Tema: DEVEDOR SUJEITO A FALÊNCIA
1 – O que é falência?
-
Segundo Amador Paes de Almeida[1],
falência
se constitui em "processo de execução coletiva contra devedor
insolvente", ou seja, é um processo (aspecto adjetivo), um
procedimento administrativo de execução coletiva.
- O autor
Gladston Mamede[2], falência
é o procedimento
pelo qual se declara a insolvência empresarial (insolvência do empresário ou
sociedade empresária) e se dá solução à mesma, liquidando o patrimônio ativo e
saldando, nos limites da força deste, o patrimônio do falido.
2 – Quem
está sujeito a falência?
- Estão sujeitos à falência, em princípio, os devedores exercentes de atividade econômica de forma empresarial, isto é, os empresários.
- O regime de execução concursal se direciona ao devedor empresário, em princípio, logo, estará sujeito à falência
todo e qualquer exercente de atividade empresarial.
- O profissional que o direito considera empresário, pessoa física ou jurídica, é o executado no regime de execução concursal falimentar.
-
Sempre que o devedor é legalmente
empresário, a execução concursal de seu patrimônio faz-se pela falência.
2.1 –
Noção acerca da pessoa do empresário
- A diferença entre os empresários e os demais
exercentes de atividade econômica não reside no tipo de atividade explorada,
mas no modo como a exploram.
- Empresário é o exercente de atividade econômica,
organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços. (Código Civil,
art. 966)
- No
conceito de empresário enquadram-se
os que exploram atividade dos mais variados segmentos:
I –
Supermercado;
II –
Hotel;
III -
Atacadista de gêneros "alimentícios;
IV -
Varejista de roupas;
V -
Fábrica de calçados;
VI –
Estacionamento;
VII -
Agência de publicidade;
VIII
- Concessionária de automóveis;
IX –
Construtora;
X –
Restaurante;
XI –
Editora;
XII –
Livraria;
XIII
- Indústria química;
XIV -
Indústria farmácia, etc.
-
Muitas atividades de produção ou circulação de bens ou serviços podem ser
exploradas empresarialmente ou não. Ex.:
Tanto o peixeiro instalado em sua pequena banca na
praia, onde trabalha com seus familiares, como a rede multinacional de
supermercados comercializam pescados. Aquele, porém, o faz sem empresarialidade, isto é, sem organizar
a atividade por meio de investimento de considerável capital, contratação de
expressiva mão de obra e emprego de tecnologia sofisticada; ele não é empresário.
Já o supermercado explora o mesmo
comércio por uma organização necessariamente empresarial.
- A
lei não considera empresários as pessoas
exercentes de atividades econômicas não
empresariais (inexistência de natureza mercantil), sendo os seguintes:
a) Os
profissionais liberais;
b) Os
artistas; e
c)
Quando não registrado no Registro de Empresas, o explorador de atividade rural
(agricultura, pecuária, extrativismo etc.);
d) As
sociedades simples;
e) As
cooperativas;
f) O
agricultor familiar (cuja atividade rural não tenha cunho empresarial);
g) O
artesão;
h) O
prestador de serviços que exercem suas atividades preponderantemente com o
trabalho próprio e de familiares; e
i) As
sociedades de profissionais liberais.
- O
legislador pátrio torna explícito o não-cabimento da disciplina do regime
jurídico-falimentar em se tratando de devedor
civil, não-empresário.
- Código
Civil, arts. 966, parágrafo único, e 971.
- Para
sujeitar-se à falência é necessário explorar atividade econômica de forma
empresarial. Disso resulta que não se
submete à execução concursal, de um lado, quem não explora atividade econômica nenhuma e, de outro, quem o faz sem empresarialidade.
- Quem não produz nem circula bens ou
serviços, assim, nunca terá sua falência decretada, nem poderá
beneficiar-se de qualquer tipo de recuperação judicial ou extrajudicial. São
exemplos:
a) Associação
beneficente;
b) Fundação;
c)
Funcionário público aposentado;
d)
Empregado assalariado etc.
- Os sujeitos de direito que não produzem nem circulam bens ou serviços,
mesmo que estejam com dificuldades para honrar suas dívidas não se submetem à execução concursal falimentar. Quando
insolventes, decreta-se sua insolvência
civil.
- O agricultor familiar, o artesão e o prestador de serviços, o profissional
liberal e as sociedades de
profissionais liberais, qualquer deles na qualidade de DEVEDOR INSOLVENTE, submetem-se ao regime da insolvência civil, tal como ocorre com os não exercentes de atividade econômica.
- Os não exercentes de atividade econômica,
agricultor familiar, o artesão e
o prestador de serviços, o profissional liberal e as sociedades de profissionais liberais não
têm direito à recuperação judicial ou extrajudicial e devem, para ver extintas
suas obrigações, ou seja, quitar a
totalidade do devido.
- Atenção: Nem todo exercente de atividade econômica empresarial encontra-se sujeito à
falência. Alguns empresários, embora
produzam ou circulem bens ou serviços por empresas organizadas, estão excluídos
do direito falimentar.
2.2 –
Quem está excluído da Falência
- O legislador pátrio, por razões
várias, determinou que algumas categorias de empresários, fossem excluídas,
total ou parcialmente, do regime jurídico-falimentar.
3 - Quem
está excluído totalmente do regime
falencial?
- Por exclusão total do regime falencial entende-se a disposição de lei que
reserva um processo ou procedimento de execução concursal diverso do
falimentar para a hipótese em que o
devedor empresário tem menos bens em seu patrimônio do que o necessário ao
pagamento de seus débitos.
- Um empresário excluído totalmente da falência não poderá, em nenhuma
hipótese submeter-se ao processo
falimentar como forma de execução concursal de suas obrigações, ou seja, nunca pode falir.
-
Quando totalmente excluída da falência,
a sociedade empresária devedora com ativo inferior ao passivo (menos bens em seu patrimônio do que o
necessário ao pagamento dos débitos) submete-se
sempre a regime de execução
concursal diverso do regime falimentar. Situação
identificada por hipótese de exclusão
absoluta.
4 -
Hipóteses de Exclusão Absoluta.
- Estão totalmente excluídos do
regime falimentar:
a) As empresas públicas e sociedades de economia mista (LF, art. 22,I),
que são sociedades exercentes de atividade econômica, controladas direta ou indiretamente
por pessoas jurídicas de direito público (União, Estados, Distrito Federal,
Territórios ou Municípios), razão pela qual os credores têm sua garantia
representada pela disposição dos controladores em mantê-las solventes;
b) As câmaras ou prestadoras de serviços de compensação e de liquidação
financeira, sujeitos de direito, cujas obrigações são sempre ultimadas e
liquidadas de acordo com os respectivos regulamentos, aprovados pelo Banco
Central.
- As garantias conferidas pelas câmaras ou prestadoras de serviços de
compensação e de liquidação financeira destinam-se, por lei, prioritariamente,
à satisfação das obrigações assumidas no serviço típico dessas entidades (LF,
art. 193);
c) As entidades fechadas de previdência complementar (LC n. 109/2001,
art. 47).
5 - Quem
está excluído parcialmente do regime
falencial
- Por exclusão parcial do regime falencial entende-se a disposição de lei
que estabelece um procedimento de
execução concursal alternativo no processo falimentar, para o devedor
empresário.
-
Quando parcialmente excluída da falência,
submete-se a sociedade empresária a procedimento extrajudicial de liquidação
concursal alternativo ao processo falimentar. Essa hipótese é também chamada de
exclusão relativa.
- O empresário excluído parcialmente da falência, em determinados casos
discriminados por lei, poderá ser concursalmente executado por via da falência.
6 -
Hipóteses de Exclusão Parcial.
- Entre os empresários parcialmente
excluídos do regime falimentar, podem ser lembrados:
a) As instituições financeiras, às quais destinou o legislador o processo
de liquidação extrajudicial prevista na Lei n. 6.024, de 1974, sob a
responsabilidade do Banco Central;
- A exclusão dessas sociedades empresárias é parcial, na medida em que
elas, quando se encontram no exercício regular da atividade financeira,
sujeitam-se à decretação da falência como qualquer outro empresário.
- Se o Banco Central decreta
intervenção ou liquidação extrajudicial de certa instituição, esta não pode
mais falir a pedido de credor. Nesses casos, a quebra somente pode
verificar-se apedido do interventor (na intervenção) ou do liquidante (na
liquidação extrajudicial), devidamente autorizados pelo Banco Central.
b) As sociedades arrendadoras, que
tenham por objeto exclusivo a exploração de leasing, sujeitas ao mesmo
regime de liquidação extrajudicial previsto para as instituições financeiras
(Res. BC n. 2.309/96);
c) As sociedades que se dediquem à administração de consórcios, fundos mútuos
e outras atividades assemelhadas e se sujeitem a procedimento de liquidação
extrajudicial idêntico ao das instituições financeiras, consoante o disposto no
art. 10 da Lei n. 5.768,de 1971;
d) As companhias de seguro (sociedades anônimas), que, nos termos do
art.26, do Decreto-lei n. 73/66, estão sujeitas a procedimento específico de
execução concursal, denominado liquidação compulsória, pela SUSEP —
Superintendência de Seguros Privados, autarquia federal responsável pela
fiscalização da atividade securitária.
- Até 1999, era essa uma hipótese de
exclusão total. E desde aquele ano (inicialmente, por medida provisória e,
depois (a partir de 2002) pela Lei n.10.190), as companhias de seguro devem ter
sua falência requerida pelo liquidante nomeado pela SUSEP (Superintendência de
Seguros Privados), quando frustrada a liquidação extrajudicial (isto é, se o
ativo não for suficiente para o pagamento de pelo menos metade dos credores
quirografários) ou se surgirem nesta indícios de crime falimentar (redação
conferida pela Lei n.10.190/2001, art. l2);
- De
qualquer modo, as sociedades seguradoras não podem falir em nenhuma
circunstância a pedido de credor. A falência, na única situação cabível, será
sempre requerida pelo liquidante nomeado pela SUSEP.
e) As entidades abertas de previdência complementar (LC n. 109/2001, art.
73) e as de capitalização e as operadoras de planos privados de
assistência à saúde, que, nos termos do art. 23 da Lei n. 9.656/98,
submetem-se ao regime de liquidação extrajudicial pela ANS (Agência Nacional de
Saúde), e só podem falir nas mesmas condições das seguradoras, ou seja, quando
o ativo da massa liquidanda não é suficiente para pagar pelo menos metade dos
créditos quirografários, as despesas administrativas e operacionais inerentes
ao regular processamento da liquidação extrajudicial ou se houver fundados
indícios de crime falimentar (Lei n. 9.656/98, art. 23 e Med. Prov.
2.177-44/01).
- Em
outras palavras, sob o mesmo regime de
liquidação extrajudicial reservado às instituições financeiras encontram-se
as sociedades empresárias arrendadoras
dedicadas à exploração de leasing (Resolução BC n. 2.309/96), as administradoras de consórcios de bens
duráveis, fundos mútuos e outras atividades assemelhadas (Lei n. 5.768/71,
art. 10), e as sociedades de
capitalização (Decreto-Lei n. 261/67, art. 4º), sendo as duas primeiras
fiscalizadas pelo Banco Central e as duas últimas pela SUSEP. Também é parcial a exclusão dessas sociedades
empresárias e entidades, porque podem falir nas mesmas hipóteses que a lei
estabelece para os bancos, ou seja, como qualquer outro empresário enquanto
exercem regularmente suas atividades ou, a pedido do agente nomeado pelo Banco
Central ou pela SUSEP, quando verificada a intervenção ou liquidação
extrajudicial.
- Todos os empresários parcialmente
excluídos do regime falimentar podem ter a sua falência decretada, observadas
as condições específicas legalmente previstas.
- Por exemplo: A falência de instituição financeira em regime de
liquidação extrajudicial deve ser requerida pelo próprio liquidante, autorizado
pelo Banco Central se o ativo não alcançar metade do passivo quirografário ou
se houver indícios de crime falimentar.
- Atenção: Em nenhum caso,
ressalte-se, o empresário excluído
absoluta ou relativamente do processo falimentar submete-se à insolvência
civil.
Referência
Bibliográfica
BRITO, Renato
Faria. A reorganização e a recuperação das empresas em crise: fundamentos
edificantes da reforma falimentar.
Disponível em:
http://www.saoluis.br/revistajuridica/arquivos/004.pdf
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, v.3., São
Paulo: Saraiva, 2005.
______. Comentários à nova lei de falências e de recuperação de
empresas. 5. ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2008.
DINIZ, Fernanda Paula. A crise do
direito empresarial. Arraes Editores, Belo Horizonte, 2012.
MAMEDE, Gladston.
Falência e Recuperação de Empresas, 3ª Edição. São Paulo: Atlas S.A., 2009.
PAES DE ALMEIDA,
Amador. Curso de Falência e Recuperação de Empresa, 25ª Edição. São Paulo:
Saraiva, 2009.
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