assim, cada regime pune determinados delitos mais ou menos gravemente, adotada ou não a pena de morte.

►Os Princípios Gerais de Direito têm três funções:

a)Informadora, ou seja, servem de inspiração ao legislador e de fundamento para o ordenamento jurídico;

b)Normativa, atuando como fonte supletiva, na ausência da lei, nesse caso constituindo meio de integração do direito. Os princípios gerais de direito têm grande importância no preenchimento das lacunas da lei, em face de seu caráter normativo à falta de lei ou costume aplicável ao caso concreto.;

c)Interpretadora, para orientar o intérprete ou o julgador.

►A conseqüência imediata dessa tríplice função é que alguns mais servem como inspiradores do legislador, do criador da lei, e outros melhor são aproveitados pelo intérprete, evidenciando a utilidade e a eficácia dos princípios.

►O aplicador do direito deve recorrer, portanto, aos princípios e critérios norteadores do direito positivo, entendendo-os, politicamente, como expressão de um regime.
Exemplo: Art. 5º, § 2º, da Constituição brasileira.

Exemplo: CTN, art. 108 – “Na ausência de disposição expressa, a autoridade competente para aplicar a legislação tributária utilizará sucessivamente, na ordem indicada: I - a analogia; II - os princípios gerais de direito tributário; III - os princípios gerais de direito público; IV - a eqüidade.(...)”
CTN, Art. 109 – “Os princípios gerais de direito privado utilizam-se para a pesquisa da definição, do conteúdo e do alcance de seus institutos, conceitos e formas, mas não para definição dos respectivos efeitos tributários”.

3. Classificação dos Princípios Gerais de Direito

►Em verdade há uma divergência na Doutrina, vez que tais princípios são identificados de acordo com o fundamento jurídico que esteja sendo estudado. Por essa razão temos doutrinadores que sustentam a existência dos Princípios Gerais de Direito:

1)no Direito Comum dos séculos passados;

2)no Direito Romano;

3)no Direito Natural;

4)nos princípios extraídos da própria ordem jurídica;

5)na Eqüidade.

EXEMPLOS DE PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO:

a)Na área constitucional:

►Todos devem ser tratados como iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza;

►Todos são inocentes até prova em contrário;

►Ninguém deverá ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;

►Nenhuma pena deverá passar da pessoa do condenado;

►Aos acusados em geral devem ser assegurados o contraditório e a ampla defesa;

►A propriedade deve cumprir sua função social;

►Deve-se pugnar pela moralidade administrativa; etc.
b)Na área civil:

►Ninguém deve descumprir a lei alegando que não a conhece;
►Nas declarações de vontade deverá ser mais considerada a intenção do que o sentido literal da linguagem;
►O enriquecimento ilícito deve ser proibido;
►Ninguém deve transferir ou transmitir mais direitos do
que tem;
►A boa-fé se deve presumir e a má-fé deve ser provada;
►Deve ser preservada a autonomia da instituição familiar;
►O dano causado por dolo ou culpa deve ser reparado;
►As obrigações contraídas devem ser cumpridas (“pacta sunt servanda”);
►Quem exercitar o próprio direito não estará prejudicando ninguém;
►Deve haver equilíbrio nos contratos, com respeito à autonomia da vontade e da liberdade para contratar;
►Os valores essenciais da pessoa humana são intangíveis e devem ser respeitados;
►A interpretação a ser seguida é aquela que se revelar menos onerosa para o devedor;
►A pessoa deve responder pelos próprios atos e não pelos atos alheios;
►Deve ser mais favorecido aquele que procura evitar um dano do que aquele que busca realizar um ganho;
►Ninguém deve ser responsabilizado mais de uma vez pelo mesmo fato;
►Nas relações sociais se deve tutelar a boa-fé e reprimir a má-fé; etc.

Nenhum comentário: