01. Distinção entre Princípios e Regras Jurídicas: é sugerida com base em diferentes critérios:
1º) grau de abstração: os princípios apresentam maior abstração relativamente às regras;
2º) grau de determinação: os princípios carecem de intermediação concretizadora no momento da aplicação, ao passo que as regras são diretamente aplicáveis;
3º) caráter de fundamentalidade: os princípios ocupam posição proeminente no ordenamento jurídico, ora por sua localização (sobretudo quando têm sede constitucional), ora por sua importância estruturante. Em outras palavras, os princípios têm uma dimensão de peso ou importância.
4º) conteúdo axiológico: os princípios derivam da idéia de justiça ou de direito, enquanto as regras têm conteúdo meramente funcional;
5º) natureza normogenética: os princípios são matrizes criadoras de regras.
6º) os princípios podem ter função argumentativa, no sentido de permitir vislumbrar a ratio legis de uma norma ou revelar normas não-expressas do ordenamento, permitindo a integração do direito;
7º) os princípios são normas que impõem objetivos e modos de ação estatal ("normas jurídicas impositivas de otimização"), sujeitos a condicionantes fáticos, enquanto as regras são normas jurídicas comuns (impõem, permitem ou proíbem);
8º) os princípios têm convivência conflitual (aplicam-se ou não a um caso dado em função de pautas axiológicas, podendo coexistir ainda que em antagonismo), ao passo que as regras têm convivência antinômica, cujo conflito se resolve no plano da validade, acarretando a exclusão de uma (na expressão de Ronald Dworkin, são aplicáveis segundo critério de tudo-ou-nada — applicable in all-or-nothing fashion).
02. Conflitos entre Princípios. E Conflitos entre Regras
Em se tratando de conflito de regras jurídicas, a solução obtém-se no plano da validade, ao passo que, em conflito entre princípios, conjugam-se validade e peso.
02.1. Conflitos de Regras - conteúdo da norma jurídica
Para entender a questão dos conflitos entre as regras jurídicas é necessário um estudo a cerca do conteúdo (sentido) das normas jurídicas, a começar pela explicação do jurista italiano Norberto Bobbio.
a)Explica Norberto Bobbio, as normas jurídicas apresentam basicamente três conteúdos:
I – Conteúdo Imperativo : determinam certa conduta;
II – Conteúdo Proibitivo : vedam certa conduta;
III - Conteúdo Permissivo ou Dispositivo : autorizam certa conduta.
* Seguindo a lição de Bobbio, haverá antinomia (conflito) entre normas jurídicas:
1º)Quando uma norma ordena fazer algo e outra norma proíbe fazê-lo;
2º)Quando uma norma ordena fazer algo e outra norma permite não fazê-lo;
3º)Quando uma norma proíbe fazer algo e outra norma permite fazê-lo.
* Por outro lado, importa considerar que, para se configurar a antinomia, é indispensável que, além do conflito prescritivo acima exposto, estejam presentes duas condições:
I - As normas devem ser do mesmo ordenamento jurídico;
II - Devem ter o mesmo âmbito de validade, dentre os quatro possíveis (temporal, espacial, pessoal e material).
* Efetivamente configurada a antinomia, as soluções serão diversas, segundo se trate de regras ou de princípios.
► No caso do conflito entre regras jurídicas, e em face destas estabelecerem “fixações normativas definitivas”, haverá conflito de validade, a impor o julgamento de que uma das normas não poderá ser aplicada ao caso concreto. E quando essa situação ocorrer, poderá será necessário a utilização dos conhecidos critérios de solução de antinomias, abaixo discriminados:
1º) Critério Cronológico (lex posterior derogat priori);
2º) Critério Hierárquico (lex superior derogat inferiori);
3º) Critério da Especialidade (lex specialis derogat generali).
* Pode ocorrer antinomia, ainda, entre duas normas contemporâneas, do mesmo nível ou quando ambas forem gerais.
* Assim, no conflito entre duas normas, para o qual não valha nem o critério cronológico, nem o hierárquico, nem o da especialidade, o juiz ou o jurista tem a sua frente três possibilidades:
1ª) Eliminar uma das regras, aplicando a outra (antinomia real) => interpretação ab-rogante => ab-rogação simples;
2ª) Eliminar as duas, aplicando uma terceira (antinomia real) => interpretação ab-rogante => dupla ab-rogação;
3ª) Conservar as duas (antinomia aparente).
02.2. Conflitos de Princípios
* De modo diverso, em se tratando de conflito de princípios, a solução não se dará por meio de juízo de validade, mas de concordância prática, de ponderação.
► Como os princípios envolvem essencialmente pautas axiológicas de conduta (standards), caberá ao intérprete-aplicador, no caso concreto, optar por aquele que melhor tratamento dê ao fato. Nenhum dos princípios em conflito será considerado inválido, mas um deles cederá, naquele caso, em favor de outro, que incidirá. Poderá, eventualmente, até ocorrer hipótese em que ambos os princípios sejam aplicados, com atenuações e concessões mútuas.
Exemplo: Sobre os questionamentos acerca da possibilidade de nomeação de parentes para cargos em comissão no serviço público brasileiro. Por um lado, o art. 37, caput, da Constituição brasileira de 1988 estatui como um dos princípios da administração pública o da moralidade. Por outro, o inciso II, in fine, do mesmo dispositivo, estabelece que os cargos em comissão são de livre nomeação e exoneração.
Se um agente público nomeia, por exemplo, o filho, para ocupar cargo em comissão, qual norma incidirá?
R = Solução possível seria a de concluir pela preservação de ambas as normas constitucionais mediante harmonização no caso, no sentido de que, embora os cargos em comissão sejam mesmo de livre nomeação, esta deve obedecer ao princípio da moralidade, que impediria ser o cargo ocupado por parentes da autoridade.
Comentários
Abraço e tudo de bom.